劉孔中

內(nèi)容提要：隨著第四次工業(yè)革命的興起，將涌現(xiàn)越來越多的新標準和標準必要專利，這使得標準必要專利公平合理無歧視（fair,reasonable and non-discriminatory,FRAND）許可的問題變得更為復(fù)雜。值得探討的是，作為標準的接受者而非制定者的主要亞洲經(jīng)濟體的FRAND許可標準有無趨于一致或歧異之處？一些跨國經(jīng)營、從事專利許可的企業(yè)集團對中國競爭法主管機關(guān)所作的承諾可否延伸至亞洲之外具有約束力？如何消解不同法律標準之間的沖突？基于以下的原因，主張至少在亞洲地區(qū)須確立對標準必要專利的FRAND許可的事前監(jiān)管機制：已經(jīng)有巨大的市場失靈、標準必要專利相當于壟斷或聯(lián)合壟斷、事實標準超越法律標準、私主體的標準制訂組織取代國家職能；并提出專利法和競爭法的改革建議，主張不同法律標準的沖突不應(yīng)通過一套標準來解決，應(yīng)經(jīng)由同理心思考和國家間對各自選擇的相互尊重來解決；最后以破除知識產(chǎn)權(quán)法與競爭法交叉領(lǐng)域中一些似是而非的論述作結(jié)。

一、標準必要專利許可：主要亞洲經(jīng)濟體內(nèi)一個極富爭議的話題

在過去的二十多年里，主要亞洲經(jīng)濟體內(nèi)關(guān)于標準必要專利的公平、合理、無歧視的許可授權(quán)，是一個極富爭議的話題。作為全球價值鏈的受益者，這些經(jīng)濟體無一例外是標準的接受者而非制定者，在信息通信技術(shù)領(lǐng)域尤其如此。①信息通信領(lǐng)域主要的標準制定機構(gòu)均不在亞洲國家注冊。電信工業(yè)協(xié)會（Telecommunications Industry Association,TIA）、電信工業(yè)解決方案聯(lián)盟（Alliance for Telecommunications Industry Solutions,ATIS）、電機電子工程師協(xié)會（Institute of Electrical and Electronics Engineers Incorporated,IEEE）都注冊于美國，歐洲電信標準協(xié)會（The European Telecommunication Standard Institute,ETSI）在法國注冊。其在大規(guī)模制造、工廠管理和降低成本上表現(xiàn)出色，極其依賴標準和應(yīng)用相關(guān)的標準必要專利。因此，信息通信領(lǐng)域的標準必要專利的所有人從這些主要亞洲經(jīng)濟體獲得的授權(quán)費收入超過從世界其他國家獲得的授權(quán)費收入的總和。以居信息通信技術(shù)世界前列的標準必要專利權(quán)人高通公司為例，其年度報告顯示，2011年度來自我國大陸和香港、韓國和我國臺灣地區(qū)的授權(quán)費占其總收入的68%（分別是32%，19%和17%），2012年和2013年均為78%（分別是42%、22%和14%），2014年為80%（分別是49%、20%和11%，其中僅大陸地區(qū)凈收入達132億美元），2015年為81.95%（分別是52.75%、16.2%和13%，大陸地區(qū)凈收入為133.3億美元），2016年為85.63%（分別是57%、16.63%和12%，大陸地區(qū)凈收入為135億美元）。②高通公司的收入從2011年的264.87 億美元降至2016年的235.54 億美元，降幅為11%。參見高通公司2011—2016年度報告，載https://investor.qualcomm.com/annual-reports，最后訪問日期：2019年8月31日。

同樣的現(xiàn)象也出現(xiàn)在信息通信領(lǐng)域另一大標準必要專利權(quán)人InterDigital公司。InterDigital公司年報顯示，其絕大部分的收入來自于我國臺灣地區(qū)、韓國和日本：2014年來自三地的授權(quán)費占其總收入的75.15%（分別為27.88%、34.72%和12.55%），2015年為90.6%（分別為63%、15.6%和12%）。2016年InterDigital公司年收入的61.48%來自于我國臺灣地區(qū)、我國大陸和韓國（分別為27.88%、23.24%和10.36%）。③在此期間，InterDigital 公司的收入（從2014年的4.03 億美元增至2015年的4.32 億美元，再到2016年的6.55 億美元和2017年的5.12億美元）。參見InterDigital 公司 2014—2017年度報告，載http://ir.interdigital.com/FinancialDocs，最后訪問日期：2019年8月31日。

然而，亞洲制造業(yè)的利潤率僅為個位數(shù)，約5%左右④例如在中國，2014年智能手機行業(yè)的平均利潤率為4.8%，2015年為5.8%，2016年為4.7%。參見工業(yè)和信息化部：《中國ICT綜合發(fā)展指數(shù)研究報告》，載http://m.c114.com.cn/w186-1028011.html，最后訪問日期：2019年8月31日。，任何因遵守FRAND條款所引發(fā)的爭議都可能意味著亞洲制造業(yè)的雙重邊緣化、甚至事關(guān)商業(yè)生死。隨著第四次工業(yè)革命的興起，物聯(lián)網(wǎng)、5G、無人駕駛車和人工智能更加依賴于互聯(lián)互通⑤參見Klaus Schwab,The Fourth Industrial Revolution,World Economic Forum 2016,28-30,at https://www.researchgate.net/publication/314175208_Book_Review_KLaus_Schwab_The_Fourth_Industrial_Revolution，last visited:2019-08-31.，將會涌現(xiàn)越來越多的新標準和標準必要專利，使得標準必要專利的FRAND許可備受關(guān)注。另一個證實我們觀察的指標是，在日本、韓國、中國、印度、德國、歐盟等地的反壟斷案件發(fā)生多年后，如今美國終于也努力以反托拉斯法解決標準必要專利的FRAND許可問題，美國聯(lián)邦交易委員會（Federal Trade Commission,FTC）和科技巨頭蘋果公司分別于2017年1月17日和20日在美國加州北區(qū)地方法院⑥2019年5月美國加州北區(qū)地方法院Lucy Koh 法官認定高通公司非法壟斷高端智能手機中使用的CDMA 和4G LTE 調(diào)制解調(diào)器芯片市場。參見FTC v.Qualcomm,Case 5:17-cv-00220-LHK Document 1490 Filed 05/21/19.和美國南區(qū)地方法院⑦蘋果公司要求針對高通公司的專利取得確認判決：確認蘋果公司未侵害高通公司九項專利的判決，若認為有侵權(quán)，則判決蘋果公司應(yīng)支付的專利許可費。蘋果公司進一步訴請確認高通公司出售基帶芯片組用盡芯片組中的專利權(quán)。另外，蘋果公司還請法院禁止高通公司向其索取過高專利使用費，并要求高通公司應(yīng)退回蘋果公司代工廠所支付的法院認為不符合FRAND 條件的許可費。蘋果公司還聲稱，高通公司拒絕根據(jù)商業(yè)合作和專利協(xié)議（Business Cooperation and Patent Agreement）向蘋果公司支付特定款項違反加州法律，構(gòu)成違約，并要求高通公司賠償未支付的約10 億美元。除此之外，蘋果公司宣稱高通拒絕與競爭對手交易，違反高通公司與相關(guān)標準化組織的協(xié)議，利用其市場地位對蘋果公司施加合同義務(wù)，阻止蘋果公司質(zhì)疑高通公司的許可方式，高通公司將CDMA 及LTE 芯片的銷售與取得高通公司某些專利的許可搭售，并且以蘋果公司獨家購買高通基臺芯片為高通公司支付蘋果公司某些折讓的條件，違反《美國謝爾曼反托拉斯法》第2 條。參見3.17-cv-00108-GPC-NLS Document 1 Filed 01/20/17 PageIP.2.然而，2019年4月16日蘋果公司和高通公司和解。正如Daniel Ives 評論，“最終，蘋果公司意識到這訴訟更像是兩個孩子在沙盒中打打鬧鬧，蘋果公司在5G 領(lǐng)域面臨著更大的問題及iPhone 銷售疲軟，不應(yīng)該與高通公司對簿公堂”，載http://time.com/5572162/apple-qualcomm-dispute-iphone/,最后訪問日期：2019年8月31日。對高通公司提起反壟斷訴訟。

