劉 丹

南京理工大學(xué)，江蘇 南京 210094

一、引言

我國在追求經(jīng)濟(jì)增長、社會(huì)進(jìn)步的同時(shí)，也越來越注重體育事業(yè)的發(fā)展，社會(huì)公眾為追求高質(zhì)量的生活品質(zhì)，也越來越熱衷體育運(yùn)動(dòng)和體育娛樂性活動(dòng)。隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)逐漸融入體育產(chǎn)業(yè)，體育媒體傳播模式變革方興未艾，具有受眾范圍廣、互動(dòng)性強(qiáng)、獲取方式多樣等優(yōu)勢的互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)成為體育賽事傳播重要媒介，[1]伴隨體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目如火如荼的發(fā)展，體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目相關(guān)著作權(quán)爭議問題日益凸顯。體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目侵權(quán)糾紛典型案件中二審法院否定一審法院對(duì)體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目具有獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定。二審法院認(rèn)為涉案體育賽事連續(xù)畫面達(dá)不到電影作品創(chuàng)作高度，不符合獨(dú)創(chuàng)性要求，不構(gòu)成作品。從此裁判中可以看出，目前中國《著作權(quán)法》無法有效處理體育賽事網(wǎng)路直播節(jié)目盜播問題的主要原因在于對(duì)其是否可以作為作品受到著作權(quán)保護(hù)存在爭議。本文對(duì)體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目可著作權(quán)性進(jìn)行了分析，以期為體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目著作權(quán)爭議解決提供理論依據(jù)。

二、體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目的概念

體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目是由體育賽事直播畫面與現(xiàn)場收集的聲音、添加的比賽信息所組成，并通過體育賽事直播信號(hào)進(jìn)行輸出，在網(wǎng)絡(luò)上直播。其中，體育賽事直播畫面是由體育賽事節(jié)目制作方通過數(shù)臺(tái)攝像機(jī)對(duì)比賽場面拍攝，導(dǎo)播通過對(duì)已有鏡頭排列組合對(duì)所拍攝畫面進(jìn)行選擇和編排。

目前體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播的方式主要有二：一是網(wǎng)絡(luò)電視直播節(jié)目，如央視網(wǎng)網(wǎng)頁同步直播CCTV5播放體育賽事直播節(jié)目；二是通過購買體育賽事直播信號(hào)在商業(yè)網(wǎng)站①平臺(tái)直播體育賽事節(jié)目。前者為電視節(jié)目網(wǎng)絡(luò)傳播平臺(tái)，后者為以版權(quán)賽事為主要內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)體育直播平臺(tái)，其與傳統(tǒng)電視直播模式下的職業(yè)生產(chǎn)內(nèi)容(Occupationally-generated Content，OGC)的主要區(qū)別在于更關(guān)注直播節(jié)目圍繞內(nèi)容的再加工過程，[2]即為吸引更多受眾群體，商業(yè)網(wǎng)站會(huì)在體育賽事直播中加入主播解說、直播互動(dòng)等獨(dú)具特色的內(nèi)容。以騰訊網(wǎng)NBA賽事直播為例，體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目的再加工內(nèi)容包括圍繞體育賽事直播畫面的片頭、比賽內(nèi)容、廣告、賽事集錦、上節(jié)比賽回顧、直播互動(dòng)，解說、直播互動(dòng)等等。

由以上分析可知，體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目以體育賽事為攝制對(duì)象，以體育賽事直播信號(hào)作為傳輸方式，體育賽事直播畫面不等同于體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目，但體育賽事直播畫面是體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目最主要組成部分。

三、體育賽事網(wǎng)絡(luò)播節(jié)目著作權(quán)爭議分析

受著作權(quán)法保護(hù)的作品必須滿足獨(dú)創(chuàng)性和復(fù)制性的要求。體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目制作需要有導(dǎo)播和策劃方案，且通常運(yùn)用電影作品的拍攝方法和技巧，與紀(jì)實(shí)類電影作品相類似，可以以有形方式復(fù)制，受著作權(quán)法保護(hù)。然而，在我國著作權(quán)法中，體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目是作為作品著作權(quán)的客體，由此產(chǎn)生了體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目是作品還是錄像制品，以及忽視其獨(dú)創(chuàng)性，以廣播組織權(quán)調(diào)整的爭議。

