楊曉凝

佛山科學(xué)技術(shù)學(xué)院經(jīng)濟(jì)管理與法學(xué)院，廣東 佛山 528000

居住權(quán)是指權(quán)利人依法對(duì)他人所有房屋的全部或部分及其附屬設(shè)施，所享有的使用或占有的權(quán)利。居住權(quán)最初設(shè)立是為了解決社會(huì)生活中弱勢(shì)一方的居住問題，具有贍養(yǎng)、扶助、關(guān)懷的人文屬性，對(duì)于有效利用房屋、維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定具有重要的意義。筆者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)階段沒有將居住權(quán)列入物權(quán)法規(guī)范當(dāng)中，是立法上的失誤。無論是從居住權(quán)在我國(guó)物權(quán)法草案被多次提及，還是從我國(guó)現(xiàn)有的社會(huì)狀況考慮，都說明居住權(quán)在我國(guó)具有很強(qiáng)的適用性，設(shè)立居住權(quán)制度時(shí)機(jī)已經(jīng)到來，居住權(quán)應(yīng)當(dāng)盡早寫入我國(guó)的物權(quán)法中。

一、居住權(quán)的現(xiàn)實(shí)作用

在民法典物權(quán)編中，居住權(quán)再次被學(xué)者們聚焦，是否存廢引發(fā)各個(gè)學(xué)者熱議。但是筆者認(rèn)為，居住權(quán)的社會(huì)作用，其重點(diǎn)常常被放在保護(hù)離婚婦女，老人養(yǎng)老等這類社會(huì)弱勢(shì)群體之上，而往往沒有重視到其物權(quán)屬性。

雖然我國(guó)自古有“養(yǎng)兒防老”的傳統(tǒng)觀念，加上家庭撫養(yǎng)制度的法律保障，居住權(quán)防止老人老無所居的功能確實(shí)能夠部分代替，但是，在社會(huì)急劇變遷，老齡化加劇以及社會(huì)養(yǎng)老保障體系負(fù)荷越來越重的今天，新生時(shí)代在觀念和撫養(yǎng)能力上都不足以再支撐起傳統(tǒng)代際關(guān)系的正常運(yùn)作，這已經(jīng)成為一種社會(huì)現(xiàn)象。[1]再者，為了解決飛速增長(zhǎng)的房?jī)r(jià)問題，青年一代負(fù)擔(dān)高額房貸，年老父母花費(fèi)畢生積蓄為子女購(gòu)房的這種“逆撫養(yǎng)”現(xiàn)象也是司空見慣。在這種情況下，比起法定的撫養(yǎng)權(quán)利，長(zhǎng)輩更愿意通過自己明確創(chuàng)設(shè)的權(quán)利來保護(hù)自己，這最終就表現(xiàn)為家長(zhǎng)愿意將表征財(cái)富的房屋所有權(quán)交給子女，而自己保留必要的居住性權(quán)利。[2]在這里，居住權(quán)不僅僅是為長(zhǎng)輩避免子女違背道德觀念和逃避法律義務(wù)拒絕贍養(yǎng)而給予的預(yù)防措施，還是為老人提供另一種新的更加牢靠的物權(quán)保障。如果說2007年之前，否定居住權(quán)可以避免老無所居的現(xiàn)象的社會(huì)功能，但直到至今，其為解決老人“逆撫養(yǎng)”所帶來后顧之憂的作用卻不得不得到重視。

在我國(guó)現(xiàn)有的房屋交易中，只有“或租或買”的一刀切方式，這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足當(dāng)代人對(duì)房屋的利用。如果增加一項(xiàng)可購(gòu)買居住權(quán)的內(nèi)容，將所有權(quán)與使用權(quán)分離，從購(gòu)買者出發(fā)，購(gòu)買居住權(quán)的方式既可以解決財(cái)產(chǎn)不足的窘境，又能供居住者長(zhǎng)期穩(wěn)定地居住；從供房者出發(fā)，對(duì)于房子的利用，可以選擇完整的出賣，亦可以出租，還可以將居住與所有分離，分別出售，讓房屋流通的渠道更加多樣，財(cái)產(chǎn)所有人也能將房屋最大化利用。