時至今日，人們?nèi)匀灰蕾囋V訟和替代性爭議解決機制（如和解、仲裁），尚未使用事前的、體系化的方法來解決標準必要專利的公平合理無歧視許可授權(quán)的問題。但是訴訟曠日持久且費用高昂，而和解、仲裁缺乏外部性（和解協(xié)議、仲裁裁決不披露），相關(guān)行業(yè)陷于缺乏清晰指引的困境。在文中，我們將首先概述主要標準必要專利權(quán)人的專利許可與商業(yè)模式，分析在亞洲主要司法管轄區(qū)內(nèi)的關(guān)于標準必要專利FRAND許可的一些標準，說明為何至少在亞洲地區(qū)標準必要專利的FRAND許可需要事前監(jiān)管以及如何做事前監(jiān)管，并探討如何協(xié)調(diào)不同法律標準之間的沖突。最后，本文將批判知識產(chǎn)權(quán)法與競爭法交叉領(lǐng)域中一些似是而非的論述。

二、信息通信技術(shù)行業(yè)中占支配地位的標準必要專利權(quán)人的專利許可與商業(yè)模式

信息通信技術(shù)標準的技術(shù)復(fù)雜性，以及從業(yè)者試圖大量申請專利以便對他人許可或通過交叉許可協(xié)議獲得運營自由，導(dǎo)致信息通信技術(shù)領(lǐng)域標準必要專利的關(guān)鍵特征就是數(shù)量龐大，如同歐洲執(zhí)行委員會（European Commission,EC）科學(xué)和知識服務(wù)聯(lián)合研究中心（Joint Research Centre,JRC）2017年“標準必要專利許可條款（Licensing Terms of Standard Essential Patents）”科學(xué)政策報告圖1所示，自1986年起，向信息通信技術(shù)產(chǎn)業(yè)各種標準制定組織聲明的標準必要專利持續(xù)增加。⑧Chryssoula Pentheroudakis/Justus Baron,Licensing Terms of Standard Essential Patents,Joint Research Centre (JRC) Science for Policy report(2017)，p.31,at https://ec.europa.eu/jrc/en/publication/eur-scientific-and-technical-research-reports/licensing-terms-standard-essential-patentscomprehensive-analysis-cases,last visited:2019-08-31.

圖1 已聲明的標準必要專利的累計數(shù)量

截至2018年9月，高通公司共有分屬28,730個專利族的46,489項專利和106,500項專利申請。⑨See Patsnap,Company Profile:Qualcomm,at https://www.patsnap.com/resources/innovation/qualcomm,last visited:2019-08-31.依據(jù)高通公司的網(wǎng)站，它在全球有超過13 萬件的專利及專利申請案,See Quacomm,Quick Facts about Qualcomm,at https://www.qualcomm.com/news/media-center/quick-facts,last visited:2019-08-31.截至2017年12月，華為公司共擁有74,326項專利⑩See Jed John Ikoba,World Intellectual Property Day:Huawei Reveals It Had 74,397 Patents As At Dec.2017,at https://www.gizmochina.com/2018/04/26/world-intellectual-property-day-huawei-reveals-it-has-74397-patents-as-at-dec-2017/,last visited:2019-08-31.，InterDigital公司則擁有約19,000件專利和專利申請的專利組合。?See Interdigital,Comments of InterDigital,Inc.,on the Proposed“Changes to the Claim Construction Standard for Interpreting Claims in Trial Proceedings Before the Patent Trial and Appeal Board”of May 9,2018,at https://www.uspto.gov/sites/default/files/documents/commentinterdigital.pdf,last visited:2019-08-31.為管理如此大量的專利組合，標準必要專利權(quán)人傾向于設(shè)立一家全資子公司，以持有其包括標準必要專利在內(nèi)的所有專利。高通公司和InterDigital公司是兩個眾所周知的典型，較不為人知悉的是我國臺籍企業(yè)聯(lián)發(fā)科（MediaTek）。?2004年，由于稅收原因，MediaTek 在新加坡設(shè)立類似的專利控股公司。專利組合將標準必要專利和非標準必要專利打包許可，被許可方只能選擇全部接受或不接受，基于個別協(xié)商基礎(chǔ)之上的個別專利許可根本不可行。對于任何一個專利組合來說，這些標準必要專利持有人專利組合中的專利都處于變動當中，舊專利會失效，新專利將流入。這導(dǎo)致標準必要專利權(quán)人與被許可人之間發(fā)生沖突，后者可能會抱怨他們不得不為自己并不需要或業(yè)已失效的專利付費。