(一)體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目為“錄像制品”

我國著作權(quán)法具有大陸法系特點(diǎn)，規(guī)定錄像制品作為鄰接權(quán)保護(hù)客體。錄像制品是具有與電影、電視等作品具有相同表現(xiàn)形式，但獨(dú)創(chuàng)性較低。將體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目作為“錄像制品”②保護(hù)是由于其達(dá)不到電影作品的創(chuàng)作高度。[3]

德國將體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目作為“活動(dòng)照片”受著作權(quán)法保護(hù)，在鄰接權(quán)部分規(guī)定“照片”其保護(hù)方式和范圍按照第一部分規(guī)定的攝影作品給予保護(hù)，唯一的區(qū)別是照片的保護(hù)期限為出版之日起50年，而攝影作品的保護(hù)期限為70年。③法國和意大利關(guān)于體育賽事直播節(jié)目因獨(dú)創(chuàng)性不同受到作品或錄像制品保護(hù)。其中意大利著作權(quán)法在“與著作權(quán)行使相關(guān)權(quán)利的規(guī)定”部分明確規(guī)定體育法律中的體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)，在法律不沖突情況下，適用著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定。④《法國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》在鄰接權(quán)部分規(guī)定“視聽傳播企業(yè)權(quán)利”，規(guī)定體育賽事傳播者的權(quán)利。

雖然德國對(duì)電影作品獨(dú)創(chuàng)性要求較高，但不影響體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目與電影作品受到同等權(quán)利保護(hù)范圍，法國和意大利在鄰接權(quán)部分銜接體育法，保護(hù)范圍強(qiáng)于我國錄像制品的保護(hù)。我國在司法實(shí)踐中雖然認(rèn)同體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目具有一定獨(dú)創(chuàng)性，但由于體育賽事直播節(jié)目攝制者需要受到體育賽事進(jìn)展情況、通用信號(hào)制作標(biāo)準(zhǔn)等客觀因素的制約，在創(chuàng)作方法和手段上個(gè)性化選擇空間要小，相較影視類作品獨(dú)創(chuàng)性較低，因而將其作為“錄像制品”保護(hù)。然而，面對(duì)頻發(fā)的體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播侵權(quán)行為，體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目若作為“錄像制品”通常難以得到充分保護(hù)。

(二)體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目為“作品”

由于體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播屬于文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域，具有可復(fù)制性，且體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目并不是對(duì)體育賽事進(jìn)行純粹客觀的展現(xiàn)，而是會(huì)融入解說、字幕、采訪、回放鏡頭或特寫等具有一定的獨(dú)創(chuàng)性的錄制手段，具有一定創(chuàng)造性，應(yīng)當(dāng)作為作品受到保護(hù)。相較于錄像制品制作者，著作權(quán)人對(duì)作品使用和傳播享有較廣泛精神權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目符合我國著作權(quán)法關(guān)于作品范圍領(lǐng)域和復(fù)制性規(guī)定，具有一定創(chuàng)造性體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目應(yīng)該受到著作權(quán)保護(hù)。在美國，體育賽事直播節(jié)目具有獨(dú)創(chuàng)性，不論其所具有的創(chuàng)造性多少，都可以作為“視聽作品”受到《美國版權(quán)法》保護(hù)。著作權(quán)人的權(quán)利范圍最廣，在著作權(quán)法第10條規(guī)定“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”這一兜底權(quán)利條款。由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展，體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播途徑越來越多，盜播現(xiàn)象越來越普遍，為保障體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目著作權(quán)人利益，對(duì)體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目給予作者權(quán)保護(hù)十分必要。

