王曉艷

內(nèi)容提要：地理標志的保護不僅應關注標記傳達的交流含義，更應關注以標記為符號和象征的特殊產(chǎn)品本身，其保護模式的選擇從意識形態(tài)和具體規(guī)則方面影響地理標志的保護。關注商業(yè)標記交流含義、建立在消費者保護理論基礎上的商標法從理論、意識形態(tài)到具體規(guī)則都不適合地理標志的保護。雖然只有滿足地理標志含義的標記才能在我國地理標志集體商標和地理標志證明商標體系下獲得保護，但是該體系仍未承認地理標志是一類獨立于商標的知識產(chǎn)權，以商標保護規(guī)則限制地理標志的保護，不符合地理標志保護的理論基礎。在地理標志多重保護體系改革之際，我國應構建以地理標志專門法為主、商標法為輔的保護體系。

《TRIPS協(xié)議》作為保護地理標志最重要的國際法律框架沒有規(guī)定地理標志的保護模式，而是將選擇的權利留給各成員國。因此，多種保護模式存在于各國國內(nèi)法中，大致有專門法、商標法、反不正當競爭法和英美法系的假冒訴訟。其中，關于究竟是專門法還是商標法最適合保護地理標志的爭論最為激烈。一些國家認為商標法是可以替代地理標志專門法的一種模式；而在有些國家，商標法則作為并列于專門法的另一種選擇。本文通過論述商標法模式在幾個典型國家或區(qū)域的應用，分析商標法保護地理標志存在的問題，并結合我國的具體情況，對我國的商標法模式進行反思。

一、商標法保護地理標志概述

歷史上，商標法只用來保護指示商業(yè)來源的顯著性標記，不能保護描述性或者集體使用的標記，而表示地理來源的標記被認為是描述性的，除非獲得第二含義，否則不能作為商標保護。隨著證明商標和集體商標的發(fā)展，描述地理來源的標記不被商標法保護的情況得到了改變。①這也從歷史角度說明了有些國家采用商標法保護地理標志的原因。

（一）證明商標

美國是以證明商標保護地理標志的典型國家。1946年《美國蘭哈姆法》將證明商標引入美國，該類商標用來證明：（1）產(chǎn)品或服務的地理來源；（2）產(chǎn)品或服務在材料、生產(chǎn)方式、質(zhì)量、準確度或其他特征等方面達到的標準；（3）產(chǎn)品或服務的工作或勞動是由某一單位或組織的成員完成的。②《美國商標審查指南》，第1306.01 節(jié)。證明商標有多種類型，有些只用來證明商品的某一個方面，有些則用來證明商品的多方面達到特定標準。其中，與地理標志最為相似的證明商標是“地理證明商標”，用來證明產(chǎn)品源自于標記所表示的地域；在有些情況下，來源地可能比標記表示的區(qū)域更廣泛。③《美國商標審查指南》，第1306.05（a）節(jié)。地理名稱可以在不獲得顯著性的條件下作為地理證明商標注冊，但是該標記需要被消費者理解為用來指示產(chǎn)品來源地?！睹绹虡藢彶橹改稀芬?guī)定：“區(qū)域證明商標是否可注冊在于公眾是否將該標記理解為標有該標記的產(chǎn)品只來自于標記所指示的區(qū)域……審查地理證明商標的申請，必須審查是否有證據(jù)表明相關消費者認為該標記用來指示產(chǎn)品或服務源自于標記所指示的區(qū)域而非其他地方。”④《美國商標審查指南》，第1306.05（a）節(jié)和第1306.05（c）節(jié)。在美國，除證明商標外，集體商標也可用來保護地理標志。但是，集體商標的注冊和保護仍需要達到“顯著性”的要求。因此，采用證明商標保護地理標志成為更普遍的做法。⑤Geographical Indication Protection in the United States,at https://www.uspto.gov/sites/default/files/web/offices/dcom/olia/globalip/pdf/gi_system.pdf，last visited:2019-04-26.

在商標法體系下，地理標志在混淆范圍內(nèi)受到保護，而隨著商標淡化理論的發(fā)展，在特定條件下，商標法也禁止因第三人使用相同或相似標記造成商標淡化的行為。商標淡化的情形之一是商標的顯著性受到威脅或破壞，雖然表示地理來源的標記在傳統(tǒng)上被認為是“地理描述性”而不具“顯著性”，但是印度茶業(yè)委員會訴茶業(yè)團體公司一案明確了地理證明商標也可以獲得反淡化保護。⑥Tea Board of India v.The Republic of Tea,Inc.,80 USPQ 2d 1881 (TTAB 2006).在該案中，茶業(yè)團體公司在美國申請注冊商標“DARJEELING NOUVEAU”，遭到證明商標“DARJEELING”所有人印度茶業(yè)委員會的反對，認為申請商標可能造成消費者混淆并且淡化證明商標。⑦同注釋⑥。由于美國商標審理與上訴委員會認定了混淆可能性的存在而撤銷了涉案商標的申請，并沒有直接處理是否存在證明商標淡化的問題，但是美國審理與上訴委員會也認定“DARJEELING”作為地理證明商標，從本質(zhì)上是用來指示茶業(yè)的地理來源的，具有“本質(zhì)顯著性”，可以獲得更強的保護。⑧同注釋⑥。也就是說，地理證明商標的顯著性不同于一般商標的顯著性，它具有“地理顯著性”，當該顯著性受到威脅或損害可能的時候，可以獲得反淡化保護?！睹绹虡藢彶橹改稀芬裁鞔_規(guī)定，證明商標中用來證明地理來源的地理標記應當被認定為具有顯著性而不是地理描述性，因而不應只在混淆范圍內(nèi)受到保護。⑨參見《美國商標審查指南》，第1306.05（a）節(jié)和第1306.05（g）節(jié)。

