劉馮安琪

（400044 重慶大學 重慶）

一、問題提出

間接正犯原旨在填補無刑事責任能力人作為直接實行人參與共同犯罪時，對“幕后操縱者”的處罰漏洞，后其概念得到發(fā)展，簡而言之為利用他人實現犯罪的一種犯罪形態(tài)。其類型的劃分方式多樣，而其中最進退兩難的，就是利用無身份而有故意的工具，是成立間接正犯、教唆犯、共同正犯還是其他路徑？“利用無身份而有故意的工具”區(qū)別于身份者利用他人不知情行為或利用他人具有不同犯罪故意的行為，被利用者對自己與利用者之間一同實施同一犯罪有認識，也區(qū)別于無身份之人利用有身份者不知情實施身份犯罪，下文以具有公務員身份的丈夫教唆非公務員妻子收受賄賂為例，比較德國、日本刑法身份問題在共同犯罪中的規(guī)定并展開進一步探討。

二、域外立法現狀

（一）德國

《德國刑法典》第28條第1款：正犯的刑罰取決于特定的個人特征（第14條第1款）的，如共犯（教唆犯或幫助犯）缺少此等特征，依第49條第1款減輕處罰。第2款：法定刑因行為人的特定的個人特征而加重、減輕、排除的，其規(guī)定只適用于具有此等特征的行為人（正犯或共犯）。[1]

從第28條規(guī)定可以看出，德國只承認無身份之人可以構成純正身份犯的幫助犯或教唆犯，而不能成為正犯，因此利用無身份而有故意的工具不可能成立共同正犯，這與臺灣地區(qū)的規(guī)定是截然相反的，其理論依據是負有特定義務的人才可能違反特定義務，義務犯說將在下文詳述。與德國類似，我國理論界與司法實務都對無身份者可以通過幫助或教唆行為成為身份犯的共犯達成了共識，例如強奸罪，目前在我國只能由男性實施奸淫，性別屬于人的自然身份，因此屬于廣義的身份犯，但女性事先采取各種措施幫助男性控制被害人以便順利完成奸淫，同樣構成強奸罪。

（二）日本

《日本刑法典》第65條第1款：對于因犯罪人身份而構成的犯罪行為而進行加工的人，雖不具有這種身份的，也是共犯。第2款：因身份而特別加重或減輕刑罰時，對于沒有這種身份的人，判處通常之刑。[2]

日本法院判例對無身份者與有身份者成立共同正犯持肯定說，但這一模糊的規(guī)定仍為日本學術界關于該問題的激烈爭論留下了空間。山口厚教授對此持肯定的觀點，他認為共同正犯在共同引起構成要件該當事實的意義上，其也是單獨正犯的擴張形態(tài)，屬于（廣義）共犯的一種。“在此意義上，就像欠缺身份者也可以通過參與身份者的行為而成立共同正犯的不可欠缺的要件，也就是說，盡管單獨不能成為正犯，但若和身份者一起的話，就可能共同地惹起構成要件該當事實，故而非身份者亦可能成立身份犯的共同正犯?！盵3]大塚仁教授從實行行為的規(guī)范意義出發(fā)，提出否定的觀點：非公務員與公務員一起接受了與公務員的職務相關的不正當財物時，該行為對公務員來說是“賄賂的收受”，但是，對非公務員來說，該財物不是“賄賂”，接受它的行為也不能說是“收受”。即，只應該對身份者承認身份犯的共同正犯，在非身份者與身份者之間不能考慮身份犯的共同正犯。[4]

三、本文見解

上述對兩人成立受賄罪的共同犯罪均表示認可，其之間的差異無非是純正身份犯罪中間接正犯、直接正犯、教唆犯、幫助犯以及共同正犯之間的不同，下面首先分析無身份者在身份犯罪中的定性。

無身份者能否成立身份犯罪的正犯主要有兩種對立的理論支撐。一是法益侵害說，雖然利用者并不具備法定的身份，但只要事實上能夠通過身份者侵害該罪的保護法益，即無身份者的行為具有引起法益侵害的事實可能性，應認定成立身份犯罪的正犯。[5]二是義務犯說，羅可辛教授提出：“普通人強迫警察對犯罪嫌疑人脅迫取供，雖然不具有公務員身份的普通人對整個事件具有犯罪支配，但是普通人不是強迫取證罪的正犯，因為此項構成要件的前提要件是，犯罪主體必須為公務員?！?/p>

這兩種觀點都有缺陷，法益侵害說最大的問題不是確定某類身份犯罪的法益是什么，而是沒有論證無身份者如何最終依賴于身份者又能與身份者在共同犯罪中起到相當的作用。義務犯說沒有有效回應義務的來源，并且因為對特別義務的侵害是身份犯的不法本質，所以無義務者因為無義務可違反理應無罪，但該結論難以接受。[6]因此筆者認為不需要引用義務犯等學說，從構成要件該當性內部論證：首先從構成要件該當性的內涵理解，包括客觀構成要件與主觀構成要件兩大主干，原則上客觀構成要件的各個構成要件要素都是等價，那如果身份犯存在被特別擬制的效果，相較其他客觀構成要件要素，就是一種差別待遇；其次在原本一般性正犯客觀構成要件要素之外，加上身份資格的要求，既然是附加的要素，沒有理由反而讓其更加寬松，因此身份犯的成立必須符合身份條件，這是構成要件該當性的基本要求，而身份犯共同正犯本質是身份犯的集合，無身份之人亦不可成立身份犯共同正犯。[7]

認定無身份者為共犯后，最后的問題落在身份者是成立間接正犯還是直接正犯？前者困境在于無身份者明知自己的行為以及可能發(fā)生的危害結果并希望或放任發(fā)生，能夠產生抑制違法行為的反對動機，不存在規(guī)范障礙，國家工作人員難以成立間接正犯；后者困境在于不成立共同正犯的情況下，國家工作人員并未獨自完成全部的實行行為，能否賦予與單獨正犯相同的意義。為解決上一困境，學者們試圖從其他的間接正犯正犯性理論為國家工作人員行為在間接正犯中尋找合適的位置，筆者認為林維教授為公務員身份的丈夫教唆非公務員妻子收受賄賂的犯罪定性提供了比較合理的解答。林維教授從實行行為決定論解決身份者的定性問題，他認為：“受賄罪過程中，（國家工作人員——引者注）不可避免地，至少具有部分的直接實行尤其是核心實行行為，因此無論認定為間接正犯還是教唆犯或者其他非直接實行犯，均忽視了身份者在其中的該部分直接實行行為?！盵8]