(三)體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目由“廣播組織權(quán)”調(diào)整

廣播組織權(quán)保護(hù)的是作品或非作品的傳播者的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。[4]廣播組織權(quán)設(shè)置目的是保護(hù)非作者權(quán)利主體勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)投入，廣播電臺(tái)、電視臺(tái)制作影視作品、錄音錄像制品等節(jié)目傳輸信號(hào)需要耗費(fèi)大量人力、財(cái)力投入。攜帶廣播或電視節(jié)目的電子信號(hào)，即使當(dāng)信號(hào)攜帶的內(nèi)容不受版權(quán)或鄰接權(quán)保護(hù)，如體育賽事或簡單的采訪記錄，那么其攜帶的信號(hào)也是被保護(hù)的。[5]因此，我國廣播組織權(quán)的權(quán)利主體為廣播電臺(tái)、電視臺(tái)，保護(hù)客體為廣播電臺(tái)、電視臺(tái)播放的載有聲音或圖像的信號(hào)。

針對(duì)體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播侵權(quán)問題，廣播電臺(tái)、電視臺(tái)只能獲得其制作信號(hào)花費(fèi)的財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償。此外，體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目信號(hào)制作是網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播通過網(wǎng)絡(luò)盜播形式，我國著作權(quán)法律中的“廣播組織權(quán)”，《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》，以及《保護(hù)表演者、錄音制品制作者和廣播組織羅馬公約》都未將廣播組織的轉(zhuǎn)播權(quán)擴(kuò)展至互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域。

以廣播組織權(quán)調(diào)整體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目，混淆了體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目和體育賽事直播信號(hào)的區(qū)別，將廣播組織權(quán)與作品著作權(quán)混為一談，忽視體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目中所含有的智力表達(dá)，且體育賽事網(wǎng)絡(luò)傳播不屬于廣播組織權(quán)調(diào)整領(lǐng)域。因此，體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目不能作為廣播組織權(quán)的客體。

四、體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目獨(dú)創(chuàng)性判定

體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目不受廣播組織權(quán)的調(diào)整，其作為“作品”還是“錄像制品”關(guān)鍵在于對(duì)體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目的獨(dú)創(chuàng)性要求不同。我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》規(guī)定電影作品必須符合三個(gè)要件：一是創(chuàng)作方法為“攝制在一定介質(zhì)上”；二是傳播方式為“要借助適當(dāng)裝置放映或者其他方式傳播”；三是表現(xiàn)形式“由一系列有伴音或無伴音的畫面組成”。在司法實(shí)踐中通常將“達(dá)到電影作品創(chuàng)作高度”作為體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，創(chuàng)作方法作為體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目獨(dú)創(chuàng)性判斷內(nèi)容。

(一)體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目獨(dú)創(chuàng)性判斷內(nèi)容

雖然影視作品經(jīng)“攝制”呈現(xiàn)出“動(dòng)態(tài)畫面”，但是我國《著作權(quán)法》不應(yīng)對(duì)影視作品獨(dú)創(chuàng)性要求局限于“創(chuàng)作方法”獨(dú)創(chuàng)性，即如果“活動(dòng)的圖片”的“創(chuàng)作方法”不同于電影作品或相對(duì)于電影作品簡單，就被排除在作品保護(hù)范圍之外。理由包括：

其一，國際條約以“技術(shù)中立”方法不限定此類作品創(chuàng)作技術(shù)手段。我國《著作權(quán)法》關(guān)于影視作品規(guī)定來源于《保護(hù)文學(xué)作品伯爾尼公約》第2條的規(guī)定?！恫疇柲峁s指南》進(jìn)一步解釋：對(duì)電影作品和以類似攝制電影表現(xiàn)作品的定義并不考慮制作它的“工藝方法”。無論采用何種技術(shù)，都應(yīng)受到保護(hù)?！恫疇柲峁s》對(duì)影視類作品要求僅限于表現(xiàn)形式，而不作創(chuàng)作技術(shù)方法的要求。