此外，根據(jù)蘋果公司對高通公司的民事訴訟起訴書，高通公司的商業(yè)模式可以總結(jié)為圖2。

圖2 高通公司的商業(yè)模式

盡管高通公司已向標準化組織（standard setting organizations,SSO）作出FRAND許可承諾，但是它向來拒絕將標準必要專利授權(quán)給予其有競爭關(guān)系的芯片設(shè)計商?高通公司否認曾拒絕許可，但英特爾和MediaTek 從未獲得高通公司的許可協(xié)議。在美國聯(lián)邦交易委員會訴高通公司案中，Koh 法官要求高通公司將其標準必要專利以FRAND 條件授權(quán)給其芯片競爭對手。參見Case 5:17-cv-00220-LHK Document 1490 Filed 05/21/19,229.，如英特爾公司和聯(lián)發(fā)科公司，這排除了競爭對手與高通公司談判FRAND費率的可能性，而且高通公司拒絕向其競爭者授權(quán)，使他們必須規(guī)避標準必要專利，這不僅代價高昂且阻礙他們的競爭。另外，高通公司與其被許可人之間就解釋FRAND適用條款爭議不斷。

但是，就移動手機代工制造商而言，他們對高通公司的唯一需求是購買芯片，而這些芯片包含高通公司所有的標準必要專利。這些移動手機代工制造商對獲得標準必要專利許可以便使用標準必要專利技術(shù)并不感興趣。高通公司主張這些標準必要專利是由另一家獨立的子公司持有并授予許可，故其貫徹“不簽訂專利許可契約，不銷售芯片”（no licensing,no chips）政策，要求為品牌手機（如蘋果公司）代工制造商與其授權(quán)子公司簽訂專利一攬子許可協(xié)議，否則將無法提供芯片。

一旦簽訂專利組合協(xié)議，高通公司的芯片將作為許可協(xié)議而非銷售協(xié)議的一部分交付，高通公司希望如此可以使其專利權(quán)不被用盡。因為這是許可協(xié)議而非銷售協(xié)議，所以可以禁止被許可人將獲得的芯片轉(zhuǎn)售給高通公司的競爭者，而且此許可協(xié)議也包括保密協(xié)議在內(nèi)，以致于外界對于是否有許可協(xié)議也無從知悉。品牌手機代工制造商在向高通公司支付專利許可費后，將由蘋果公司補償。這也是為何蘋果公司與高通公司簽訂2011年至2016年獨家商業(yè)合作和專利協(xié)議（Business Cooperation and Patent Agreement）。一方面高通公司可阻止蘋果公司從高通公司競爭對手處購買芯片——畢竟與蘋果公司合作有助于調(diào)制調(diào)節(jié)器芯片供應(yīng)者提高自身產(chǎn)品質(zhì)量；另一方面蘋果公司可以從高通公司獲得折讓（rebate）作為交換。但是，商業(yè)合作和專利協(xié)議一到期，蘋果公司就立即起訴高通公司，顯示其對此契約很不滿意。當蘋果公司以違反反托拉斯法為由起訴高通公司并停止償付其代工制造商后，后者停止向高通公司支付專利授權(quán)費，隨即遭到高通公司起訴。?2017年5月17日，高通公司向美國加州南區(qū)地方法院起訴FIH Mobile Ltd、Foxconn、聯(lián)合科技（Pegatron）和Wistron 這四家蘋果iPhone 和iPad 的制造商，稱其違反與高通公司的許可協(xié)議和其他承諾，拒絕支付高通公司技術(shù)的使用費。參見Qualcomm Incorporated v.Compal Electronics Inc.，F(xiàn)IH Mobile Ltd.，F(xiàn)oxconn，Pegatron Corporation &Wistron Corporation，美國加利福尼亞州南區(qū)地方法院，案例編號3：17-cv-01010-GPC-MDD。該案由于蘋果公司與高通公司達成和解后來被撤銷。

三、信息通信技術(shù)領(lǐng)域標準必要專利FRAND許可的標準：從亞洲到世界？

標準必要專利的FRAND許可標準在主要的亞洲司法管轄區(qū)內(nèi)，如日本、韓國、印度和我國臺灣地區(qū)出現(xiàn)某種程度融合的跡象。此外，信息通信技術(shù)領(lǐng)域標準必要專利權(quán)人對亞洲競爭法主管機關(guān)就標準必要專利FRAND許可所作的承諾——當然也是一種授權(quán)標準——可否適用于亞洲以外的地區(qū)？這值得我們思考。

（一）標準必要專利FRAND 許可的亞洲標準：三個禁止和一個認可

1.禁止將非標準必要專利與標準必要專利捆綁許可

韓國（所謂的高通II案）?參見韓國公平交易委員會No.2017-025 處分。、我國大陸（國家發(fā)展與改革委員會訴高通公司案）（以下簡稱發(fā)改委訴高通案）?參見發(fā)改辦價監(jiān)處罰〔2015〕1 號。、日本?參見日本公正取引委員會，Guidelines for the Use of Intellectual Property under the Antimonopoly Act (2016 last amended),Part 4(5)(iv).和我國臺灣地區(qū)?我國臺灣地區(qū)“公平交易委員會”，對于技術(shù)授權(quán)協(xié)議案件之處理原則（2016 修訂），6（2）。的競爭法主管機關(guān)將“強制被許可人購買、接受或使用他不需要的專利或技術(shù)秘密”列入當然禁止的黑色清單。具體而言，以上經(jīng)濟體認為，具有市場支配地位的標準必要專利持有人將標準必要專利與非標準必要專利捆綁許可是當然違法的。

2.禁止在標準必要專利到期后持續(xù)支付專利許可費

上述第一個禁止的當然結(jié)果是，一旦專利（無論標準必要專利還是非標準必要專利）到期，禁止被許可人繼續(xù)為它們支付專利使用費。事實上，韓國（高通I案）?See Byungil Kim,Anti-competitive Licensing Practice:Abuse of Market Dominance,in Kung-Chung Liu (ed.),Annotated Leading Patent Cases in Major Asian Jurisdictions (City University of HK Press,2017),188.、我國大陸（發(fā)改委訴高通案）?參見發(fā)改辦價監(jiān)處罰〔2015〕1 號。和我國臺灣地區(qū)（飛利浦CD-R案）的競爭法主管機關(guān)持此種立場。

3.禁止免許可費的交叉許可

日本（高通案）?日本公正取引委員會于2009年9月30日下達終止高通公司與日本制造商簽訂許可協(xié)議、終止高通公司不公平交易行為的命令。高通公司上訴至東京高等法院，后者在2010年2月12日停止執(zhí)行該命令，直到日本公正取引委員會對該命令舉行全面證據(jù)聽證會并依據(jù)聽證會作出最后處分時為止。根據(jù)高通2017年年度報告，日本公正取引委員會在37 個不同的日期舉行聽證會，之后就沒有新的聽證會。See Qualcomm,FORM 10-K(Annual Report 2017),F31,at https://investor.qualcomm.com/static-files/3bee5a52-757b-4ac6-9468-b0102bdc4418,last visited:2019-08-31.、韓國（微軟/諾基亞案，高通II案）和中國大陸（發(fā)改委訴高通案）的競爭法主管機關(guān)明確禁止標準必要專利權(quán)人要求其被許可人回饋提供免許可費的交叉許可。