（二）集體商標

歐盟是專門法模式的倡導者，但是《歐盟商標條例》仍然賦予地理標志權人選擇集體商標保護地理標志的權利。其中，第74條第2款規(guī)定，用來指示商品地理來源的標記可以在不滿足顯著性的條件下作為歐盟集體商標受到保護。⑩值得一提的是，《歐盟商標條例》明確排除了將地理標志作為證明商標進行注冊的可能性。參見《歐盟商標條例（第2017/1001 號）》第83 條第1 款。實踐中，一些地理標志在專門體系和商標體系下獲得了雙重保護，比如“DARJEELING”和“PARMIGIANO REGGIANO”。與注冊為一般證明商標一樣，申請注冊集體商標的權利人不需要論證產(chǎn)地與產(chǎn)品之間的因果聯(lián)系（即產(chǎn)地是如何賦予產(chǎn)品特殊的品質(zhì)或聲譽），因此相較于專門法模式，商標法模式的優(yōu)勢之一即更容易獲得注冊保護。歐盟集體商標也依照混淆理論，在混淆范圍內(nèi)為標記提供保護；對于有名的集體商標，法律禁止第三人使用相同或相似標記以淡化商標或者利用商標聲譽的行為。?《歐盟商標條例（第2017/1001 號）》第9 條第2 款。

集體商標是用來區(qū)分某產(chǎn)品是否屬于某組織成員的標記，當某一集體商標只能為來自同一地理來源的成員所使用，該商標從某種程度上可以用來保護地理標志。但是，從功能上看，集體商標的主要功能仍是區(qū)分產(chǎn)品的商業(yè)來源，而非地理來源。在大吉嶺案中（印度茶業(yè)委員會訴歐盟知識產(chǎn)權局，Tea Board of India v.European Union Intellectual Property Office，簡稱EUIPO）?(Joined Cases C-673/15 P to C-676/15 P) [2017]ECLI:EU:C:2017:702 (CJEU);(Case T-624/13) [2015]ETMR 52 (General Court of the EU).，第三人Delta Lingerie申請注冊商標“DAEJEELING”，用于第25類、第35類和第38類產(chǎn)品（女性內(nèi)衣、香水、電信產(chǎn)品等）。原告印度茶業(yè)委員會作為歐盟集體商標“DARJEELING”的所有人提出異議，認為該商標會造成消費者對產(chǎn)品地理來源產(chǎn)生混淆。前歐盟內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局（現(xiàn)為歐盟知識產(chǎn)權局）的異議審查部門和申訴委員會均支持了第三人的商標申請，認為不存在混淆可能性。歐盟法院維持了其綜合法院（General Court）的一審判決，駁回了印度茶葉委員會認為存在地理來源混淆的主張。歐盟法院認為，集體商標用來區(qū)分產(chǎn)品是否由某組織成員提供，而不是根據(jù)地理來源區(qū)分產(chǎn)品，它的主要功能不是指示產(chǎn)品的地理來源。該案中，消費者不會誤認為貼有“DARJEELING”商標的女性內(nèi)衣、香水等產(chǎn)品是由印度茶業(yè)委員會的成員提供的，即不存在商業(yè)來源混淆；至于消費者是否會誤以為該商標下的產(chǎn)品來自印度大吉嶺地區(qū)則不是判定是否侵犯集體商標權所應考量的因素。該案表明，指示地理來源可能是某些集體商標的功能之一，但這并不是集體商標的共同和主要功能，因此該功能不受法律保護?？梢?，歐盟集體商標與一般個體商標一樣，在消費者可能對產(chǎn)品商業(yè)來源產(chǎn)生混淆的范圍內(nèi)獲得保護，不包括地理來源混淆。

二、商標法保護地理標志存在的問題

在地理標志領域，商標法模式有它存在的價值和意義，比如專門法只保護名稱或用來指示地理來源的其他標記，與名稱相結合的圖形或者地理標志域名只能在商標法體系下獲得保護。但是，商標法從本質(zhì)和具體規(guī)則上并不適合作為保護地理標志的主導模式，甚至是替代專門法模式的最佳方式，用商標法保護地理標志存在的問題主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）理論基礎

關于商標法的理論基礎，學界沒有一致的說法。基于洛克的勞動理論認為商標法保護的是標記中的商譽是一派觀點?See Spyros M.Maniatis, Trade Mark Rights — A Justification Based on Property, (2002) Intellectual Property Quarterly 123,146-47;Francis Upton,A Treatise on the Law of Trade Marks (Albany:Weare C Little 1860) 15;Hanover Star Milling Co.v.Metcalf,240 US 403 (1916) (US Supreme Court) 414;Mark P.McKenna,The Normative Foundations of Trademark Law (2007) 82(5) Notre Dame Law Review 1839,1885;Robert G.Bone,Hunting Goodwill:A History of the Concept of Goodwill in Trademark Law (2006) 86 Boston University Law Review 547,567.，而主流觀點則是依據(jù)功利主義理論，認為商標法建立的目的主要在于保護消費者利益（降低搜尋成本、獲得產(chǎn)品信息），只有當商標的不當使用涉及到消費者或公眾利益時，法律才會介入。?See J.Thomas McCarthy,McCarthy on Trademarks and Unfair Competition (4th edition),Eagan:Thomson Reuters 2004 § 2:3;Hazel Carty,Passing off:Frameworks of Liability Debated, (2012) 2 Intellectual Property Quarterly 106,114;Jennifer Davis,To Protect or Serve? European Trade Mark Law and the Decline of the Public Interest, (2003) 25(4) European Intellectual Property Review 180。商標淡化理論的出現(xiàn)給消費者保護理論造成了沖擊，這也是很多學者不接受淡化理論的理由之一，認為其違反了商標法的基礎理論。目前，商標法構建的理論基礎以及商標淡化理論的合理性仍沒有定論，本文在此不加以詳細論述。解釋消費者保護理論的主導經(jīng)濟理論——搜尋成本理論認為，消費者可以依據(jù)商標提供的商業(yè)來源信息和產(chǎn)品質(zhì)量信息降低搜尋成本，若商標被他人復制，商標的信息功能將被摧毀，那么減少搜尋成本的目的也就無法達到。?See William M.Landes and Richard A.Posner,Economics of Trademark Law,(1988) 78 Trademark Reporter,267,270-272.因此，為了制止他人使用商標權人的商標銷售并非由權利人制造的產(chǎn)品，商標權人必須證明消費者有被混淆的可能性。同樣的，地理標志有向消費者提供產(chǎn)品地理來源和品質(zhì)信息的功能。因此，有關地理標志的法律要求指示產(chǎn)品地理來源的標記是真實的，能夠幫助消費者選擇他們想要的原產(chǎn)地產(chǎn)品，在消費者有可能對這些信息造成混淆的情況下，應當對地理標志進行保護。?See WIPO,The Role of Industrial Property in the Protection of Consumer,[WIPO Publication No 648 (E) 1983]9-11.可以說，商標法依據(jù)的消費者保護理論以消費者認知為基礎，關注標記的交流含義，并以混淆消費者為商標侵權的核心。

