劉 娜

（100124 北京市盈科律師事務(wù)所 北京）

一、在證據(jù)評價時，減輕具體舉證責(zé)任

證明過程中的證明責(zé)任減輕主要包括減輕舉證責(zé)任、降低證明標準、適用公平原則三種法律技術(shù)方法。三種方法追求的效果都是避用形式標準，適用前提都是沒有直接法律依據(jù)，目的都是維護公平原則，在邏輯上存在遞進關(guān)系。

減輕具體舉證責(zé)任的原理是在證據(jù)評價環(huán)節(jié)中，通過減輕負有舉證證明責(zé)任當(dāng)事人的舉證責(zé)任或轉(zhuǎn)換舉證責(zé)任而避免事實被認定為真?zhèn)尾幻?、適用形式標準的法律技術(shù)方法。司法實踐中大量存在經(jīng)證據(jù)評價后減輕或轉(zhuǎn)換當(dāng)事人舉證責(zé)任的情形，這種做法主要考慮證明難度、舉證難易、證據(jù)距離以及其他違反訴訟上公平、誠實信用原則等因素。比如，證據(jù)偏在型案件中的勞動者加班工資糾紛，最高人民法院有觀點認為“只要勞動者一方提出的基本證據(jù)或者初步證據(jù)可以證明有加班事實，即可視為其舉證責(zé)任已經(jīng)完成初步證據(jù)典型的有考勤表副本、多名證人證言等”。此時轉(zhuǎn)由用人單位對不存在加班事實承擔(dān)舉證責(zé)任。此類勞動者加班工資糾紛不屬于證據(jù)規(guī)定第六條所列特殊情形。再如，存在消極待證事實的不當(dāng)?shù)美m紛案件中，在非因受損人行為所致的非給付型不當(dāng)?shù)美校美麩o法律上的原因這一要件事實就成為一種實質(zhì)意義上的消極事實，原告方將面臨證明不能的困境，此時應(yīng)由得利方就其得利具有法律上的原因承擔(dān)證明責(zé)任，才能彰顯當(dāng)事人之間的實質(zhì)公平。上述涉及證據(jù)偏在、消極事實的舉證責(zé)任分配及應(yīng)用在現(xiàn)行法律規(guī)范中并無對應(yīng)的法律依據(jù)，即法官沒有嚴格適用形式標準，而適用了更符合實質(zhì)正義價值要求的舉證責(zé)任分配。

二、在事實認定上，酌情降低證明標準

降低證明標準是通過降低待證事實的證明尺度從而認定案件事實的法律技術(shù)方法，降低證明尺度往往也應(yīng)達到蓋然性占優(yōu)的標準。典型的降低證明標準是通過表見證明、間接反證、事實推定等技術(shù)手段將證明標準降至蓋然性占優(yōu)，從而對待證事實作出認定，壓縮事實真?zhèn)尾幻鞯倪m用范圍。尤其是在證明的要求看來無法實現(xiàn)時，降低證明制度是必要的。比如，在因果關(guān)系的證明場合完全有必要降低證明尺度，而且法院的判決在任何時候都不害怕，在這種情況下僅僅憑借相對占優(yōu)的蓋然性就可認為證明已經(jīng)獲得。我國民事訴訟的證明標準是“高度蓋然性”。民訴法解釋第一百零八條規(guī)定的“高度可能性”就是指“高度蓋然性”。證據(jù)規(guī)定第七十三條使用了“明顯大于”的概念，從對該條的官方解釋來看，該規(guī)則試圖確立“高度蓋然性”的證明標準，“高度蓋然性”的此種“法律事實”在內(nèi)心確信的程度上必須達到足以令人信服的高度蓋然率。也就是說，我國民事訴訟法規(guī)定的證明標準應(yīng)達到高度蓋然性，降低證明標準無現(xiàn)行法律依據(jù)。但是，司法實踐中，在沒有法律具體規(guī)定情況下降低證明標準進而認定事實的案例比比皆是。例如，最高人民法院（2016）最高法民申1836號民事裁定書認為“一、二審判決根據(jù)證據(jù)優(yōu)勢原則將灰土與素土差價計入工程總造價有事實依據(jù)?！痹擃愑^點認為當(dāng)出現(xiàn)事實真?zhèn)尾幻?，法官在判斷雙方當(dāng)事人所舉證據(jù)的蓋然性大小基礎(chǔ)上決定說服力強的，蓋然性占優(yōu)勢的一方當(dāng)事人的主張可以成立。這實際借鑒了英美法系的“蓋然性說”，對公眾更具有說服力，更能接近客觀真實，但缺乏法律依據(jù)，應(yīng)嚴格限定其適用范圍。

三、在法律適用中，借助實質(zhì)公平原則

直接適用公平原則是基于實體公正需要而按照立法目的等實質(zhì)性原則分配證明責(zé)任的法律技術(shù)方法。直接適用公平原則是指將公平等實質(zhì)價值原則作為法律適用、法律解釋的依據(jù)，不包括違反訴訟上公平、誠實信用原則而采取的減輕舉證責(zé)任、降低證明標準。民訴法解釋第九十一條確立了證明責(zé)任分配的一般原則，且未規(guī)定例外情形。證據(jù)規(guī)定第七條則規(guī)定了證明責(zé)任分配的例外原則，即適用公平、誠實信用原則分配證明責(zé)任，但其適用應(yīng)當(dāng)建立在法律沒有具體規(guī)定或依證據(jù)規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)的前提下。從規(guī)范邏輯上來看，依據(jù)實質(zhì)標準分配證明責(zé)任缺乏依據(jù)。但由于客觀證明責(zé)任的分配屬于法律適用問題，而規(guī)范說又是以識別權(quán)利發(fā)生、阻礙、消滅規(guī)范為前提的，在法律適用中出現(xiàn)法律規(guī)范性質(zhì)無法識別或可作做多種理解時，仍然需要借助實質(zhì)價值標準進行判斷。尤其是依據(jù)形式標準分配證明責(zé)任導(dǎo)致實體結(jié)果顯失公正時，依據(jù)實質(zhì)價值標準分配證明責(zé)任以期實現(xiàn)當(dāng)事人之間的實質(zhì)正義。例如，最高人民法院（2015）民申字第739號民事裁定書認為“優(yōu)惠12%（有約定）后的工程價款低于二建公司施工的成本價；……基于當(dāng)事人對施工部分工程的造價未明確約定、建筑行業(yè)的實際利潤以及合同的履行情況等因素，二審判決對案涉工程價款優(yōu)惠率的判定（不支持）符合民事活動的公平原則?！苯柚鷮嶓w公平原則分配證明責(zé)任，屬于法律上的續(xù)造，是對形式標準的補充，更加應(yīng)該從嚴把握。

四、小結(jié)

在訴訟證據(jù)的提出遇到困難或當(dāng)事人證明權(quán)未得到完全保障的情況下，證明責(zé)任裁判的適用實際上發(fā)揮的是一種近似制裁的功能。證明責(zé)任減輕可彌補證明責(zé)任分配機制無法對當(dāng)事人于訴訟程序中提出證明之行為責(zé)任進行合理規(guī)制之缺點。目前，民事證據(jù)司法解釋的制定已進入征求意見階段，希望最高人民法院能夠充分汲取證明責(zé)任減輕的相關(guān)理論和實踐經(jīng)驗，構(gòu)建中國特色的證明責(zé)任減輕制度，以期更好的實現(xiàn)公平正義。