二、居住權(quán)域外立法現(xiàn)狀

居住權(quán)濫觴于羅馬，在羅馬法中歸于役權(quán)。役權(quán)又分為地役權(quán)和人役權(quán)。居住權(quán)作為人役權(quán)當(dāng)中的一項(xiàng)權(quán)利，在羅馬設(shè)立的目的，起初，第一是為了保障是“夫權(quán)婚姻”或者生父家長(zhǎng)權(quán)之下的婚姻中的女性在喪偶后的生存利益，第二是為了保障家主去世后，奴隸的正常生活。但是社會(huì)發(fā)展至今，即使“夫權(quán)婚姻”和奴隸制已經(jīng)退出了歷史舞臺(tái)，但是世界上不少國(guó)家仍保留或再建立居住權(quán)，證明了其現(xiàn)實(shí)適用性。自近代法典化運(yùn)動(dòng)以來，歐陸國(guó)家的主要民法典，如《法國(guó)民法典》、《德國(guó)民法典》、《瑞士民法典》等均將之加以繼受并有所發(fā)展。[3]所以筆者通過對(duì)比某些國(guó)家對(duì)居住權(quán)的立法現(xiàn)狀，在其中窺探一二，并為我國(guó)居住權(quán)立法提供借鑒。

《世界人權(quán)宣言》第13條第1款人人在各國(guó)境內(nèi)有權(quán)自由遷徙和居住。很顯然，在這里的“居住權(quán)”具有最基本的人權(quán)屬性，是任何國(guó)家和個(gè)人都不可剝奪的人天生具有的權(quán)利。在羅馬法中，居住權(quán)最開始也并非表現(xiàn)為一種權(quán)利，而是一種事實(shí)，最后隨著歷史的推進(jìn)，漸漸納入役權(quán)的范圍內(nèi)。它是一種為特定人的利益而利用他人所有之物的權(quán)利，具有暫時(shí)性的特點(diǎn)。[4]《瑞士民法典》第776條第1款規(guī)定“居住權(quán)，是指居住于住宅內(nèi)或住宅某部分的權(quán)利”。該法典對(duì)限制物權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，其中役權(quán)包括地役權(quán)、人役權(quán)，人役權(quán)又包括居住權(quán)和用益權(quán)等，這里的居住權(quán)僅僅是一種使用權(quán)?！斗▏?guó)民法典》幾乎完整地移植了羅馬法中人役權(quán)和地役權(quán)的二元結(jié)構(gòu)體系。但是該法典中的居住權(quán)相比于使用權(quán)，其在內(nèi)容上卻受到了一定的限制，比如不得處分和繼承，例如該法典第634條規(guī)定：“居住權(quán)既不得轉(zhuǎn)讓，也不得出租”。作為大陸法系國(guó)家第二部重要民法典的《德國(guó)民法典》，在“役權(quán)”一章中對(duì)居住權(quán)做了如下定義，在排除了所有權(quán)人的情況下，將建筑物或建筑物的某一部分作為住宅加以使用的權(quán)利也能夠作為限制的人役權(quán)而設(shè)定。和地役權(quán)相比，限制的人役權(quán)強(qiáng)調(diào)的是為某一特定的人設(shè)定的役權(quán)，而不是為了行使土地的利益，相比于用益物權(quán)，限制的人役權(quán)具有只能在不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)立，而且只能為某一特定的人設(shè)定的特點(diǎn)。[5]1951年德國(guó)的《住宅所有權(quán)及其長(zhǎng)期居住權(quán)法》則設(shè)立了長(zhǎng)期居住權(quán)，規(guī)定居住權(quán)可以轉(zhuǎn)讓和繼承，并且居住權(quán)人可以從事出租等用益物活動(dòng)。這使得居住權(quán)擺脫了人身專屬的屬性，發(fā)展成了一種收益手段。