但是，地理標志的保護不應僅僅關注標記的交流功能，更應該關注其指示的特殊產(chǎn)品本身，此時標記是地理標志產(chǎn)品的符號和代表。地理標志與其他商業(yè)標記的不同之處在于其指示的產(chǎn)品的特殊性，該特殊性體現(xiàn)在產(chǎn)品本身的智力成果屬性，以及產(chǎn)品與文化和區(qū)域發(fā)展之間的關系。第一，地理標志產(chǎn)品中包含的代代相傳的傳統(tǒng)知識、技術和技藝是原產(chǎn)地勞動者集體人格的體現(xiàn)，用來論證物權和其他知識產(chǎn)權（比如專利權和著作權）的人格權理論同樣可以論證保護地理標志產(chǎn)品。若地理標志產(chǎn)品本身是應被保護的知識產(chǎn)權，那么在市場條件下，保護作為該產(chǎn)品的象征符號的地理標志則是最為直接和有效的方式。第二，鑒于地理標志保護在文化和社會方面的重要作用和意義，除了消費者保護理論之外的功利主義理論也可以適用到地理標志領域。從保護文化方面來說，地理標志產(chǎn)品作為原產(chǎn)地的特色產(chǎn)品具有一定的區(qū)域象征意義，建立地理標志權可以使原產(chǎn)地生產(chǎn)者的生計、集體身份和文化生活通過種植、生產(chǎn)和營銷富有傳統(tǒng)知識的地理標志產(chǎn)品得以維持和延續(xù)。?See Teshager Dagne, Beyond Economic Considerations:(Re)conceptualising Geographical Indications for Protecting Traditional Agricultural Products, (2015) 46(6) IIC 682,692.此外，授予地理標志權對保護文化產(chǎn)品、產(chǎn)品中蘊含的傳統(tǒng)知識和傳統(tǒng)技藝，以及促進農(nóng)產(chǎn)品多樣性方面也有突出意義。第三，從促進區(qū)域發(fā)展方面來看，實證研究表明，越來越多的消費者愿意花更高的價格購買產(chǎn)自特定區(qū)域的、高品質(zhì)的特色產(chǎn)品，?See Maria L.Loureiro and Jill Mccluskey,Assessing Consumers Response to Protected Geographical Indication Labeling, (2000) 16(3) Agribusiness 309;Dimitris Skuras and Efthalia Dimara,Regional Image and the Consumption of Regionally Denominated Products,(2004) 41(4) Urban Studies 801.另參見歐盟委員會：Why Do Geographical Indications Matter to Us? (MEMO,30 July 2003),at http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-03-160_en.htm，last visited:2019-04-26,該文獻表明，一些地理標志產(chǎn)品，比如法國奶酪的價格比一般奶酪高2 歐元，意大利的Toscano 油自1998年注冊后增值了20%。這就為地理標志產(chǎn)品在促進區(qū)域發(fā)展方面創(chuàng)造了條件。地理標志產(chǎn)品作為一種集體資產(chǎn)，為各方投資原產(chǎn)地提供了平臺，并且通過集體協(xié)商產(chǎn)品說明書內(nèi)容的方式加強當?shù)啬哿?。與保護在一般證明商標或集體商標體系下的標記所指示的區(qū)域產(chǎn)品相比，地理標志產(chǎn)品富有的歸因于產(chǎn)地的特殊品質(zhì)或聲譽能夠成為吸引消費者的一大賣點。已有研究表明，賦予原產(chǎn)地生產(chǎn)者地理標志權對于鼓勵高品質(zhì)產(chǎn)品的生產(chǎn)、增加農(nóng)民收入、增加就業(yè)、維持農(nóng)村人口有積極作用。?See London Economics,ADAS and Ecologic,Evaluation of the CAP Policy on Protected Designations of Origin (PDO) and Protected Geographical Indications (PGI),(Final Report for the EC,November 2008) 181-233.在我國，地理標志也被當作是發(fā)展“三農(nóng)”和脫貧的重要工具。第四，為了更好地保護消費者，減少信息不對稱性?消費者缺乏足夠的世界地理知識和全世界范圍內(nèi)經(jīng)濟活動的信息，因此僅在混淆范圍內(nèi)保護消費者并不能減少消費者與商品生產(chǎn)者、供應者之間的信息不對稱性，不能夠滿足消費者獲得原產(chǎn)地產(chǎn)品的需求。另見本部分第3 節(jié)有關混淆標準在地理標志領域不適用性的論述。，“消費者加強保護理論”應適用于地理標志領域，即向消費者提供更清楚的產(chǎn)品信息，直截了當?shù)乇砻髟摌擞浵碌漠a(chǎn)品源自于標記指定的區(qū)域，并且富有可歸因于原產(chǎn)地的特殊品質(zhì)或聲譽，而商標法體系下的消費者保護理論（在消費者混淆范圍內(nèi)保護商標）不能實現(xiàn)這些目標。可見，建立于不同的保護理論，地理標志與商標是兩類不同的知識產(chǎn)權，以商標法保護地理標志不符合其理論基礎。

