關(guān)鍵詞 《民法總則》 監(jiān)護(hù)制度 完善建議

作者簡介：龍揚凡，吉首大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院法律碩士（法學(xué)）專業(yè)研究生，湘西土家族苗族自治州保靖縣人民法院刑事審判庭法官助理，究方向：刑法與刑事訴訟法。

中圖分類號：D923 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.11.133

一、監(jiān)護(hù)制度的概念

監(jiān)護(hù)制度指對未成年人和無民事行為能力人或限制民事行為能力人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)的一種民事法律制度。監(jiān)護(hù)制度的設(shè)立完全是為了保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的合法民事權(quán)益。

二、《民法總則》對我國監(jiān)護(hù)制度的創(chuàng)新與完善

隨著我國經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)型、文化類型的多元化以及個人財產(chǎn)的快速增加，我國第一部《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）已經(jīng)全國人大通過，并于2017年10月1日起施行。其中，《民法總則》為了與當(dāng)下實踐需要相適應(yīng)對監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行了創(chuàng)新。

（一） 尊重被監(jiān)護(hù)人的自由選擇

我國《民法總則》第三十條、第三十一條、第三十五條都直接了當(dāng)?shù)卣蔑@了被監(jiān)護(hù)人的自由選擇權(quán)具有相當(dāng)大的法律效力。事實證明，這在國外已被充分實踐，例如《德國民法典》的防老授權(quán)制度，《日本民法典》的任意監(jiān)護(hù)制度都充分尊重了被監(jiān)護(hù)人的自由選擇。

（二） 確立意定監(jiān)護(hù)的法律地位

我國《民法總則》第三十三條對意定監(jiān)護(hù)作出規(guī)定，確立了一定監(jiān)護(hù)的法律地位。這讓監(jiān)護(hù)制度變得更加盡善盡美，能夠切實緩解我國現(xiàn)在由人口老齡化所引起的被監(jiān)護(hù)人壓力激增的矛盾，與此同時也解決了法定監(jiān)護(hù)人沒有意愿履行監(jiān)護(hù)義務(wù)或者是對被監(jiān)護(hù)人實施虐待行為等損害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的老大難問題，給被監(jiān)護(hù)人有了挑選的可能。

（三） 增加了被監(jiān)護(hù)人法律主體的種類

對精神健全的成年人，《民法通則》排除了其成為被監(jiān)護(hù)人的資格，只確定兩種人——未成年人、精神病人的資格。

此外，法律只能由立法機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)，權(quán)利人不能自己創(chuàng)設(shè)法律。

《民法總則》修改了《民法通則》中不合理的部分，在被監(jiān)護(hù)人的法律主體中增加了精神健全的成年人，使被監(jiān)護(hù)人法律主體的范圍得到擴(kuò)大。這一修改更加適應(yīng)我國實際情況，讓有智力障礙的人、空巢老人等的合法權(quán)益得到了監(jiān)護(hù)制度的保障。

（四） 完善了確定監(jiān)護(hù)人制度

《民法總則》第二十九條、第三十條和第三十三條明晰了確定監(jiān)護(hù)人的制度，顛覆了此前《民法通則》對于確定監(jiān)護(hù)人兩種方式——法定監(jiān)護(hù)、指定監(jiān)護(hù)。 現(xiàn)通過法律明確規(guī)定，使監(jiān)護(hù)制度更為合理，即被監(jiān)護(hù)人靈活地確定監(jiān)護(hù)人，既可以采用遺囑指定的方式，也可以采用協(xié)議指定的方式。

（五）增加了國家監(jiān)護(hù)規(guī)定的一些兜底性規(guī)范

考慮到現(xiàn)在的人大多數(shù)將工作與私生活分開，“所在單位”對被監(jiān)護(hù)人的了解可能不足，因此《民法總則》中排除了“所在單位”的監(jiān)護(hù)資格，使得監(jiān)護(hù)人主體不再包括“所在單位”。

此外，由于民政部門和“兩委”管理地域和人群相對固定，對被監(jiān)護(hù)人的了解可能更全面。因此根據(jù)《民法總則》第三十二條規(guī)定，若無法定監(jiān)護(hù)資格的人能擔(dān)當(dāng)監(jiān)護(hù)人一職時，民政部門、被監(jiān)護(hù)人所在地的居委會或者村委會如果具備資格，那么，應(yīng)當(dāng)由他們擔(dān)任其監(jiān)護(hù)人。

（六）完善、創(chuàng)新監(jiān)護(hù)人確定程序

根據(jù)《民法總則》規(guī)定，如若在確定監(jiān)護(hù)人時有了分歧，可以通過以下途徑解決分歧。

1.當(dāng)事人可以在民政部門、村民自治委員會、居民自治委員會當(dāng)中挑一個機(jī)構(gòu)，讓被選的機(jī)構(gòu)來指定監(jiān)護(hù)人，還可以寫申請書，去人民法院申請，由人民法院為被監(jiān)護(hù)人指定監(jiān)護(hù)人。