4.認可提供專利清單

韓國?韓國公平交易委員會“Review Guidelines on Unfair Exercise of Intellectual Property Rights”（2014年修訂）第5A（2）條規(guī)定，不當?shù)夭慌渡暾埢蜃缘膶＠畔?，以增加這些技術(shù)被指定為標準技術(shù)的可能性或避免事先關(guān)于許可條件的談判。、我國大陸（發(fā)改委訴高通案）和我國臺灣地區(qū)（飛利浦CD-R案）的競爭法主管機關(guān)要求標準必要專利持有人在與潛在被許可人磋商許可協(xié)議階段提供專利清單。

（二）三個禁止類似于美國九不原則

上文所討論的三個禁止遵循當然違法的路徑，貌似嚴格。然而，它們類似于1970年到1995年盛行于美國的九不原則（9 No-Nos），尤其是其中第六個及第八個原則。?1970年11月6日，美國司法部前副助理檢察長Bruce Wilson 在第四次英格蘭反托拉斯會議發(fā)表“Patent and Know-How License Agreements:Field of Use,Territorial,Price and Quantity Restrictions ”演說，總結(jié)九不原則：（1）試圖將非專利材料作為購買許可的條件；（2）要求被許可人回饋許可后續(xù)專利；（3）限制產(chǎn)品購買者轉(zhuǎn)售產(chǎn)品的權(quán)利；（4）限制被許可人交易專利范圍以外產(chǎn)品的能力；（5）許可人不得許可他人（獨家許可）；（6）強制一攬子許可（mandatory package licenses）；（7）限制被許可人使用以專利技術(shù)制造的產(chǎn)品；（8）專利使用費條款與被許可人的銷售不存在合理聯(lián)系；（9）被許可產(chǎn)品的最低轉(zhuǎn)售價格條款。九不原則自1995年始才被《美國知識產(chǎn)權(quán)許可反壟斷指南》（Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property）所取代，該指南不再將特定的專利許可協(xié)議自動視為非法，而在個案基礎(chǔ)之上適用合（論）理原則。因此，亞洲的三個禁止理應(yīng)得到同樣寬容的待遇，以便其隨著變動不居的條件和思維而進化。

（三）亞洲司法管轄區(qū)內(nèi)的分歧

在以下四個焦點問題上，主要的亞洲司法管轄區(qū)內(nèi)存在著分歧：FRAND承諾阻止標準必要專利所有人尋求禁令救濟的合法性，法院在決定專利使用費率上的作用，不得挑戰(zhàn)專利有效條款，以及是否根據(jù)整部終端設(shè)備（即手機）收取專利使用費。關(guān)于FRAND承諾是否阻止權(quán)利人尋求禁令救濟，雖然標準必要專利所有人作出FRAND許可承諾，韓國、印度和中國法院?中國司法實踐中標準必要專利適用禁令救濟要以標準必要專利權(quán)人在談判過程中無明顯過錯、遵循FRAND 原則，且標準必要專利實施人存在明顯過錯、違反FRAND 原則為前提條件。參見祝建軍：《標準必要專利適用禁令救濟時過錯的認定》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第3 期，第47 頁。仍然認為權(quán)利人可申請并授予禁令。但是，日本東京知識產(chǎn)權(quán)高等法院認為，此舉將構(gòu)成權(quán)利濫用。?值得注意的是，歐盟執(zhí)行委員會向歐洲議會提出”確定歐盟標準必要專利立場”通訊（Setting out the EU approach to Standard Essential Patents (29.11.2017,COM(2017) 712 final) 3.2“考量比例原則”指出：“評估禁令救濟時，法院受限于《歐盟知識產(chǎn)權(quán)實施指令》第3 條第（2）款，特別是確保禁令有效、合乎比例和遏阻的要求。鑒于禁令將對企業(yè)、消費者和公共利益產(chǎn)生的廣泛影響（特別是在數(shù)字化背景下），需要在個案基礎(chǔ)上審慎進行比例原則的評估。歐盟執(zhí)行委員會認為，需要考慮系爭技術(shù)對爭議禁令申請的相對關(guān)聯(lián)程度，以及禁令對第三方的潛在外溢效應(yīng)?！痹谫M率決定方面，日本（東京知識產(chǎn)權(quán)高等法院判定總計5%的專利使用費率）、中國大陸（深圳市中級人民法院設(shè)定0.019%的專利使用費率）?參見Jyh-An Lee,The Determination of FRAND Rate for SEPs:Huawei v.InterDigital,in Kung-Chung Liu (ed.),Annotated Leading Patent Cases in Major Asian Jurisdictions (City University of HK Press,2017),203.和印度（Dolby訴Oppo、Vivo）?參見Dolby International AB &Anr v.GDN Enterprises Private Limited &Ors and Dolby International AB &Anr v.Das Telecom Private Limited&Ors.2016a.法院跟隨英美，沒有回避判定符合FRAND標準的條款，而韓國和我國臺灣地區(qū)的法院尚未確定FRAND承諾的特許費率。關(guān)于不得挑戰(zhàn)專利有效條款，我國臺灣地區(qū)“公平交易委員會”完全禁止不得挑戰(zhàn)或不競爭（飛利浦CD-R），韓國公平交易委員會也是如此?韓國公平交易委員會，“Review Guidelines on Unfair Exercise of Intellectual Property Rights ”（2014年修訂），3D（6）。。這與歐盟執(zhí)行委員會歐盟條約第101條第3款適用于技術(shù)移轉(zhuǎn)協(xié)定316/2014號規(guī)定?Commission Regulation (EU) No 316/2014 of 21 March 2014 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of technology transfer agreements.第5（1）（b）條一致。相形之下，日本公正取引委員會采取有條件禁止的方式?日本公正取引委員會，Guidelines for the Use of Intellectual Property under the Antimonopoly Act（2016年修訂）第（4）（vii）條涉及無競爭義務(wù)。它指出：“許可人對被許可人施加的不得質(zhì)疑被許可技術(shù)有效性的義務(wù)被認為具有促進技術(shù)交易、增強競爭之處，因而不大可能直接削弱競爭。但是，當它被用于維持本應(yīng)被宣告無效的權(quán)利、并限制使用與該權(quán)利有關(guān)的技術(shù)，而被認為會妨礙競爭時，可能構(gòu)成不公平的交易行為。原則上，規(guī)定被許可人質(zhì)疑專利有效性時專利權(quán)人有合同終止權(quán)，不構(gòu)成不公平的交易行為?！?，我國大陸國務(wù)院反壟斷委員會2017年《知識產(chǎn)權(quán)濫用指南（征求意見稿）》采用合（論）理原則的方法。?參見《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南（公開征求意見稿）》，載http://fldj.mofcom.gov.cn/article/zcfb/201703/20170302539418.shtml，最后訪問日期：2019年8月31日。