（二）名稱內(nèi)涵

一般情況下，證明商標或集體商標的范圍可以囊括所有的地理標志，但是由于美國在注冊地理證明商標時采取的主觀判斷標準，只有那些被消費者認知為用來指示產(chǎn)品來源地的標記才能注冊為地理證明商標，導致了一些地理標志被排除在地理證明商標之外（它們之間的關系如圖1所示）。比如，不為美國消費者所熟知的、用來指示偏遠產(chǎn)地的、尤其國外產(chǎn)地的產(chǎn)品標記就難以注冊為地理證明商標。不過，這是因為采取的主觀注冊標準產(chǎn)生的缺陷，采用客觀標準的體系，如我國證明商標體系，則不會有此問題。

圖1 地理證明商標與地理標志范圍的關系

然而，即使地理標志可以融入到證明商標或者集體商標體系，它們之間內(nèi)涵的不一致使得商標體系不能突顯出地理標志的特殊性，從而影響了地理標志所應具有的功能的發(fā)揮。產(chǎn)地與產(chǎn)品之間的因果聯(lián)系，即原產(chǎn)地賦予了產(chǎn)品特殊的質(zhì)量、特征或聲譽，是地理標志概念中最為核心的因素，使地理標志能夠區(qū)別于其他商業(yè)標記，并容納下集體智慧、傳統(tǒng)知識、傳統(tǒng)技藝等人文因素。但是從上述對美國證明商標體系和歐盟集體商標體系的分析中可以看出，地理標志的概念并未在這些體系中得到認可。也就是說，注冊為證明商標或集體商標的標記并不需要滿足產(chǎn)地與產(chǎn)品之間具有因果聯(lián)系的要求，這至少會產(chǎn)生以下幾方面后果。

首先，從標記的交流含義角度來說，證明商標或集體商標不能向消費者傳達地理標志所要傳達的產(chǎn)品信息。地理標志主要向消費者提供產(chǎn)品的兩方面信息：第一，產(chǎn)品的地理來源（“出處”）；第二，產(chǎn)品具有歸功于產(chǎn)地的特殊質(zhì)量、特色或聲譽（“正宗”）。從大吉嶺案中得知，歐盟集體商標可以在貿(mào)易中用來指示產(chǎn)品的地理來源，但是該信息功能并不被法律保護，它主要向消費者傳達某產(chǎn)品是否由某一團體或組織的成員生產(chǎn)，而非向消費者傳達關于產(chǎn)品“出處”和“正宗”的信息。證明商標雖可用于證明產(chǎn)品特征，但是它的應用范圍遠大于地理標志，即使某一證明商標用來證明標記下的產(chǎn)品為地理標志產(chǎn)品，消費者也難以準確接收該商標所傳達的信息。比如，證明商標“IDAHO POTATOES（愛達華土豆）”除了向消費者傳達土豆的產(chǎn)地是愛達華州以外，其他的信息是模糊的。另外，消費者難以區(qū)分不同的證明商標、證明商標與一般個體商標（例如以下圖2、圖3所示），還有可能將包含地理名稱的一般商標誤作為地理證明商標，如“CALIFORNIA CERTIFIED ORGANIC FARMERS（加利福尼亞認證有機農(nóng)民）”。?該商標只表明產(chǎn)品符合《美國加利福尼亞有機食品法案》的規(guī)定，有機地生長、加工和生產(chǎn)，而并非表示產(chǎn)品源自加利福利亞。參見《美國商標審查指南》第 1306.05（f）節(jié)?？梢哉f，證明商標不僅不能滿足消費者要求清楚獲得地理標志產(chǎn)品信息的需求，其本身也不能很好地向消費者傳達它們要證明的內(nèi)容，正如Dawson教授揭示的：“有一些標記（證明商標）可以自我解釋，有一些暗示著它們的功能，而還有一些至少從字面上看是毫無意義的?！?Norma Dawson,Certification Trade Marks:Law and Practice,London:Intellectual Property Publishing 1988,p.104.

圖3 個體商標

其次，在商標法模式下，證明商標或集體商標概念中產(chǎn)地與產(chǎn)品的因果聯(lián)系的缺失大大削弱了滿足于地理標志含義的標記在保護文化和促進區(qū)域發(fā)展方面的作用。以證明商標來說，雖然某些證明商標可以同時證明產(chǎn)品的來源和具有某些特征，但是該體系并不要求描述和證明產(chǎn)地與產(chǎn)品特色之間的因果關系，并且要證明的內(nèi)容也完全由證明商標申請人決定。也就是說，那些被證明的內(nèi)容僅僅是一些工業(yè)標準，而沒有傳統(tǒng)和文化的根源，或者說，缺乏terroir要素。?關于法語terroir 一詞，在英文詞源中也沒有對應的翻譯，有國內(nèi)學者將其翻譯為“風土”。參見王笑冰：《關聯(lián)性要素與地理標志法的構造》，載《法學研究》2015年第3 期，第85 頁。由于商標法模式下因果聯(lián)系的缺失，歷史、傳統(tǒng)、文化、技藝等因素成為非必要考量內(nèi)容，這不僅可能導致傳統(tǒng)產(chǎn)品、傳統(tǒng)知識和技術流失，還會淡化產(chǎn)品本身的特殊性，淡化產(chǎn)品與原產(chǎn)地之間的緊密關系，使產(chǎn)品喪失重要的賣點（消費者為何要去買那些產(chǎn)自某地區(qū)，產(chǎn)品達到某些工業(yè)標準的產(chǎn)品），削弱了地理標志所應具有的促進地區(qū)發(fā)展的功能。

