劉東芳

（100088 中國政法大學民商經(jīng)濟法學院 北京）

一、敘述性合理使用概述

敘述性合理使用，也稱為描述性使用，是指當經(jīng)營者描述其產(chǎn)品或服務(wù)時，涉及了對于他人的商標在非商標意義上的不可避免的注冊。為了提供有關(guān)商品或服務(wù)的基本信息，善意使用產(chǎn)品的通用名稱或其自己的名稱，地址，原產(chǎn)國等并不構(gòu)成對商標權(quán)的侵犯行為。由于現(xiàn)代商標的立法趨勢允許注冊商標包含知名領(lǐng)域的文字，因此允許注冊具有長期使用的取得顯著性的敘事詞匯或通用詞匯的商標。

所謂敘述性商標，即以直接表示商品的成份、性質(zhì)、用途、功能、特點、質(zhì)量、重量、數(shù)量或其他的特點的通用詞匯、地理名稱等為符號構(gòu)成的商標。雖然敘述性詞匯獲得了“第二含義”，但仍然無法擺脫其欠缺顯著性特征的屬性，由于缺乏任意想象，一般人不會把其視為商標，所以不應(yīng)限制他人在“第一含義”上使用該詞匯，如果因為文字被作為商標授權(quán)而嚴禁使用，那么隨著此類商標的日益增多，公知領(lǐng)域的詞匯逐步被限制，那么公共利益則當然的遭受不合理的侵蝕。

二、從司法實踐角度分析敘述性使用

引證案例：“三株菌+中草藥”商標糾紛案。

江蘇天寶藥業(yè)有限公司成立于1995年8月18日，主要從事開發(fā)、生產(chǎn)、銷售雙歧天寶口服液、片劑、膠囊劑、顆粒劑及保健藥品。該公司在其主要產(chǎn)品——雙歧天寶口服液的外包裝上，一直使用“三株菌+中草藥”字樣。經(jīng)查，使用在商標注冊用商品國際分類第5類藥品、醫(yī)用營養(yǎng)物品上“三株”及圖形商標，是濟南三株藥業(yè)有限公司的注冊商標，注冊號為第832040號，刊登在第540期《商標公告》上，其商標專用權(quán)受法律保護。江蘇天寶藥業(yè)有限公司在藥品外包裝上使用“三株菌+中草藥”文字的行為，涉嫌侵犯“三株”及圖形商標專用權(quán)。

對此，主要有兩種不同的觀點：第一種意見認為，“三株”及圖形商標已經(jīng)被核準注冊，其不能將與注冊商標相同的文字在同類商品的商品裝潢中使用，江蘇天寶藥業(yè)有限公司存在侵權(quán)事實；第二種意見認為，江蘇天寶藥業(yè)有限公司在介紹產(chǎn)品主要成份時出現(xiàn)“三株菌+中草藥”文字，實質(zhì)上是在細菌構(gòu)成時加了數(shù)詞和量詞，故應(yīng)視為善意使用，其行為不構(gòu)成商標侵權(quán)。為了慎重起見，江蘇省工商局遂于1997年9月26日就此問題向國家工商行政管理局商標局請示，他們傾向于第二種意見，同時認為今后在商品包裝中敘述菌數(shù)時最好使用阿拉伯數(shù)字，以免造成誤認。1997年10月16日，商標局根據(jù)江蘇省工商局來函及提供的材料作出批復，認為江蘇天寶藥業(yè)有限公司在口服液商品包裝上使用的“三株菌+中草藥”文字，既不是商標，又不是商品名稱，而是對該商品成份進行說明的文字，不構(gòu)成侵犯“三株”及圖形商標專用權(quán)的行為。

此案例也可謂是商標合理使用領(lǐng)域中的一個經(jīng)典案例，特點就在于此案具有侵權(quán)表象卻不構(gòu)成商標侵權(quán)行為。首先，“三株”及圖形商標已被濟南三株藥業(yè)有限公司注冊為藥品上的商標，且具有相當?shù)闹?。江蘇天寶藥業(yè)有限公司也為藥物生產(chǎn)領(lǐng)域中的企業(yè)，理應(yīng)對此領(lǐng)域中的知名商標知曉，應(yīng)該知道“三株”商標的存在，但其卻在未經(jīng)商標權(quán)人許可的情況下，在包裝上使用了“三株菌+中草藥”的文字，而其中的“三株菌”與“三株”商標有一定程度的近似，所以正常分析，這已經(jīng)具備了侵權(quán)之表象；不過從實踐角度看，就要對這一行為加以定性，也就是說要找到法律依據(jù)，從而想到的無非《商標法》第38條和《商標法實施細則》第41條?？墒恰渡虡朔ā返?8條規(guī)定的前提便是作為商標使用，而江蘇天寶藥業(yè)公司使用的商標為“梅花”及其圖形，且“三株菌+中草藥”也不具有商標應(yīng)有的顯著性特征，一般不會被當做商標看待；如果引用后者，要首先確定“三株菌+中草藥”是作為商品名稱使用還是商品裝潢，然而該商品的名稱已明確為雙歧天寶口服液，并且這一文字表示是由正常文字組成，不具有商品裝潢的用途，所以這一行為雖具有侵權(quán)表象卻也很難找到定性依據(jù)；在以上討論后，自然會產(chǎn)生一個問題：是不是具備商標侵權(quán)表象，就構(gòu)成侵權(quán)行為？答案是否定的，商標專用權(quán)屬于民事權(quán)利，但任何權(quán)利都不是絕對的，這一權(quán)利也不例外，商標專用權(quán)同樣受到一定的限制，在權(quán)利行使中，不得妨害公共利益，不得排除他人善意的正當使用，即使這種使用與注冊商標相同或相類似，商標權(quán)人也無權(quán)干涉。

三、小結(jié)

雖然我國《商標法》對此沒有做出明確的規(guī)定，不過在以往的法律實踐中已得到承認，相關(guān)的法律法規(guī)也給予了相當程度上的肯定。在本案中，江蘇天寶藥業(yè)有限公司的行為是有商標侵權(quán)表象，其抗辯理由無非是“三株菌＋中草藥”文字是對自己產(chǎn)品成份的一種客觀描述，理應(yīng)屬于敘述性合理使用?？罐q的事實依據(jù)有：菌是醫(yī)學上的一種通用名稱，常用量詞“株”來表示，因此“三株菌＋中草藥”只是對商品事實狀態(tài)的一種表述，闡述的是產(chǎn)品成份，屬于正常使用范圍，因此即使“三株菌”與“三株”及圖形注冊商標相似，也不構(gòu)成對商標權(quán)的侵犯。

通過對此案的分析，可以總結(jié)出構(gòu)成敘述性合理使用因具備的一般要件：①使用者主觀上必須處于善意，在誠實信用的基礎(chǔ)上使用他人商標相關(guān)詞匯。需要說明此處的“善意”非民法上的善意，不是以對行為是否知情作為判斷依據(jù)，而是在不正當競爭角度提出的；②使用者客觀上對該詞匯不是作為商標使用，使用的僅僅是該詞匯的原來含義，不涉及他人商標注冊基于的“第二含義”。是否作為商標使用可以通過使用者自己是否具有商標、是否刻意強調(diào)該詞匯等體現(xiàn)；③使用結(jié)果上不會給公眾造成混淆，合理使用行為應(yīng)該與商標所有人之間不存在任何聯(lián)系，不會給公眾造成與他人注冊商標的聯(lián)想。這也是判斷是否構(gòu)成直接侵權(quán)的核心標準。