在基于整個終端設(shè)備或還是基于最小可銷售使用專利單位（smallest saleable patent practicing unit，以下簡稱SSPPU）收取標準必要專利使用費的問題上，我國大陸、韓國和我國臺灣地區(qū)的競爭管理機構(gòu)并不要求基于SSPPU計算符合FRAND的許可費。例如，我國臺灣地區(qū)“公平交易委員會”最終決定對因涉嫌濫用市場支配地位的高通公司作出罰款決定：“但是，由于此類條款（基于整個設(shè)備的專利使用費和免費交叉許可）的合法性、合理性充滿爭議，應(yīng)當交由（當事人的）平等協(xié)商、第三方仲裁或法院訴訟，以確保契約談判的平等?！倍《雀偁幬瘑T會在愛立信案中認為，收取“每一單位手機使用相同技術(shù)的情況下兩種許可費顯而易見是歧視性的，并且反映針對高成本手機的過高定價”。?參見Micromax Informatics Limited v.Telefonaktiebolaget LM Ericsson (PUBL) 2013 SCC OnLine CCI 78 at 7.

（四）基于亞洲競爭管理機構(gòu)的承諾：從亞洲到世界的事實標準

高通公司和InterDigital公司曾向中國大陸競爭管理機構(gòu)——發(fā)改委作出與標準必要專利FRAND授權(quán)相關(guān)的多項具體承諾，鑒于兩公司是在全球范圍內(nèi)運用和授予專利許可的企業(yè)集團，其承諾有可能以中國為起點擴張為有拘束力的全球標準。從法律上來講，標準必要專利所有人作出的承諾不應(yīng)局限于某一特定的司法管轄區(qū)，而應(yīng)一律適用于被許可人，不論后者注冊地點位于何處。假如標準必要專利所有人可以將其對某一國家競爭管理機構(gòu)的承諾僅適用于該司法管轄區(qū)，拒絕在別處適用該承諾，那么難以稱之為“無歧視”。

四、標準必要專利的FRAND許可至少在亞洲地區(qū)須建立事前監(jiān)管

（一）事前監(jiān)管的必要性

1.全球訴訟是市場失靈嚴重的表現(xiàn)

亞洲（三星訴華為案，之后和解）?這兩家公司自2016年起在全球提起四十余件訴訟，于2019年5月在廣東省高級人民法院的調(diào)解下全部和解。參見廣東省高級人民法院：《華為公司與三星公司專利侵權(quán)糾紛系列案在廣東調(diào)解結(jié)案》，載http://210.76.68.2/index.php?v=show&cid=173&id=53683，最后訪問日期：2019年8月31日。、歐盟（SLC v.Vodafone，Sisvel v.Huawei，Huawei v.ZTE等）、英國（無線星球訴華為，Conversant訴華為和中興通訊案，TQ Delta v.Zyxel Communications）和美國（FTC v.Qualcomm，Apple v.Qualcomm）的許多訴訟和未決案件，是標準必要專利所有人與被許可人之間市場力量不平衡導(dǎo)致的大規(guī)模市場失靈的有力證據(jù)。對于亞洲制造商來說，由于它們通常以極低的利潤率運營，這樣的市場失靈非常令其寢食難安。這種市場失靈將進一步減緩競爭和創(chuàng)新，降低消費者福利。通過競爭法進行事后干預(yù)往往花費高昂且曠日費時，救濟很可能并不充分。

2.標準必要專利意味著壟斷或聯(lián)合壟斷

標準制定組織（如ETSI）通常要求成員在標準制定過程中聲明，他們是否持有標準必要專利，以及是否愿意在將這些必要專利納入標準之后以FRAND原則許可這些標準必要專利。專利所有人基本上會盡早、廣泛申報其標準必要專利，以避免未事先聲明而事后產(chǎn)生的任何壟斷責任。事實上，并非每項聲明的標準必要專利都在技術(shù)或商業(yè)上必不可少。但是，沒有機構(gòu)會檢查所申報的“標準必要專利”的必要性。出于以下兩個原因，即使是被許可人也不會去核實必要性：第一，這些專利已經(jīng)是標準的一部分，質(zhì)疑它的必要性無意義；第二，核實必要性過度消耗時間、資源，加之可能缺乏技術(shù)能力，事實上并不可能驗證所有標準必要專利的必要性。如此一來，標準必要專利于被許可人而言是不可替代的，標準必要專利所有人將獲得幾近壟斷或聯(lián)合壟斷的市場地位，但專利權(quán)人與實施人在許可談判中將面臨著高度的能力和信息的不對等。很例外地，F(xiàn)airfield Resources International,Inc.、日本無線電工商業(yè)協(xié)會和韓國電信技術(shù)協(xié)會，在2008年對3GPP內(nèi)所宣布的1889個標準必要專利家族進行評估，結(jié)果只認定529個真正的標準必要專利。?參見日本東京知識產(chǎn)權(quán)高等法院, 2013 (Ne) 10043 (May 16,2014),p.132,載 http://www.ip.courts.go.jp/eng/vcms_lf/25ne10043full.pdf,最后訪問日期：2019年8月31日。

3.事實標準正在取代法律標準

隨著全球化和世界范圍內(nèi)的互聯(lián)互通，私主體的標準制定組織正在取代主權(quán)國家制定和采納新標準。法律標準亟需迎頭趕上事實標準的進展。在移動互聯(lián)網(wǎng)時代，事實標準已經(jīng)超越法律標準。市場力量跨越國界，這使得適當?shù)氖虑案深A(yù)成為必要。

（二）一般干預(yù)