可以說，地理標志、集體商標和證明商標的內(nèi)涵是不同的，各自法律體系構建的目的也不同，以一般集體商標或證明商標法保護地理標志不僅影響其信息交流功能的發(fā)揮，而且產(chǎn)地與產(chǎn)品之間因果聯(lián)系的缺失也影響了地理標志在保護文化和支持社會政策方面的作用。

（三）保護規(guī)則

如上文闡釋的，地理標志和商標建立在不同的保護理論之上，它們是不同類別的知識產(chǎn)權，地理標志不僅僅是商業(yè)標記，更是其指示的特殊產(chǎn)品的代表和象征。將地理標志置于商標法框架下的最大問題是地理標志被當作商標，適用商標保護規(guī)則。?比如，商標權作為私權，較少受到公權力的干預，尤其是在申請之前以及申請之后的商標管理；商標之間的沖突采取“時間在先、權利在先”的處理原則；一般情況下，只有存在消費者混淆可能性的時候，商標才被保護。以保護水平而言，雖然商標法禁止淡化商標或者利用商標聲譽的行為，但是這只適用于有名的商標，一般情況下，商標只在消費者混淆范圍內(nèi)獲得法律保護。在WTO框架下，關于地理標志是否應在混淆前提下給予保護的討論已有數(shù)十年，支持擴大保護的成員國認為以混淆為前提的保護是不充分的，會導致搭便車行為，有使地理標志變通用名稱的風險，加重了權利人的舉證責任，也易造成法律判決的不確定性。?關于這幾個論點的論述，參見WTO, Issue related to the Extension of the Protection of Geographical Indications Provided for in Article 23 of the TRIPS Agreement to Products other than Wines and Spirits,18 May 2005 (WT/GC/W/546,TN/C/W/25)。另參見Xiaoyan Wang,Absolute Protection for Geographical Indications:Protectionism or Justified Rights? (2018) 8(2) Queen Mary Journal of Intellectual Property 73,75-78.本文認為，混淆標準在地理標志領域適用的問題不僅在于適用它造成的后果，更在于該標準本身在地理標志領域的不適用性。

在商標領域，即使對于涉案商標沒有任何認知，僅憑借對涉案商標以及商品的相似性的判斷，消費者也可以對“是否會對二者混淆”作出明確回答。而在地理標志領域適用這種主觀判斷標準則是建立在這樣的假設之上——消費者對地理名稱的認知是二元且穩(wěn)定的：“二元”表示消費者對地理名稱的理解要么是字面上地名的含義，要么為隱喻含義；“穩(wěn)定”表示消費者的觀念不會快速地改變，也不易受環(huán)境的影響。?See Robert Brauneis and Roger E.Schechter,Geographical Trademarks and the Protection of Competitor Communication,(2006) 96 TMR 782,813。該文章論述的是地名商標的注冊問題，但是作者關于消費者對于地名的認知和主觀判斷標準的論述和邏輯同樣也可適用于地理標志的保護水平問題，即是否應在消費者混淆范圍內(nèi)保護地理標志。但是，消費者對地理名稱的理解既不二元也不穩(wěn)定。在地理標志領域，構成消費者混淆有兩個前提條件：第一，消費者認知到該名稱為地名；第二，認為使用該名稱的商業(yè)標記用來表示產(chǎn)品的來源地。對于大多地名，消費者很難回答“它是不是地名”或者“它是不是用來指示產(chǎn)品的來源地”，回答大多不是“是”或者“不是”，而是“不知道”。?同注釋?，第 814 頁。另參見 Ruth Okediji,The International Intellectual Property Roots of Geographical Indications, (2007) 82 Chicago-Kent Law Review 1329,1357.消費者不能給予準確的回答是因為缺乏相應的地理知識和對世界各地經(jīng)濟活動的了解，而這種主觀判定標準則假定消費者具有這樣的知識。為了依然適用這種主觀標準，法院通常的做法即將“不知道”當作“不是”，判定不存在消費者混淆。?同注釋?，第814 頁。此外，在一個信息化的社會中，消費者也會因接收到的不同信息對地名的理解產(chǎn)生快速的變化，并非穩(wěn)定不變。因此，建立在消費者理解上的判定標準給予了不法使用人改變消費者觀念的機會，也是在“依據(jù)猜測處理案件”，是不可靠的。?同注釋?，第821 頁。另參見R.W.Benson,Towards a New Treaty for the Protection of Geographical Indications,[1978]Industrial Property 127,129.因此，地理標志作為一類不同于商標的知識產(chǎn)權，應建立符合其理論基礎的保護規(guī)則，而非將保護商標的規(guī)則或規(guī)范適用于地理標志。

三、對我國商標法模式的反思

我國在商標法體系下，獨創(chuàng)了一類商標以保護地理標志，即地理標志證明商標和地理標志集體商標。與一般證明商標、集體商標模式不同的是：首先，注冊為地理標志證明商標或地理標志集體商標的標記需要滿足地理標志的含義，這就彌補了一般證明商標和集體商標體系在標記傳達信息以及在保護文化和促進區(qū)域發(fā)展方面的缺陷。另外，公權力也更多地干預了地理標志證明商標和地理標志集體商標的保護。比如“申請人必須經(jīng)地理標志所標示地區(qū)縣級以上人民政府或行業(yè)主管部門授權其申請注冊并監(jiān)督管理該地理標志”。?《地理標志商標注冊申請15 問》，載http://sbj.saic.gov.cn/gzdt/201808/t20180809_275492.html，最后訪問日期：2019年4月26日。可以說，相較于一般商標法模式，我國的地理標志證明商標和地理標志集體商標模式采用了更多規(guī)定性的因素，更類似于專門保護模式。

