金艷娟

（710063 西北政法大學(xué) 陜西 西安）

淺論共犯問題

金艷娟

（710063 西北政法大學(xué) 陜西 西安）

正犯與共犯的關(guān)系一直是刑法理論界研究的難點(diǎn)與重點(diǎn)，長期以來學(xué)界對此爭論不休，其中共犯的界定是非常重要的一個方面。

共犯；獨(dú)立說；從屬說；成立要件

共犯與正犯的關(guān)系歷來復(fù)雜且難以理解，對共犯范圍的厘清對于我們?nèi)绾握J(rèn)定共犯有重要的作用。

一、共犯的含義

在刑法理論界，對共犯的含義共有三種，分別是最廣義的共犯、廣義的共犯和狹義的共犯。

最廣義的共犯是指，所有二人以上參加的犯罪。其中又分為必要共犯與任意共犯，必要共犯是指犯罪必須要有二人以上才能實(shí)施，如聚眾斗毆罪，聚眾賭博罪等，任意共犯是指刑法分則中規(guī)定有一人即可實(shí)施的犯罪而有二人以上參與，如二人以上共同實(shí)施殺人行為。

廣義的共犯，即是在任意共犯中分類，包括共同正犯、教唆犯和幫助犯。共同正犯，是指二人以上共同實(shí)施了犯罪的實(shí)行行為，均為正犯；教唆犯，是指教唆他人實(shí)施犯罪的人；幫助犯，是指為他人的犯罪提供物質(zhì)或精神上的幫助，物質(zhì)上的幫助包括為其提供犯罪工具、資金等，精神上的幫助包括鼓勵已有犯罪意思的人去實(shí)施犯罪等。

狹義的共犯，僅包括教唆犯與幫助犯。本文以下所提共犯僅指狹義的共犯。

二、共犯的認(rèn)定

在如何認(rèn)定共犯方面，一直有共犯獨(dú)立說與共犯從屬說的對立。兩者最大的區(qū)別就是共犯的行為是否依托于正犯的行為。

1.共犯獨(dú)立說

共犯獨(dú)立說以近代學(xué)派的主觀主義思想為基礎(chǔ)，主張共犯的行為本身已經(jīng)具備了構(gòu)成要件該當(dāng)性、違反性與有責(zé)性，完全符合犯罪構(gòu)成，不需要正犯實(shí)行行為的存在即可構(gòu)成犯罪，共犯行為本身已經(jīng)體現(xiàn)了共犯者的反社會危險性格（惡性）可以單獨(dú)對其進(jìn)行處罰，有無正犯的實(shí)行行為，均不影響其犯罪的成立，完全無需從屬于正犯行為，正犯行為僅屬于共犯之因果關(guān)系之過程或客觀處罰條件。

例如，在教唆犯罪中，只要教唆者一經(jīng)著手其教唆行為，不論被教唆者有沒有實(shí)施犯罪行為，也不論其犯罪行為有沒有既遂，教唆者均成立犯罪。其旨在懲罰教唆者的人身危險性。

2.共犯從屬說

共犯從屬說以古典學(xué)派的客觀主義思想為基礎(chǔ)，主張只有在正犯實(shí)行行為著手后，才有共犯成立的可能性，共犯行為必須依托于正犯的行為，若無正犯的行為，共犯也不可能存在。

共犯的從屬性分為三種類型：實(shí)行從屬性、要素從屬性和罪名從屬性。

（1）實(shí)行從屬性。實(shí)行從屬性是指共犯的成立，要以正犯實(shí)行行為的著手為必要，如果正犯僅有陰謀和預(yù)備行為，那么共犯不成立犯罪。

（2）要素從屬性。要素從屬性（共犯從屬性的程度）所要論及的問題是：為了肯定共犯的成立，正犯必須具備哪些犯罪成立要件或者要素，或者說共犯必須從屬于正犯的何種犯罪成立要件或者要素？就此，德國學(xué)者M(jìn).E.邁耶率先提出了可能存在的四種從屬形式：①最小從屬形式。認(rèn)為只要正犯行為具備構(gòu)成要件符合性，就可認(rèn)定共犯的成立。②限制從屬形式。認(rèn)為要成立共犯，正犯行為必須具備構(gòu)成要件符合性和違法性。③極端從屬性形式。認(rèn)為要成立共犯，正犯行為必須具備構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性；④夸張從屬性形式。認(rèn)為共犯的成立，以正犯行為具備構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性為前提；同時，正犯個人的刑罰加重、減輕事由對共犯的處罰亦產(chǎn)生影響。