1.將標準必要專利所有人作出的FRAND 承諾認定為利第三人利益合同

普通法系的美國、英國將標準必要專利所有人與標準制定組織之間的FRAND承諾視為為利益第三人合同。受益第三方不是合同一方當事人，但一旦合同履行完畢，第三方得以實現(xiàn)利益，也就是簽訂標準必要專利的許可協(xié)議。在某些情況下，第三方被法律賦予執(zhí)行合同或分享收益的權(quán)利。?Microsoft Corp.v.Motorola,Inc,696 F.3d 872 (9th Cir.2012);Apple Inc.v.Motorola,Inc.,No.2012-1548 (Fed.Cir.April 25,2014).相反地，大陸法系司法管轄區(qū)通常將FRAND承諾視為標準必要專利人自行施加的單方義務(wù)，而非為第三人利益契約（Vertrag zu Gunsten Dritter），任何第三方都不享有使用標準必要專利的權(quán)利。德國民法典遵循確定性原則（Bestimmtheitsgrundsatz），不承認具備“物權(quán)”（dinglich）屬性的利益第三人合同，僅僅承認具有“債權(quán)”（in personam）屬性的為第三人利益契約。確定性原則要求只有在處分行為的范圍確定或至少可以充分確定的時候，方可允許具有“物權(quán)”性質(zhì)的處分行為。確定性原則的目的在于保障債務(wù)人能夠估算對第三方的義務(wù)范圍。因此，當?shù)谌讲淮_定或者至少無法充分確定時，確定性原則禁止與第三方簽訂具有物權(quán)效果的合同。專利許可排除專利權(quán)人在其專利權(quán)遭受侵害時行使專利權(quán)，是“書面放棄”之外另外一種具備“物權(quán)效果”的物權(quán)行為。?《德國專利法》第20 條規(guī)定，若1.專利所有人以書面向德國專利商標局聲明放棄，或者2.未在保護期限屆滿日前交年費或其差額，專利將失效。

但是，這種傳統(tǒng)觀點并不符合專利作為知識產(chǎn)權(quán)的無體性質(zhì)。當專利權(quán)人承諾向任何第三方（潛在的被許可人）許可時，僅是承諾容忍后者使用——若有經(jīng)濟補償就是專利許可，或沒有經(jīng)濟補償就是事實部分放棄——并不會對專利權(quán)人施加不可預(yù)見的責任或令其負擔過重。?德國現(xiàn)在有學(xué)者開始主張標準必要專利所有人的FRAND 承諾，視標準必要專利所有人與各自SSO 之間的協(xié)議，可以構(gòu)成為第三人利益合同，參見Reto Hilty &Peter Slowinski,Standardessentielle Patente -Perspektiven au?erhalb des Kartellrechts,GRUR Int.2015,788.如此一來，即使依據(jù)歐陸法，標準必要專利所有人所作的FRAND承諾也應(yīng)構(gòu)成與標準制定組織的為第三人利益契約。?關(guān)于FRAND 承諾在中國法上的性質(zhì)，有學(xué)者認為其只不過是標準必要專利權(quán)人給其標準必要專利設(shè)定負擔的單方法律行為，參見李揚：《FRAND 承諾的法律性質(zhì)及其法律效果》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年11 期，第3 頁；有學(xué)者認為其不能被視為針對不特定第三人作出的、僅需要第三人接受即具有約束力的要約，亦不成為權(quán)利人與潛在被許可人之間的許可合同或第三方受益的合同，為以FRAND條件許可其專利的要約邀請，參見張廣良：《標準必要專利 FRAND 規(guī)則在我國的適用研究》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》2019年1 期，第116 頁。司法實踐中，廣東省深圳市中級人民法院在華為訴交互數(shù)字案中認為標準必要專利持有者的FRAND 承諾，應(yīng)理解為其對標準實施者負有以該條件進行許可的義務(wù)，該義務(wù)與供水、供電、供氣等壟斷企業(yè)所擔負的強制締約義務(wù)相似，參見深圳市中級人民法院（2011）深中法知民初字第857 號民事判決書。FRAND承諾本身并未賦予第三方任何具有“物權(quán)效果”的權(quán)利來使用標準必要專利，但為有意愿的被許可人（第三方受益人）提供締結(jié)許可協(xié)議和免受禁令救濟的權(quán)利。盡管合同當事人仍需磋商以敲定合同條款，但這些條款是可確定的。標準必要專利所有人將不受不可預(yù)期風(fēng)險的紛擾。若不承認標準必要專利所有人、標準制定組織與執(zhí)行者之間有契約關(guān)系，法院則需要訴諸或適用一般法律條款或原則（例如誠實信用原則）。?中國、日本和韓國法院已經(jīng)這樣做。反之，通過與第三方受益人順利履行的合同，標準必要專利的效用將最大化，標準制定組織的宗旨也得以實現(xiàn)。?Reto Hilty &Peter Slowinski,Standardessentielle Patente -Perspektiven au?erhalb des Kartellrechts, GRUR Int.2015,788.

2.重新審視Georgia-Pacific 因素以確定合理的專利許可費

美國法院在確定合理的專利許可費時，普遍采納所謂15個Georgia-Pacific因素：（1）由專利權(quán)人自授權(quán)系爭專利收到的權(quán)利金，已證明或可證明之慣常（established）權(quán)利金。（2）被許可人為使用與系爭專利類似專利所支付之權(quán)利金。（3）許可之性質(zhì)與范疇，為專屬或非專屬；限制或不限制生產(chǎn)產(chǎn)品可以銷售之區(qū)域及對象。（4）許可人以不授權(quán)他人使用系爭發(fā)明的方式，或只在用以維持其獨占地位的條件下才授權(quán)的方式，以維持其專利獨占之慣常政策及營銷計劃。（5）許可人與被許可人之商業(yè)關(guān)系，例如他們是否是相同區(qū)域內(nèi)相同業(yè)務(wù)的競爭對手，或是發(fā)明人與推廣人的關(guān)系。（6）銷售專利特殊產(chǎn)品（patented specialty）對促銷被許可人其他產(chǎn)品之效應(yīng)；發(fā)明對許可人銷售其非專利項目而言的現(xiàn)存價值；此種衍生或附帶（convoyed）銷售的程度。（7）專利之存續(xù)期間與授權(quán)期間。（8）專利許可下生產(chǎn)產(chǎn)品之慣常獲利率、商業(yè)上成功的情形及現(xiàn)在受歡迎的程度。（9）專利比達成類似結(jié)果之舊方法或設(shè)備高出的效用及利益。（10）專利發(fā)明的性質(zhì)；許可人擁有或生產(chǎn)商業(yè)上實施該發(fā)明之標的物（commercial embodiment）的特征；曾使用系爭發(fā)明之他人因為使用系爭發(fā)明而得到的利益。（11）侵權(quán)人使用系爭發(fā)明之程度；可用以反映該項使用價值的任何證據(jù)。（12）允許在特定或類似行業(yè)使用系爭發(fā)明或類似發(fā)明時，（授權(quán)人）慣常分配到的獲利或銷售價格。（13）相較于非專利要素（non-patented elements）、制造流程、商業(yè)風(fēng)險或侵權(quán)人加上的重要特征或改良，系爭發(fā)明對可實現(xiàn)利潤之貢獻比例。（14）專家證詞之意見。（15）若許可人（例如專利權(quán)人）及被許可人（例如侵權(quán)人）愿意合理且主動達成授權(quán)契約時，雙方可能同意的權(quán)利金。此項權(quán)利金是謹慎的被授權(quán)人在能夠獲得合理利潤的同時所愿意支付的額度，也是愿意授權(quán)的謹慎專利權(quán)人可以接受的額度。美國紐約南區(qū)聯(lián)邦法院表示，只有在欠缺第（1）個因素（亦即沒有慣常的權(quán)利金）的時候，才會考慮其他14項因素。?Georgia-Pacific Corp.v.United States Plywood Corp.,318 F.Supp.1116,1119-2 (S.D.N.Y.1970),modified and aff’d,446 F.2d 295 (2d Cir.);Unisplay,S.A.v.American Electronic Sign Co.,Inc.,69 F.3d 512,517 n.7 (Fed.Cir.1995).