（一）我國商標法模式的不當性和局限性

雖然我國獨創(chuàng)的地理標志證明商標和地理標志集體商標體系避免了一般商標法模式不能突顯地理標志特征以及不能發(fā)揮地理標志應有作用的不足，但是它仍具有一定的不當性和局限性。首先，地理標志保護和商標保護的理論基礎是不同的，它們是不同的知識產(chǎn)權，而商標法模式在意識形態(tài)上仍不承認地理標志作為一類獨立的知識產(chǎn)權的地位，把它當作證明商標和集體商標的子集。第二，我國獨創(chuàng)的“雜交體系”將專門法模式管理地理標志的方法納入商標法體系的做法缺乏理論基礎。地理標志保護需要更多公權力的介入以保證產(chǎn)品的“出處”和“正宗”，且貫穿于申請、注冊、保護和監(jiān)督管理整個過程。集體商標和證明商標雖然含有一些“集體”的內(nèi)涵并可被多個實體所使用，但歸根結底，它們?nèi)允菫閱蝹€實體所有的私權。那么，相較于一般證明商標和集體商標，更多公權力介入到地理標志證明商標和地理標志集體商標的做法的法理基礎令人質(zhì)疑。第三，建立在商標保護理論基礎上的保護規(guī)則適用于地理標志，限制了地理標志的保護，比如在消費者混淆范圍內(nèi)對地理標志證明商標和地理標志集體商標進行保護。另外值得一提的是，受《TRIPS協(xié)議》的影響，在地理標志領域特有的雙重保護標準也體現(xiàn)在我國商標法體系中，即作為集體商標、證明商標注冊的葡萄酒、烈性酒地理標志受到更高水平的絕對保護，而用于其他產(chǎn)品的地理標志仍在混淆前提下獲得保護。但是，這種雙重保護標準在《TRIPS協(xié)議》中的確立只是新舊世界國家利益博弈的結果，沒有任何的法理依據(jù)支持因產(chǎn)品類別的不同而給予地理標志不同水平的保護，并且在商標法體系下賦予酒類地理標志絕對保護也與商標法理論基礎相違背。

（二）對我國商標法模式的修改建議

自原國家工商行政管理總局、原國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局和原農(nóng)業(yè)部管轄下的三個相互獨立的地理標志保護體系建立以來，關于我國地理標志保護模式的討論就開始了。在學術界，學者們對地理標志保護模式的選擇進行了討論，但大多數(shù)的觀點和建議還是以保護模式在實踐中產(chǎn)生的影響為切入點，而非依據(jù)地理標志保護的理論基礎?？傮w而言，學者們的意見大致可分為三種：建立專門法模式；采用商標法模式；繼續(xù)雙重并列模式。主張商標法模式的觀點仍建立在地理標志和商標在本質(zhì)上都是用來區(qū)分產(chǎn)品（地理來源或商業(yè)來源）的商業(yè)標記之上?參見何昆：《地理標志納入集體商標和證明商標保護模式的質(zhì)疑》，載《哈爾濱學院學報》2007年第8 期，第61-62 頁。該文建議將地理標志作為一類與一般個體商標、集體商標和證明商標相獨立的商標納入商標法體系。另參見劉亞軍：《完善我國地理標志法律保護實證分析》，載《當代法學》2004年第2 期，第47 頁；孫智：《地理標志國際保護新發(fā)展的路徑分歧及我國選擇》，載《知識產(chǎn)權》2019年第1 期，第96 頁。，而商標法模式帶來的一些實踐優(yōu)勢也使他們?yōu)樵擉w系投了贊成票。比如我國已經(jīng)建立了商標法體系保護地理標志，并為消費者所熟知，沒有必要再去建立地理標志專門保護法；?參見馬曉莉：《地理標志立法模式之比較分析——兼論我國地理標志的立法模式》，載《電子知識產(chǎn)權》2003年第1 期，第55 頁。商標法模式也是我國貿(mào)易伙伴（如美國、加拿大、澳大利亞等）普遍采取的保護地理標志的方式，并且有國際商標注冊體系，可視為一種更有效和方便的保護方式。?參見于金葵：《地理標志法律保護模式的探討》，載《中國海洋大學學報（社會科學版）》2006年第1 期，第91 頁。甚至還有觀點認為，選擇商標法模式對我國更有利，因為盡管有些源自我國的地理標志被他國濫用，我國生產(chǎn)者也濫用他國的地理標志，那么商標法模式能夠確保在沒有造成消費者混淆的情況下，這些不當使用行為不構成侵權。?See Bradley M.Bashaw, Geographical Indications in China:Why Protect GIs with Both Trademark Law and AOC-Type Legislation? (2008)17(1) Pacific Rim Law &Policy Journal 73,94.贊成雙重并列模式的觀點認為：一方面，由于地理標志和商標同是商業(yè)標記，所以在商標法體系下保護地理標志并不會有實質(zhì)上的困難；另一方面，地理標志的保護不同于一般商標保護，因為它不僅涉及到標記本身，還涉及到產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督，并不適合由商標局管理，并且專門法模式有為地理標志提供更高保護水平的可能，因此建議我國應將有巨大經(jīng)濟價值的地理標志產(chǎn)品置于專門法模式之下。?參見張玉敏：《我國地理標志法律保護的制度選擇》，載《知識產(chǎn)權》2005年第1 期，第18 頁；張玉敏：《地理標志的性質(zhì)和保護模式選擇》，載《法學雜志》2007年第6 期，第11 頁；田芙蓉著：《地理標志法律保護制度研究》，知識產(chǎn)權出版社2009年版，第284 頁。

2018年3月，國務院的機構改革將原國家工商行政管理總局和原國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局并入國家市場監(jiān)督管理總局，將國家知識產(chǎn)權局的職責、原國家工商行政管理總局的商標管理職責和原國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局的原產(chǎn)地地理標志管理職責進行整合，重新組建國家知識產(chǎn)權局，受市場監(jiān)督管理總局管理。但是，地理標志商標體系和農(nóng)產(chǎn)品地理標志保護體系仍然存在，因多重體系并立而造成的困境仍沒有解決，未來我國的地理標志保護體系該走向何方也還未有定論。正值地理標志多重保護體系改革之際，本文認為應構建以《地理標志法》為主導，《商標法》中一般證明商標和集體商標為輔的保護體系，以最大程度地吸收各模式的優(yōu)勢、更好地保護地理標志。