本文認(rèn)為采限制從屬形式較為恰當(dāng)，既不會擴(kuò)大共犯的范圍也不會縮小共犯的范圍，僅需要正犯行為符合構(gòu)成要件且違法就可成立，這樣也可以很好的解決從屬于無責(zé)任能力和限制責(zé)任能力的人的犯罪問題。

（3）罪名從屬性。罪名從屬性主要的問題是：共犯的罪名是否必須要從屬于正犯的罪名或者各個共犯之間的罪名是否必須相同。理論上對于該問題存在著犯罪共同說（罪名從屬性說、罪名同一性說）和行為共同說（罪名獨(dú)立性說）的對立。

完全犯罪共同說，認(rèn)為，只有在數(shù)人共同實(shí)行或者加功以實(shí)現(xiàn)“同一的故意犯”時，方能成立共同犯罪。該學(xué)說會不當(dāng)?shù)乜s小共犯的范圍，現(xiàn)在幾乎已無人采納。

部分犯罪共同說，認(rèn)為共同犯罪的成立，不要求數(shù)人所實(shí)施的犯罪完全相同，而是只要具有部分一致即為已足。亦即，數(shù)人所共同實(shí)行或者加功的雖屬于不同的構(gòu)成要件，但在不同的構(gòu)成要件之間，如若存在構(gòu)成要件的重合時，則在此重合的限度內(nèi)，肯定共同犯罪的成立（罪名同一性說）。同時，對于其中有人超出重合的犯罪構(gòu)成的部分，另行單獨(dú)定罪處罰。

行為共同說，認(rèn)為只要參與者有共同的行為，即使犯罪意思不同也可成立犯罪。所以，共犯的罪名可以是獨(dú)立的。

三、共犯的成立要件

綜合以上的論述，本文采用共犯從屬說，認(rèn)為共犯的成立必須要有正犯的實(shí)行行為，若正犯不構(gòu)成犯罪，也就無共犯成立犯罪的余地。因此，本文以共犯從屬說為立場，分析共犯的成立要件。

1.客觀要件

共犯的成立首先要有共犯的實(shí)行行為，具體到教唆犯與幫助犯中就是教唆行為與幫助行為。實(shí)行行為在任何犯罪中都是基礎(chǔ)，沒有行為的存在，一切犯罪都不可能成立。刑法不能處罰思想犯，只能處罰行為犯。

2.主觀要件

共犯的成立還需要支配共犯實(shí)行行為的意思，具體到教唆犯與幫助犯中就是教唆意思與幫助意思。僅有實(shí)行行為，沒有行為人意思的體現(xiàn)也不能進(jìn)行處罰，共犯的實(shí)行行為是在其意思的支配下才實(shí)行的，對行為的處罰必須結(jié)合其意思。

3.正犯行為的存在

這是共犯從屬說與共犯獨(dú)立說最大的不同。本文認(rèn)為，共犯的成立必須要有正犯行為的存在。例如，在教唆犯罪中，即使教唆犯是在教唆意思支配下實(shí)施了教唆行為，如果被教唆者沒有按照教唆者的意思實(shí)施犯罪行為，那么教唆者就不成立犯罪。在幫助犯罪中也是一樣，即使有幫助意思和幫助行為，若無被幫助者的實(shí)行行為，幫助者也不構(gòu)成犯罪。

［1］錢葉六：《共犯與正犯關(guān)系論》，中外法學(xué)

［2］張明楷：《共犯對正犯故意的從屬性之否定》，政法論壇

［3］錢葉六：《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分》，法學(xué)研究

金艷娟（1989～），女，河南周口人，西北政法大學(xué)在讀研究生。