這15個因素通常也可用于考慮標準必要專利的合理的許可使用費。但是數(shù)量龐大的專利被許可、標準必要專利許可的非排他性、平等待遇被許可人的要求，以及標準必要專利許可的事前性質(zhì)，意味著Georgia-Pacific因素的第（3）（4）（5）（6）（8）（10）和（13）個不再適用，因為它們考慮許可使用標準必要專利之后的因素。?See e.g.Microsoft Corp.v Motorola,Inc.,No.C10-1823JLR,2013 WL 2111217,at *54-65 (W.D.Wash.Apr.25,2013);Ericsson,Inc.,et al.v.D-Link Systems,Inc.,773 F.3d 1201 (Fed.Cir.2014).關(guān)于Robart 法官對“Georgia-Pacific 因素”在計算FRAND 許可費時所進行的修改,更為詳細討論可參見張吉豫：《標準必要專利“合理無歧視”許可費計算的原則與方法——美國“Microsoft Corp.v.Motorola Inc.”案的啟示》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年8 期，第29 頁。

3.不可避免地采取“總數(shù)法”（lump sum）或“自上而下”的方式

在確定FRAND許可承諾條款時，總數(shù)法或自上而下的方式似乎是不可避免的。?Unwired Planet International Ltd.v.Huawei Technologies Co.,UK High Court,Decision of 21 July 2015,[2015]EWHC 2097 (Pat).逐一添加每項專利的方式（計算每個標準必要專利）幾乎是不可行的，這種方式還將引發(fā)標準必要專利所有人的過度申請專利及專利許可費堆疊?？倲?shù)法或自上而下的方式必須考慮所有其他相關(guān)的標準必要專利。?Mark Lemley &Carl Shapiro,A Simple Approach to Setting Reasonable Royalties for Standard-Essential Patents,28 Berkeley Tech.L.J.1150-1151(2013).換言之，應(yīng)當將所有相關(guān)的標準必要專利作整體通盤考慮。理想情況下，被許可人只須為所需的所有標準必要專利一次性支付合理的使用費用，標準必要專利所有人則根據(jù)各項專利的技術(shù)貢獻分享許可使用費。如此將大大提高標準必要專利許可的效率并保持創(chuàng)新的驅(qū)動力。事實上，日本東京知識產(chǎn)權(quán)高等法院在蘋果訴三星案［2013年（Ne）10043］中根據(jù)雙方合意、諾基亞聲明“行業(yè)范圍內(nèi)WCDMA的知識產(chǎn)權(quán)總使用費率不應(yīng)超過5%”、UMTS（Universal Mobile Telecommunications System）關(guān)聯(lián)的標準必要專利所有人與WCDMA專利池的實踐（每項核心專利出廠價的標準許可使用費為0.1%，核心專利的最高總許可費為5%。如果該項許可使用費超過5%，則重新計算標準許可使用費率，以使總許可費率不超過5%），設(shè)定5%的專利許可費上限。該數(shù)值與全球智能手機累計許可費約為5%的估計值相吻合。

（三）對未來專利法的建議

1.將FRAND 承諾明示列為利第三人利益合同由于標準制定組織可能采取不同的做法，F(xiàn)RAND承諾可否作為利益第三人契約仍然存在很大的不確定性。只有經(jīng)由特別立法才能達到法律安定性，尤其是在標準制定組織根本不要求其會員作出FRAND承諾的情形，標準必要專利所有人是否授予許可的自由完全不受到契約限制（最終基于什么條款和條件），頂多受競爭法的限制。因此，我們可以設(shè)想通過兩個步驟實現(xiàn)以實定法來管制的目的。第一步是法律擬制，致使每項FRAND承諾（無論其如何措辭）都成為一份為第三人（也就是任何有意愿的許可尋求者）利益的合同；另一步驟是要求標準制定組織僅針對標準必要專利所有人的FRAND承諾制定標準。這兩個步驟相結(jié)合可使得有意愿尋求許可的一方有權(quán)獲得許可。?Reto Hilty &Peter Slowinski,Standardessentielle Patente -Perspektiven au?erhalb des Kartellrechts,GRUR Int.2015,790-791.

2.明示允許標準必要專利自愿許可失敗時可強制許可

專利法應(yīng)與時俱進處理與標準必要專利相關(guān)的問題。將標準必要專利的許可問題完全留給其所有人與被許可人之間的談判會導(dǎo)致很高的交易成本、專利劫持（hold-up）、反劫持（hold-out），妨礙專利實施、新技術(shù)標準的推廣及市場競爭。為防止標準必要專利被濫用或未充分實施，假如自愿許可談判證實是徒勞無功的，則明確規(guī)定強制許可應(yīng)是合理的。?2015年12月2日，國務(wù)院法制辦公室公布的《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》第85 條規(guī)定了國家標準必要專利權(quán)人的強制披露義務(wù)以及法定許可。參見樊延霞、溫麗萍：《我國標準必要專利默示許可制度探析——以〈專利法修訂草案（送審稿）〉為視角》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年12 期，第79 頁。為增強標準必要專利強制許可的可行性，我們應(yīng)該探討是否有必要通過縮短“合理期限”、允許潛在被許可人提存市場一般合理費用后臨時使用標準必要專利，對于惡意拖延許可的實施人施加懲罰性賠償，以加速自愿許可談判的速度。