三、對(duì)我國(guó)居住權(quán)之構(gòu)建

對(duì)于居住權(quán)在我國(guó)是否應(yīng)該構(gòu)建，從2002年初次在物權(quán)法意見稿中被提及，不少學(xué)者就對(duì)此提出質(zhì)疑和反對(duì)。為了確保居住權(quán)在我國(guó)民法典的穩(wěn)定地位，排除反對(duì)的聲音，筆者對(duì)主要被提出的質(zhì)疑一一進(jìn)行反駁。居住權(quán)中被否定的社會(huì)作用，可根據(jù)社會(huì)現(xiàn)實(shí)情況進(jìn)行說明；居住權(quán)的一些瑕疵之處，筆者認(rèn)為立法時(shí)應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有的法律中給予最準(zhǔn)確的定位，其才能扎根在我國(guó)現(xiàn)有的法律土壤中。

反對(duì)設(shè)立居住權(quán)的觀點(diǎn)大抵如下：第一，起源于羅馬法居住權(quán)的規(guī)定，一般存在于以人役權(quán)和地役權(quán)構(gòu)成的二元體制當(dāng)中，與國(guó)現(xiàn)有的物權(quán)體系難相融。[6]第二，在我國(guó)傳統(tǒng)的道德觀念及現(xiàn)有的法律保障下，居住權(quán)沒有存在的必要性。子女有贍養(yǎng)父母之義務(wù)，一般不存在父親去世后寡母無房可居的問題。[7]通過完善現(xiàn)有的社會(huì)保障法體系就可以代替居住權(quán)的社會(huì)作用。第三，居住權(quán)的設(shè)立，由于其具有很強(qiáng)的人生屬性，限制了房屋的流通，使得房屋不能“物盡其用”。

對(duì)于上述否認(rèn)觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，對(duì)反對(duì)觀點(diǎn)提出的第一點(diǎn)，可以有兩種方式解決這個(gè)問題，1在人役權(quán)體系中的用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)，由于其具有濃厚的人身屬性而被歸入一個(gè)體系當(dāng)中，但是體系內(nèi)的每一個(gè)權(quán)利都具有獨(dú)立特性，單獨(dú)發(fā)揮社會(huì)作用，彼此互相聯(lián)系但又不互相干涉。即使在我國(guó)物權(quán)法里沒有人役權(quán)體系，單獨(dú)規(guī)定居住權(quán)的內(nèi)容不會(huì)影響其性質(zhì)，也不會(huì)涉及法典體系上的任何改動(dòng)。居住權(quán)有其獨(dú)立特性，適應(yīng)我國(guó)傳統(tǒng)所有權(quán)與用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的劃分，把它置于用益物權(quán)一章作為物權(quán)法體系組織部分，符合形式邏輯。[8]在我國(guó)，具有明顯人役色彩的權(quán)利也一直存在用益物權(quán)體系，比方農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、宅基地使用權(quán)等。同樣，在沒有人役權(quán)體系下規(guī)定居住權(quán)也是合理的。2我國(guó)雖無二元結(jié)構(gòu)理論，居住權(quán)雖具有人役性質(zhì)但未必一定要將其納入人役權(quán)當(dāng)中，可以對(duì)居住權(quán)加以調(diào)整，再將其植入到我國(guó)現(xiàn)有的法律體系當(dāng)中。將居住權(quán)的人役性和物權(quán)性分開規(guī)定。民法典只對(duì)其物權(quán)屬性進(jìn)行規(guī)范，而其人役部分則交由其他規(guī)范人身關(guān)系的法律解決。第二點(diǎn)，筆者在居住權(quán)的現(xiàn)實(shí)作用部分已經(jīng)說明，即使我國(guó)有道德約束和法律規(guī)范保證子女對(duì)父母的贍養(yǎng)，但是諸如當(dāng)下“逆撫養(yǎng)”現(xiàn)象老人的后顧之憂，依然是現(xiàn)有法律無法覆蓋的盲區(qū)。第三點(diǎn)，居住權(quán)使房屋的所有權(quán)和使用權(quán)分開，實(shí)質(zhì)是使房屋的流通能力更強(qiáng)，更有效實(shí)行“物盡其用”。房子的價(jià)值在于被居住而不是流通，居住權(quán)的授予，在于為居住權(quán)人提供穩(wěn)定的住所而不是為其增加財(cái)產(chǎn)。受益人已經(jīng)充分地使用了房屋的價(jià)值，為何一定要將房屋流入市場(chǎng)進(jìn)行流通呢？再者，一旦居住權(quán)的消滅事由成就，比如居住權(quán)人死亡、主動(dòng)放棄居住權(quán)等，房屋就恢復(fù)到完整所有權(quán)狀態(tài)，此時(shí)也完全能夠進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行流通。