1.制定地理標志單行法

首先，地理標志與商標在本質(zhì)上是不同的。前者雖可以用來區(qū)分產(chǎn)品的地理來源，但是它更是特殊產(chǎn)品的代表和象征，因此有關地理標志的法律體系不僅要關注標記傳達的信息有效性，更要關注產(chǎn)品本身的保護。獨立于《商標法》的《地理標志法》在意識形態(tài)上承認地理標志是一類不同于商標的知識產(chǎn)權，在內(nèi)容上可以制定符合地理標志保護理論的規(guī)則，而非遵循商標保護規(guī)則，以達到本法構建的目的，即保證地理標志產(chǎn)品的產(chǎn)地、質(zhì)量和特色，維護地理標志的聲譽，保護地理標志權人的合法權利，保護消費者獲得準確的產(chǎn)品信息的權益，保護傳統(tǒng)文化和技藝，并且促進原產(chǎn)地域的發(fā)展。

其次，在地理標志國際保護方面，雖然商標法模式有一些優(yōu)勢（比如國際注冊體系），但是由于我國的大多數(shù)地理標志并不為海外消費者所熟知，建立在消費者主觀認知上的混淆標準并不適合地理標志的國際保護，客觀的絕對保護才能更好地在國際市場保護我國地理標志。在歐盟的積極推動下，越來越多的國家已在國內(nèi)建立地理標志專門保護模式并積極訂立雙邊協(xié)議或區(qū)域協(xié)定以尋求在國際市場上更好地保護本國的地理標志。?到目前為止，歐盟已與19 個國家或地區(qū)簽訂了包含地理標志保護的自由貿(mào)易協(xié)議或者專門針對地理標志或貨源標記的專門協(xié)議。參見歐盟委員會：Wine,Bilateral Agreements with Third Countries，載https://ec.europa.eu/agriculture/wine/third-countries_en，最后訪問日期：2019年4月28日。甚至，來自“新世界”陣營的國家和傳統(tǒng)上以商標法保護地理標志的國家也在考慮構建自己的專門保護體系。?如澳大利亞學者正在重新審視自己國家在保護地理標志議題上的立場，構建酒類地理標志保護體系獲得的各種利益使他們認識到將該保護體系擴大到農(nóng)產(chǎn)品地理標志的重要性和必要性。參見William van Caenegem,Peter Drahos and Jen Cleary,Provenance of Australian Food Products:Is There a Place for Geographical Indications? (RIRDC Project No.PRJ-009251,July 2015)。此外，在國內(nèi)層面主要通過證明商標體系來保護地理標志的英國也明確表示在脫歐后要建立自己的專門保護體系。參見英國環(huán)境、食品和農(nóng)村事務部：Geographical Indications:Consultation on Establishing UK Geographical Indications (GI) Schemes after EU Exit（October 2018），載https://consult.defra.gov.uk/food/consultation-on-uk-geographical-indications-scheme/，最后訪問日期：2019年4月28日。根據(jù)對等原則，我國若想在上述國家的市場保護我國的地理標志，也必然要建立專門保護法來保護對方的地理標志。因此，商標法模式帶來的實踐優(yōu)勢已不再明顯，構建專門保護模式已成為世界趨勢，也應成為我國在國內(nèi)和國際市場保護地理標志的主導模式。

第三，我國已在國際上明確表明支持提高地理標志保護水平的立場，并且和歐盟以及其他發(fā)展中國家提出修改《TRIPS協(xié)議》第23條的建議?See Communication from Albania and others,Draft Decision to Amend Section 3 of Part II of the TRIPS Agreement,19 April 2011 (TN/C/W/60).，但商標法體系中的相關規(guī)定與我國地理標志保護立場是不一致的。另外，在中歐地理標志保護雙邊協(xié)議構建的大背景下，修改我國現(xiàn)行的有關地理標志保護的法律法規(guī)也會成為必然，否則，將會形成新的雙重保護標準，即除了在商標法體系下注冊的酒類地理標志外，來自歐盟的100個地理標志會比我國其他地理標志受到更高水平的保護。?雖然協(xié)議的文本還未正式公布，但是從歐盟與第三國締結有關地理標志保護的雙邊協(xié)議的目的、已經(jīng)生效的一些雙邊協(xié)議，以及與我國交換的地理標志清單中包含21 個已經(jīng)在我國取得注冊保護的地理標志等證據(jù)來看，雙邊協(xié)議中規(guī)定的保護水平將超越我國現(xiàn)行法律法規(guī)賦予一般地理標志的保護水平。

因此，制定《地理標志法》不僅符合地理標志保護的法理基礎，能更好地在國內(nèi)和國際市場保護我國的地理標志，而且也可以維護我國已表明的有關地理標志保護的立場。

2.專門法的設計思路

構建《地理標志法》的基本立場是統(tǒng)一地理標志保護規(guī)范，制定符合地理標志保護理論的具體規(guī)則，并確定負責地理標志注冊和執(zhí)行（包括對內(nèi)監(jiān)督和對外維權）的機構，以改變目前既存規(guī)范不合理，規(guī)定模糊不清、有漏洞，各規(guī)范之間存在沖突，以及各機構之間權責重疊的現(xiàn)狀。