2.直接寫申請書交給法院，讓有管轄權(quán)的人民法院為被監(jiān)護(hù)人指定監(jiān)護(hù)人。

無論選擇哪一種途徑，都是貫徹了被監(jiān)護(hù)人最大利益原則，尊重了被監(jiān)護(hù)人的自由選擇，使監(jiān)護(hù)制度能夠有效地保障被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益。

三、《民法總則》中監(jiān)護(hù)制度存在的問題

雖然《民法總則》對監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行了創(chuàng)新和完善，但是仍然在立法、司法等方面仍然面臨難題。

（一）成年監(jiān)護(hù)制度欠

我國第一次在《民法總則》中規(guī)定了成年監(jiān)護(hù)制度，值得關(guān)注的是，該規(guī)定僅由第二十四條、第二十八條、第三十條、第三十三條、第三十五條組成，規(guī)定的內(nèi)容過于簡單，在司法實踐過程中不適應(yīng)其所需要調(diào)整的復(fù)雜民事關(guān)系。在司法實踐過程中可能因為條文過于簡單而使法官獲得較大的自由裁量權(quán)，難以貫徹公平正義。

（二）成年被監(jiān)護(hù)人的范圍不合理

《民法總則》第二十八條規(guī)定過于簡單粗略，因為它把所有的成年限制民事行為人與無民事行為人規(guī)定為需要設(shè)立監(jiān)護(hù)人的人。在現(xiàn)實生活中，有著很多已經(jīng)年滿十八周歲的限制民事行為能力人。根據(jù)筆者了解到的事實，他們的判斷能力與心智能力足以使其獨立進(jìn)行生活而不用為其設(shè)立一名監(jiān)護(hù)人。 但是，《民法總則》第二十八條的規(guī)定的設(shè)定就使得其必須要有一名監(jiān)護(hù)人。筆者認(rèn)為，這在一定程度上擴(kuò)大了需要被監(jiān)護(hù)的成年被監(jiān)護(hù)人范圍，浪費了監(jiān)護(hù)資源，相對來說是不合理的。

（三）缺乏對監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度的規(guī)定

我國《民法總則》第三十六條規(guī)定了監(jiān)護(hù)人資格撤銷的程序。但是該條第一款中實施嚴(yán)重?fù)p害被監(jiān)護(hù)人身心健康行為在司法實踐中如何認(rèn)定“嚴(yán)重”程度？監(jiān)護(hù)人在撤銷了監(jiān)護(hù)資格后該承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任法律？《民法總則》中都未進(jìn)行明確規(guī)定。

四、《民法總則》中監(jiān)護(hù)制度的完善建議

雖然我國《民法總則》對監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行了完善和創(chuàng)新，但仍然存在不足，且因監(jiān)護(hù)人的疏忽和監(jiān)護(hù)制度落實中的缺陷而導(dǎo)致的慘案比比皆是。對此，筆者提出以下幾點完善建議：

（一） 完善成年監(jiān)護(hù)制度

現(xiàn)在，把成年監(jiān)護(hù)劃定條件行為能力的喪失程度相聯(lián)系，沒有改變傳統(tǒng)民法中認(rèn)定監(jiān)護(hù)的方式。筆者認(rèn)為，確定方式過于單一，這點還不夠完善。區(qū)別于未成年人的監(jiān)護(hù)，我們在幫成年人在確定監(jiān)護(hù)的時候，不能單純的聯(lián)系行為能力喪失程度，因此，應(yīng)當(dāng)完善成年監(jiān)護(hù)制度。

（二）細(xì)化成年被監(jiān)護(hù)人的范圍

《民法總則》第二十八條內(nèi)容是需要設(shè)立監(jiān)護(hù)人的主體范圍，該條囊括了全體成年限制民事行為人與無民事行為人，由此可知，被監(jiān)護(hù)人主體的范圍在原來的基礎(chǔ)上得以擴(kuò)大。筆者經(jīng)過深思熟慮后認(rèn)為，把無民事行為能力人這一整體和限制民事行為能力人納入被監(jiān)護(hù)的范圍，且把監(jiān)護(hù)制度的條件與行為能力相聯(lián)系是不盡完美的，就監(jiān)護(hù)制度來說，在規(guī)定成年被監(jiān)護(hù)人范圍這一方面得更加明細(xì)化才對。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)細(xì)化成年被監(jiān)護(hù)人的范圍。綜合考慮各個方面，在法律規(guī)定上細(xì)化成年被監(jiān)護(hù)人的納入條件，具體來說可以從生活自理能力、身體健康狀況甚至品行修養(yǎng)等方面進(jìn)行。

