程 晨

（610000 四川大學(xué)法學(xué)院 四川 成都）

一、新、舊過失論與犯罪論體系

舊過失論、新過失論與三階層的犯罪論體系的聯(lián)系十分緊密。古典三階層構(gòu)成體系主張構(gòu)成要件符合性和違法性都是純客觀的判斷，行為的主觀面則一律屬于責(zé)任階層考察的對象，故在該體系之下，對過失犯的構(gòu)造的討論，也必然是將犯罪分為客觀面和主觀面，把過失與故意相提并論，認(rèn)為是罪責(zé)要素。然后到了新古典三階層犯罪論體系，其提出了主觀的和規(guī)范的構(gòu)成要件要素，顛覆了構(gòu)成要件要素都是客觀而無評價(jià)色彩的看法。在違法性判斷階層，承認(rèn)了有超法規(guī)阻卻違法事由的存在；罪責(zé)部分，對故意和過失的定位依舊沒變，并以期待可能性作為一般的阻卻責(zé)任事由。之后，新古典階層構(gòu)造和受目的行為論影響而確立的構(gòu)造進(jìn)行結(jié)合，形成了新古典暨目的論綜合階層體系，此犯罪論體系在構(gòu)成要件階段即考慮故意、過失要素。隨著階層體系的不斷發(fā)展，新過失論在舊過失論的基礎(chǔ)上被提出，認(rèn)為過失不僅是有責(zé)性的問題，同時(shí)也是構(gòu)成要件與違法性的問題。

二、舊過失論

1.舊過失論

舊過失論立論于結(jié)果無價(jià)值論，認(rèn)為只有行為造成了實(shí)際的危害結(jié)果，才能將其作為刑法所規(guī)制的對象。但是舊過失論并沒有將實(shí)行行為明確。舊過失論中的重點(diǎn)在于預(yù)見可能性的有無。判例、通說認(rèn)為，這里的預(yù)見可能性的對象，只是預(yù)見到不知會發(fā)生什么抽象的結(jié)果還不夠，應(yīng)該是構(gòu)成要件結(jié)果以及該結(jié)果發(fā)生的因果關(guān)系的基本部分。所謂“因果關(guān)系的基本部分”是指只要對該事實(shí)存在認(rèn)識，就可以肯定對結(jié)果也具有預(yù)見可能性的那些預(yù)兆、經(jīng)驗(yàn)事實(shí)等。在舊過失論看來，這里的預(yù)見可能性必須是高度的預(yù)見可能性，換言之，必須是能在某種程度上比較容易就能預(yù)見到結(jié)果的發(fā)生。不過需要注意的是，比如說中彩票一類的事，行為人在買彩票時(shí)很自然地就可以想到有可能中大獎，但是實(shí)際上能夠中大獎的幾率微乎其微，可是這對該事件的高度的預(yù)見可能性沒有影響。

2.修正的舊過失論

修正的舊過失論并不是一個(gè)相對于舊過失論的全新的關(guān)于過失犯構(gòu)造的全新理論，它只是在客觀方面限制了過失犯的實(shí)行行為。我們都知道，故意犯中，實(shí)行行為要求存在危險(xiǎn)性，并且該危險(xiǎn)性現(xiàn)實(shí)化為侵害結(jié)果時(shí)，才能認(rèn)定其具有構(gòu)成要件該當(dāng)性。那么，既然過失犯與故意犯在客觀層面沒有差別，過失犯中的實(shí)行行為理所應(yīng)當(dāng)有一定的限制，必須是具有一定實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)性的行為。當(dāng)過失犯的危險(xiǎn)性現(xiàn)實(shí)化后，就應(yīng)認(rèn)為其滿足的客觀構(gòu)成要件，然后再在責(zé)任層面討論過失的問題。主張對過失犯的實(shí)行行為性進(jìn)行限制的修正的舊過失論逐漸成為一個(gè)有力的學(xué)說。但是在橋爪隆教授看來，修正的舊過失論與其說是對舊過失論做出了修正，不如說是對于本來就有必要進(jìn)行的客觀限定，再次進(jìn)行了確認(rèn)。

三、新過失論

1.新過失論

相比于說新過失論立論于行為無價(jià)值，說其為結(jié)果無價(jià)值、行為無價(jià)值二元論更合適。與舊過失論有差別，結(jié)果回避義務(wù)才是新過失論的中心。在新過失論中，預(yù)見可能性于結(jié)果回避義務(wù)而言，是它的前提條件，在有預(yù)見可能性的前提下，行為人才被科以防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。在有預(yù)見可能性的情況之下，行為人如果履行了結(jié)果回避義務(wù)，即便發(fā)生了法益侵害結(jié)果，也不能認(rèn)定成立過失犯。由于作為違法要素的過失，是以預(yù)見可能性為前提科以結(jié)果回避義務(wù)，因此，即使是作為過失犯構(gòu)成要件客觀方面的客觀注意義務(wù)，也不能說完全是客觀的，過失犯的構(gòu)成要件，不可能像故意的構(gòu)成要件一樣，完全區(qū)分主觀方面、客觀方面。從這種角度上將，故意犯與過失犯在構(gòu)成要件階段的構(gòu)造就存在巨大的不同。而作為責(zé)任要素的過失是以行為人的能力為前提，這里避免結(jié)果發(fā)生的能力，包含了預(yù)見危害結(jié)果發(fā)生的能力和排除危害結(jié)果發(fā)生的能力，是主觀的注意義務(wù)，因?yàn)槲覀兌贾溃环ㄊ且话愕?，罪?zé)是個(gè)別的。