首先，明確地理標志的保護資格和保護例外，包括地理標志概念、保護產(chǎn)品類別，以及地理標志和其他在先權利的關系（通用名稱、動植物品種、同音異義地理標志和商標）。其中，在地理標志概念方面，我國目前的規(guī)范存在邏輯矛盾和相互沖突問題。?參見王笑冰論文，同注釋?。對于因果聯(lián)系的規(guī)定，《商標法》中規(guī)定“特定質(zhì)量、信譽或者其他特征”歸因于“地區(qū)的自然因素或者人文因素”，《地理標志產(chǎn)品保護規(guī)定》規(guī)定“質(zhì)量、聲譽或其他特征”歸因于“產(chǎn)地的自然因素和人文因素”，而《農(nóng)產(chǎn)品地理標志管理辦法》則規(guī)定“品質(zhì)和相關特征”歸因于“自然生態(tài)環(huán)境和歷史人文因素”。新的單行法中應統(tǒng)一地理標志的概念，建議采取較為寬泛的、與《TRIPS協(xié)議》一致的概念，即既承認建立在terroir之上的因果聯(lián)系，也承認聲譽聯(lián)系，且不需具體要求歸因于自然和人文因素還是自然或人文因素。因為有些地理標志產(chǎn)品的質(zhì)量或特色同時歸因于自然和人文因素，而對于質(zhì)量中立型產(chǎn)品，人文因素對于產(chǎn)品的聲譽具有絕對影響力。另外，采用統(tǒng)一的地理標志專用標志以保證消費者能夠準確地識別地理標志產(chǎn)品并接受到標記傳達的產(chǎn)品信息。

其次，地理標志的保護不僅涉及相關消費者的利益，還涉及傳統(tǒng)文化傳承和區(qū)域發(fā)展的社會利益，因此，相較于商標保護而言，有足夠的法理依據(jù)支持公權力更大程度地介入到地理標志保護的法律體系中。在權利執(zhí)行方面，要明確集體組織的權利和義務，適當引入公權力作為保護和監(jiān)督機關。對內(nèi)，集體組織要采取一切措施和活動確保產(chǎn)品符合說明書的要求，公權力機關也有權對地理標志產(chǎn)品進行查證，雙管齊下以保證地理標志產(chǎn)品的“出處”和“正宗”；對外，集體組織和公權力機關要在市場上監(jiān)督受保護名稱的使用，采取必要措施，包括行政和司法途徑，禁止無權使用人不當使用地理標志、利用地理標志聲譽、淡化地理標志以及其他可能混淆消費者的行為。如此，一方面可滿足消費者獲得原產(chǎn)地產(chǎn)品的需求，另一方面能更好地保護地理標志權人的合法權益。

第三，規(guī)定符合地理標志保護理論的規(guī)則。由于地理標志和商標是兩類不同的知識產(chǎn)權，地理標志保護不應適用商標保護規(guī)則。在保護水平方面，因為相關公眾并不具備世界范圍內(nèi)的地理知識和經(jīng)濟活動信息，適用于商標領域的混淆規(guī)則并不適合用來作為地理標志保護的判斷標準。對于地理標志來說，除了傳統(tǒng)的商標保護理論外，它還有自己獨立的保護理論，比如消費者加強保護理論、人格權理論、文化保護理論和區(qū)域發(fā)展理論，這些理論足以支撐客觀、絕對的保護規(guī)則?客觀，是指不依賴消費者對地理標志的理解；絕對，是指沒有任何條件（比如要求地理標志享有高聲譽）。，即對于并非來自原產(chǎn)地的、與地理標志產(chǎn)品同種類型的產(chǎn)品，不允許使用該地理標志，包括非定域性表達，比如某某型、某某式、某某類等。因此，新的單行法應當將該水平的保護擴大適用于所有地理標志，對于有名的地理標志，還應在一定條件下進行跨產(chǎn)品類別保護。?參見Xiaoyan Wang 論文，同注釋?。

3.商標法體系在保護地理標志中的定位

首先，應取消商標法中有關地理標志證明商標和地理標志集體商標這一既不符合商標法理論也不符合地理標志法理論的“獨創(chuàng)體系”。將地理標志的概念還歸于專門法，在功能上避免與商標法模式發(fā)生重疊、浪費公共資源，避免給申請人造成困惑。

其次，繼續(xù)發(fā)揮商標法快速、便捷的優(yōu)勢，將商標法作為地理標志專門法的輔助模式，地理標志權人可選擇將標記作為一般證明商標或集體商標申請注冊保護，免除專門法中要求制定產(chǎn)品說明書，包括論證產(chǎn)地與產(chǎn)品之間因果聯(lián)系等必須的程序，以尋求快速獲得法律保護，在各方面條件成熟以后，再申請專門法保護。另外，權利人還可以在商標法體系下尋求對與地理標志相結合的圖形和地理標志域名的法律保護。

結語

地理標志不僅是從信息交流的角度為消費者區(qū)別產(chǎn)品、提供產(chǎn)品信息的商業(yè)標記，它更是具有可歸因于原產(chǎn)地的特殊品質(zhì)或聲譽的區(qū)域產(chǎn)品的符號和代表。產(chǎn)地與產(chǎn)品之間的因果聯(lián)系作為地理標志的核心因素使得地理標志產(chǎn)品不同于一般大宗產(chǎn)品，也使得指示該特殊產(chǎn)品的標記區(qū)別于其他商業(yè)標記。《地理標志法》將以勞動理論和消費者保護理論為基礎保護標記中的商譽和信息有效性，并以人格權理論、文化保護理論和區(qū)域發(fā)展理論為依據(jù)保護作為地理標志產(chǎn)品符號和象征的標記。商標保護與地理標志保護有著不同的理論基礎，也應具有符合其各自法理依據(jù)的保護規(guī)則，將地理標志納入商標法體系下進行保護，在意識形態(tài)上不承認地理標志是一類不同于商標的知識產(chǎn)權，商標保護規(guī)則也限制了地理標志的保護。建立以專門法為主導、商標法模式為輔助的地理標志保護體系，不僅符合地理標志保護的理論基礎，而且可以在實踐中最大程度地發(fā)揮和保障地理標志應有的經(jīng)濟、文化和社會作用。