其二，我國《著作權(quán)法》對(duì)影視作品創(chuàng)作方法的要求，不能與時(shí)俱進(jìn)的保護(hù)“新作品”，如具有與電影作品相同的表現(xiàn)形式，依靠計(jì)算機(jī)技術(shù)制作游戲畫面、動(dòng)畫類電影、動(dòng)漫。若要求其具有傳統(tǒng)電影“攝制”方法才能受到著作權(quán)保護(hù)，那么對(duì)于伴隨科學(xué)技術(shù)發(fā)展新出現(xiàn)的視聽類作品，將得不到著作權(quán)保護(hù)。

無論是電影作品還是體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目的表現(xiàn)形式都為“一系列有伴音的動(dòng)態(tài)畫面”，著作權(quán)保護(hù)的對(duì)象是作品的表現(xiàn)形式。若以創(chuàng)作方法作為體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目獨(dú)創(chuàng)性判斷內(nèi)容，就會(huì)致使新技術(shù)下的許多作品不能成為著作權(quán)保護(hù)客體，并且不符合國際公約規(guī)定。因此，不能以傳統(tǒng)電影創(chuàng)作方法作為體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目獨(dú)創(chuàng)性判斷內(nèi)容，而應(yīng)以體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目所呈現(xiàn)整體視聽效果作為獨(dú)創(chuàng)性判斷內(nèi)容。

(二)體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目獨(dú)創(chuàng)性判斷要求

我國法院對(duì)體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目判斷就要求其有個(gè)性，又要求其具有創(chuàng)作高度，對(duì)于“個(gè)性”和“創(chuàng)作高度”之間的關(guān)系，司法實(shí)踐中，法院通常認(rèn)為創(chuàng)作者個(gè)性因素越多，其個(gè)性化選擇空間越多，客觀限制因素就越少，相應(yīng)的創(chuàng)作高度越高，反之創(chuàng)作高度越低。體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目“個(gè)性化選擇空間”比電影作品少，但其判斷標(biāo)準(zhǔn)不能等同于電影作品判斷標(biāo)準(zhǔn)。著作權(quán)保護(hù)作者思想、感情表達(dá)形式。以人物傳記、歷史事實(shí)為基礎(chǔ)創(chuàng)作作品，相比以虛構(gòu)事實(shí)創(chuàng)作文學(xué)作品或藝術(shù)作品，作者個(gè)性化選擇空間要小的多。若以同樣獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，前者很難構(gòu)成作品，就會(huì)違背著作權(quán)鼓勵(lì)創(chuàng)作、促進(jìn)文化發(fā)展目的。體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目應(yīng)有其自身“個(gè)性化選擇”判斷標(biāo)準(zhǔn)。

作品的原創(chuàng)性是個(gè)有無問題和定性問題，而非高低問題和定量問題。[6]著作權(quán)保護(hù)作品表達(dá)而不保護(hù)思想是《著作權(quán)法》立法基本思想。此外，我國著作權(quán)采取自動(dòng)取得原則，在著作權(quán)侵權(quán)案件中法官判斷被告是否構(gòu)成侵權(quán)，必須同時(shí)具備可接觸性和實(shí)質(zhì)性相似兩個(gè)要件，法官將涉案作品對(duì)比，被控侵權(quán)方有充分的證據(jù)進(jìn)行抗辯，法官也不會(huì)只因?yàn)閷?shí)質(zhì)性相似而判決被控方侵權(quán)。此外，著作權(quán)法立法目的是鼓勵(lì)文化創(chuàng)作和傳播，若以一定的創(chuàng)作高度高低作為獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，那么著作權(quán)法律實(shí)施就會(huì)容易違背立法目的，因此，不能以“創(chuàng)作高度”作為獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)。