盡管新過失論在舊過失論的基礎(chǔ)上有所發(fā)展，但是新過失論本身仍然存在許多問題。有學(xué)者提出，如果按照每個(gè)案件的具體的情況來決定基準(zhǔn)行為的話，基準(zhǔn)行為將會變得不明和恣意。如果采取一定的標(biāo)準(zhǔn)，就將會援用行政法規(guī)上的義務(wù)，過失犯本身的意義就變得不明顯。

2.超新過失論

超新過失論又被稱為危懼感說，1974年的“森永奶粉案”使得藤木英雄等日本刑法學(xué)者提出了該說。在“森永奶粉案”一審時(shí)，法院以不具有預(yù)見可能性為由判決無罪，但是二審法院撤銷了一審法院的判決并發(fā)回重審，最高裁判所也支持二審判決。一審在重審本案時(shí)指出，由于森永工廠生產(chǎn)奶粉產(chǎn)量十分大，且銷售范圍廣，針對的人群主要是嬰幼兒，如果一旦在奶粉中混入了有害物質(zhì)，造成的后果將會是巨大的，因此在此時(shí)不應(yīng)當(dāng)要求存在具體的預(yù)見可能性，而是只要存在對于某種危險(xiǎn)的危懼感即可，雖然可能對該種危險(xiǎn)是什么具體的危險(xiǎn)不清楚，但是只要存在一定的危險(xiǎn)，就需要承受一定的合理的負(fù)擔(dān)。森永工廠在使用第二磷酸蘇打生產(chǎn)奶粉時(shí)，相對于消費(fèi)者處于保證人的地位，則森永工廠負(fù)有檢測第二磷酸蘇打是否達(dá)標(biāo)的義務(wù)，并且其也同時(shí)具有該條件，可森永工廠未履行該注意義務(wù)，致使有毒物質(zhì)混入奶粉中，從而判定生產(chǎn)課長有罪。

超新過失論是一種結(jié)果論，它并未探討行為之時(shí)的預(yù)見可能性問題，只要求具有某種危懼感即可，但卻在結(jié)果發(fā)生之后要求人們采取一種事后才明白的避免措施，這屬于是結(jié)果歸責(zé)。超新過失論對于行為人的要求過于嚴(yán)格，并且擴(kuò)大了過失犯的范圍，因此受到了大谷實(shí)、大冢仁、三井誠等學(xué)者的批判。

四、本文的立場

超新過失論將危懼感作為預(yù)見可能性的內(nèi)容，難免會陷入結(jié)果歸責(zé)的境地，危懼感并不是一個(gè)十分明確的概念，在無法判斷何種心理狀態(tài)才可以稱之為具有危懼感的情況下，對于預(yù)見可能性的判斷可能存在錯(cuò)誤。況且，在現(xiàn)代社會，很難說做什么事是沒有危懼感的，如果在任何存在危懼感的場合都要求行為人采取一定的避免措施，對于行為人來說要求過于嚴(yán)格，反而喪失了過失犯的處罰意義。如果要求對于結(jié)果的預(yù)見可能性是具體的預(yù)見可能性，那么修正的舊過失論與新過失論在許多場合下得出的結(jié)論是一致的，它們不同的只是過失是責(zé)任要素還是構(gòu)成要件要素、違法要素。

新過失論中將從基準(zhǔn)行為的逾越作為過失犯的實(shí)行行為，而此處的基準(zhǔn)行為究竟應(yīng)當(dāng)將什么作為標(biāo)準(zhǔn)，如果將行政規(guī)范中規(guī)定的相關(guān)義務(wù)作為基準(zhǔn)行為的標(biāo)準(zhǔn)，那么過失犯是否就淪為了違反行政規(guī)范行為的結(jié)果加重犯。因此，新過失論中的基準(zhǔn)行為的確定是一大難點(diǎn)，不能將是否違反行政規(guī)范作為確定過失犯中過失的有無的標(biāo)準(zhǔn)。例如，A機(jī)動車與B機(jī)動車一前一后正常行駛，行駛過程中B機(jī)動車逾越了兩車間的安全距離，此時(shí)A機(jī)動車突然急剎車，A與B機(jī)動車發(fā)生碰撞。并不能因?yàn)锽機(jī)動車超越了相關(guān)道路交通法的規(guī)定，而直接確定B機(jī)動車存在過失。

修正的舊過失論中，如果在行為存在一定危險(xiǎn)性的場合，行為人實(shí)施了避免結(jié)果發(fā)生的措施，使得行為不再具有實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)性，從而不滿足過失犯的客觀方面，也就不存在過失犯的問題。相比之下，修正的舊過失論能夠更加準(zhǔn)確地劃定過失犯的范圍，并且在實(shí)務(wù)操作過程中對于判定是否存在過失更加簡便。