排除了設(shè)立居住權(quán)設(shè)立時(shí)可能出現(xiàn)的阻力后，針對(duì)民法典物權(quán)編草案第159至162條，筆者對(duì)居住權(quán)設(shè)立的細(xì)節(jié)方面進(jìn)行分析并提出自己的看法。

物權(quán)編第159條第1款，并沒有對(duì)居住權(quán)主體的范圍進(jìn)行限定，只要雙方彼此達(dá)成合意，都可以設(shè)立居住權(quán)。但是居住權(quán)因最初具有人文關(guān)懷屬性而被重視，但在這里卻未體現(xiàn)。筆者認(rèn)為除了約定成立居住權(quán)外，還應(yīng)當(dāng)有法定的居住權(quán)。法定居住權(quán)的權(quán)利人主要還是家庭成員。只要居住權(quán)人達(dá)到法律規(guī)定的條件，即使房屋所有權(quán)人未同意也不阻礙居住權(quán)的生效。第2款，居住權(quán)的設(shè)立，采用書面形式，是今后解決糾紛時(shí)的主要依據(jù)。第3款，居住權(quán)依登記設(shè)立，可以對(duì)抗第三人。盡管居住權(quán)雖與租賃權(quán)都是對(duì)房屋的使用，但是居住權(quán)登記對(duì)抗效力是與租賃權(quán)最主要的不同。

物權(quán)編第160條，限制了房屋的流轉(zhuǎn)，規(guī)定居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、繼承，房屋不得出租。為了區(qū)分所有權(quán)和居住權(quán)，法律應(yīng)當(dāng)限制權(quán)利的轉(zhuǎn)讓和繼承，否則所有權(quán)將被架空，所有權(quán)人對(duì)所有房屋行使所有權(quán)將受到長(zhǎng)久限制，但是為了體現(xiàn)民法的意思自治原則，尊重當(dāng)事人雙方約定對(duì)居住權(quán)的處分，筆者認(rèn)為可在居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、繼承后面加上但書：但當(dāng)事人另有約定的除外。

法定居住權(quán)與意定居住權(quán)并不能混為一談，非家庭成員居住權(quán)不具有人役色彩，居住權(quán)不再是生活保障手段，而是一種純粹的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。[9]物權(quán)編第161條，法定居住權(quán)的消滅事由是居住權(quán)人死亡，但當(dāng)事人另有規(guī)定的除外，但對(duì)于約定設(shè)立的居住權(quán)，應(yīng)當(dāng)增加一條對(duì)于約定性居住權(quán)的期限規(guī)定和滅失事由的規(guī)定。居住權(quán)的期限按雙方當(dāng)事人約定；居住權(quán)的滅失可以因其約定的期限屆滿或者房屋滅失或者其他當(dāng)事人約定的滅失事由成就而產(chǎn)生。

第162條，以遺囑的方式設(shè)立居住權(quán)，雖然是單方法律行為，不同于約定的居住權(quán)，但同屬于意定的居住權(quán)范圍，其應(yīng)當(dāng)參照意定居住權(quán)的規(guī)定。