此外，我國著名民法學(xué)家梁慧星教授曾經(jīng)在其主編的《中國民法典草案建議稿》第一千九百零八條中提出的觀點是將成年監(jiān)護(hù)的適用對象歸納為精神障礙者、智力障礙者和身體障礙者，統(tǒng)稱為“成年障礙者”。 這些人所呈現(xiàn)給我們的唯有判斷能力的下降，嚴(yán)格來說，他們并不是《民法總則》規(guī)定的無民事行為能力或者限制民事行為能力者。也就是說，這些人或多或少在生理、心理或者身體方面存在殘障，使得他們在自控能力、生活自理能力兩方面不及正常人，無法區(qū)別或判定較為繁復(fù)的行為及其后果。所以，迫切需要運用監(jiān)護(hù)制度來保護(hù)他們的利益。但是，他們都尚未達(dá)到被宣告喪失或限制民事行為能力的程度。在我國，許多老年人并非行為能力受限或者喪失行為能力，而是由于年老才會出現(xiàn)行動緩慢、精神衰退、判斷力下降等現(xiàn)象。因此，筆者認(rèn)為立法上應(yīng)細(xì)化成年被監(jiān)護(hù)人的范圍，以此來彌補(bǔ)監(jiān)護(hù)制度在立法上的不足。

（三）明確監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度

我國《民法總則》未明確設(shè)立監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度，只對監(jiān)護(hù)人資格撤銷程序做了框架式的籠統(tǒng)規(guī)定。因此，我國應(yīng)當(dāng)從完善監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度入手，將監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度的具體內(nèi)容、監(jiān)督主體以及監(jiān)督方式細(xì)節(jié)化。

還應(yīng)表明《民法總則》第三十六條第一款中實施嚴(yán)重?fù)p害被監(jiān)護(hù)人身心健康行為在司法實踐中的“嚴(yán)重”程度如何認(rèn)定，以及監(jiān)護(hù)人在撤銷了監(jiān)護(hù)資格后該承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任法律。

我國理論界對于明確監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度這一問題的觀點比較一致，并且許多學(xué)者也提出了建設(shè)性的意見。其中，建議采用雙重監(jiān)護(hù)監(jiān)督模式及建立專門監(jiān)督機(jī)構(gòu)的學(xué)者占多數(shù)。

1.建議采用雙重監(jiān)護(hù)監(jiān)督的監(jiān)督模式的學(xué)者認(rèn)為 ，將自然人監(jiān)督、公權(quán)力機(jī)構(gòu)監(jiān)督這兩種監(jiān)督方式充足利用起來。監(jiān)護(hù)監(jiān)督人分為兩大類，即被監(jiān)護(hù)人的近親屬、親朋好友或者被監(jiān)護(hù)人父母的親朋好友為第一類，國家公權(quán)力機(jī)關(guān)為第二類。 對第二種監(jiān)督模式——公權(quán)力機(jī)構(gòu)監(jiān)督來說，目前已開始不斷強(qiáng)調(diào)國家監(jiān)護(hù)的重要性，將基層的民政部門列為監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)關(guān)。筆者認(rèn)為，隨著我國監(jiān)護(hù)制度的不斷完善，各項配套措施不斷升級，可以在合適的時候為老人年特意創(chuàng)制專業(yè)化的監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)構(gòu)，除此之外，也可以讓特定的社會組織履行監(jiān)護(hù)監(jiān)督義務(wù)。

2.建議創(chuàng)制特定的監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)構(gòu)的學(xué)者認(rèn)為 ，監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)構(gòu)應(yīng)形成主動監(jiān)督和被動監(jiān)督兩種監(jiān)督方式。在主動監(jiān)督方面主要是積極主動地定期找監(jiān)護(hù)人了解被監(jiān)護(hù)者的情況，并且了解監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)細(xì)節(jié)。在被動監(jiān)督方面主要是其他依法享有監(jiān)護(hù)資格的自然人，被監(jiān)護(hù)人住所地的居委會或者村委會、學(xué)校、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、婦聯(lián)、福利機(jī)構(gòu)等組織在發(fā)現(xiàn)監(jiān)護(hù)人有損被監(jiān)護(hù)人行為時，都有職責(zé)向監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)構(gòu)報告。監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)構(gòu)將主動和被動監(jiān)督相結(jié)合，形成多角度的、周密的社會監(jiān)督、管理力量，使我國監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度具有很強(qiáng)的指向性、可行性。此外，支持該觀點的學(xué)者們還認(rèn)為我國可以借鑒國外的做法，監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)構(gòu)在部分大陸法系國家已經(jīng)得到了良好的運作，如日本設(shè)置了家庭裁決所，德國為每個被監(jiān)護(hù)人在監(jiān)督機(jī)構(gòu)中設(shè)置了專門的監(jiān)護(hù)監(jiān)督人。

五、結(jié)語

監(jiān)護(hù)制度，是民事法律體系中的關(guān)鍵組成環(huán)節(jié)。它是保障公民合法權(quán)益的重要制度，我國的監(jiān)護(hù)制度還處在起步階段，實踐經(jīng)驗不足，因此，我國監(jiān)護(hù)制度還存在進(jìn)步空間，還需要通過不斷地的立法工作來進(jìn)一步完善，以此保證監(jiān)護(hù)制度能夠有效地保障被監(jiān)護(hù)人的人身、財產(chǎn)合法權(quán)益。

注釋：

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