在我國受著作權(quán)保護(hù)的體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目，要求其包含作者的個(gè)性選擇。作者的個(gè)性體現(xiàn)在投入了足夠的技藝、選擇、判斷、考量、勞動(dòng)以及經(jīng)驗(yàn)等個(gè)人因素。[7]獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)具有“限度”要求，達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)。德國學(xué)者雷炳德指出某種作品具有獨(dú)創(chuàng)性，不僅意味著自己創(chuàng)作出某種東西，而且還意味著應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造出某種具有想象力的特別的東西，這種“具有想象力的特別的東西”并不是指獨(dú)創(chuàng)性勞動(dòng)投入的結(jié)果必須屬于某種人們可以看出“大師級(jí)的手筆”的東西，而與普通智力勞動(dòng)相比，創(chuàng)作更具有獨(dú)特性。[8]體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目所呈現(xiàn)的整體效果是作者的個(gè)性選擇，具有獨(dú)特性，而不是普通人的客觀記錄，應(yīng)該認(rèn)為其達(dá)到獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)。

(三)體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目獨(dú)創(chuàng)性體現(xiàn)

由于體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目獨(dú)創(chuàng)性判斷內(nèi)容為其所呈現(xiàn)的整體視聽效果，因此判斷體育賽事網(wǎng)絡(luò)在直播節(jié)目獨(dú)創(chuàng)性的關(guān)鍵在于其畫面銜接和聲音銜接表達(dá)是否具有創(chuàng)造性。

體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目畫面和聲音銜接主要包含內(nèi)容為體育賽事內(nèi)容、賽事集錦、球員采訪、解說等。體育賽事節(jié)目制作方對(duì)體育賽事拍攝運(yùn)用“影視戲劇化”手法，采用遠(yuǎn)景、近景拍攝出其對(duì)體育賽事情感、藝術(shù)表達(dá)。攝影師由于不能完整將比賽全貌拍攝下來，為吸引受眾群體，其必須抓住與比賽有關(guān)的瞬間的任何精彩場景，如球員進(jìn)球特寫、比賽失利特寫等，都體現(xiàn)其智力表達(dá)，具有創(chuàng)造性。

此外，體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目評(píng)論員并不是對(duì)體育賽事進(jìn)行機(jī)械描述，而是在描述和闡釋體育競技規(guī)則、賽場內(nèi)外信息之外，還需要調(diào)動(dòng)觀眾情感，渲染節(jié)目氛圍，透過比賽表象表達(dá)出本質(zhì)所存在的東西。此外，體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目中包含互動(dòng)形式，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)主播通過網(wǎng)友提問問題回答是體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目不可缺少內(nèi)容，解說、互動(dòng)等都與體育賽事直播畫面相吻合。

五、結(jié)語

體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目作為獨(dú)立的著作權(quán)客體，不能用廣播組織權(quán)給予調(diào)整。相較德國將體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目作為“活動(dòng)照片”保護(hù)，美國將體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目作為“視聽作品”保護(hù)，我國若將體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目作為“錄像制品”保護(hù)，不但權(quán)利人擁有的權(quán)利范圍小，而且若未經(jīng)許可使用某外國(其著作權(quán)法未區(qū)分作品和制品)錄像制品，那么對(duì)方可能按照你侵犯其錄像作品或電影作品起訴，那么認(rèn)定侵權(quán)可能性就大得多，[9]在體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播全球化背景下，對(duì)體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目適用較高的獨(dú)創(chuàng)性要求，將其作為錄像制品，在國家間交往中有損對(duì)我國體育賽事直播節(jié)目的權(quán)利保護(hù)。因此，我國應(yīng)摒棄“創(chuàng)作高度”的獨(dú)創(chuàng)性要求，注重體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目表現(xiàn)形式所具有的作者個(gè)性，降低體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目的獨(dú)創(chuàng)性要求，以擴(kuò)大我國對(duì)體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目的著作權(quán)法律保護(hù)。

[ 注 釋 ]

①包括以新浪網(wǎng)、搜狐網(wǎng)、騰訊網(wǎng)為代表的門戶網(wǎng)站，和以優(yōu)酷網(wǎng)、土豆網(wǎng)、PPTV等為代表的視頻網(wǎng)站.

②《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第五條規(guī)定：錄像制品是指電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品以外的任何有伴音或無伴音的連續(xù)相關(guān)形象、圖像.

③德國著作權(quán)法第72條規(guī)定.

④意大利版權(quán)法第78條第4附條規(guī)定.