3.強制要求標準必要專利所有人披露符合FRAND 原則的專利許可費

值得考慮的是，科以標準必要專利所有人披露其向其他被許可人收取的FRAND專利許可費的義務(wù)。為確保標準必要專利所有人收取的專利許可費是公平、合理、無歧視，必須比較他們針對相同標準必要專利所收取的專利許可費，甚至比較他們對不同標準必要專利所收取的費用。?相同觀點認為標準必要專利權(quán)人將標準必要專利使用費等條款置于保密狀態(tài)下，是將本應(yīng)公開的信息變?yōu)樯虡I(yè)秘密信息，從而達到向標準必要專利實施人盡可能多收取使用費的目的，這顯然與保護社會公共利益相沖突。參見祝建軍：《標準必要專利使用費條款：保密抑或公開——華為訴IDC 標準必要專利案引發(fā)的思考》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年5 期，第30 頁。標準必要專利所有人不得以事涉其營業(yè)秘密而拒絕披露。這是因為，首先，專利許可費是FRAND承諾的一部分，會不可避免地受到審查，因此很難作為商業(yè)秘密。其次，即使是商業(yè)秘密，當涉及更高或公共利益時，對于某些值得信賴的第三方（例如標準制定組織，法院，競爭法機構(gòu)和仲裁員）而言，商業(yè)秘密也不能完全免于披露。再者，披露這些信息將導(dǎo)致它的累積，從而提高標準必要專利許可市場的透明度。FRAND許可費若是隱藏黑幕之后，學(xué)術(shù)研究機構(gòu)及媒體不可能有效監(jiān)管，勢必將滋生專利濫用和專利流氓現(xiàn)象。在美國注冊的標準組織VITA（VMEbus International Trade Association）鼓勵甚至及早要求揭露所有標準必要專利的許可條件，否則必須免費許可。?參見VITA,VSO Policies and Procedures,2015,10.3.2,10.4.

（四）對未來反壟斷法的建議

1.刪除對知識產(chǎn)權(quán)行使的特殊處理

日本、韓國、我國臺灣地區(qū)、我國大陸和印度在處理知識產(chǎn)權(quán)行使與反壟斷法的交叉領(lǐng)域有其獨特之處。?《日本反壟斷法》第21 條規(guī)定：本法規(guī)定不適用于《日本版權(quán)法》《日本專利法》《日本實用新型法》《日本外觀設(shè)計法》或《日本商標法》規(guī)定的行使權(quán)利的行為。《韓國壟斷和公平交易法》第59 條（無體財產(chǎn)的行使）規(guī)定：本法案的行使不適用于《韓國版權(quán)法》《韓國專利法》《韓國實用新型法案》《外觀設(shè)計法》或《商標法》規(guī)定的任何被視為合理行使權(quán)利的行為。我國臺灣地區(qū)“公平交易法”第45 條規(guī)定有條件的豁免權(quán)：本法不適用于依“版權(quán)法”“商標法”“專利法”的規(guī)定行使權(quán)利的任何合法行為?！队《雀偁幏ā罚?002年）第3（5）條規(guī)定如下：本條的任何內(nèi)容均不得限制——（i）任何人有權(quán)限制為保護而可能需要的任何侵權(quán)行為或施加合理條件的權(quán)利，以保障他已經(jīng)獲得或可能賦予他的任何權(quán)利——（a）《印度版權(quán)法》；（b）《印度專利法》；（c）《印度貿(mào)易和商業(yè)標志法》或《印度商標法》；（d）《印度商品地理標志（登記和保護）法》；（e）《印度外觀設(shè)計法》；（f）《印度半導(dǎo)體集成布圖設(shè)計法》。我國大陸《反壟斷法》第55 條進一步明確規(guī)定：經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法。它們?yōu)樾惺怪R產(chǎn)權(quán)的行為提供不同程度的“特殊”待遇，而無條件（日本、韓國）或有條件地（我國臺灣地區(qū)、印度和我國大陸）免受反壟斷法的審查。這種方式在亞洲以外其他地方相當少見。事實上，作為更廣泛的競爭法的一脈，知識產(chǎn)權(quán)法只能以同競爭法兼容的方式得到適用。因此，行使知識產(chǎn)權(quán)無一例外受反壟斷法的制約。無條件地豁免顯然是錯誤的，而有條件豁免制度只不過是對自明規(guī)則的重復(fù)，只會導(dǎo)致誤解和混淆。本文建議這些司法管轄區(qū)刪除各自反壟斷法上述特殊處理條款。

2.競爭管理機構(gòu)應(yīng)積極主張管轄標準必要專利的FRAND 許可

大多數(shù)標準制定組織是在歐洲和美國注冊，通常會預(yù)先將其注冊國作為司法管轄區(qū)、將其法律作為準據(jù)法。例如ETSI在法國注冊，它要求以法國法作為準據(jù)法。其結(jié)果就是韓國首爾中央地方法院及日本東京知識產(chǎn)權(quán)高等法院在蘋果訴三星案［2013年（Ne）10043案］中確定FRAND承諾的性質(zhì)時，適用法國民法；我國臺灣地區(qū)“知識產(chǎn)權(quán)法院”在確定延遲支付標準必要專利權(quán)人專利許可費的費用及遲延利率時適用荷蘭法?Kung-Chung Liu (ed.),Annotated Leading Patent Cases in Major Asian Jurisdictions (City University of HK Press,2017),pp.427-438.。這種做法顯然存在問題。首先，亞洲知識產(chǎn)權(quán)法院適用自身不具專業(yè)知識的外國法律，與設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)的專業(yè)性背道而馳。標準必要專利被許可人被迫適用他們并不知曉的外國法律，可能帶來無法預(yù)測的風(fēng)險。其次，事涉公共利益的被許可人所在國的專利政策可能會被淘空而永無實現(xiàn)的機會。由于專利法掣肘于地域性原則無力干預(yù)，啟用反壟斷法加以規(guī)制的必要性是顯而易見的。51有學(xué)者主張反壟斷法具有域外管轄權(quán)是國際通例，根據(jù)《反壟斷法》第2條，只要標準必要專利定價糾紛對“境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的”，《反壟斷法》就當然可以適用。參見孟雁北、姜姿含：《標準必要專利定價行為的反壟斷法規(guī)制研究》，載《價格理論與實踐》2015年第02 期，第31 頁。我們建議競爭管理機構(gòu)積極主張對影響國內(nèi)市場的標準必要專利FRAND許可案件的管轄權(quán)，特別是當標準必要專利被許可人因強制仲裁條款或和解被迫撤回訴許可人違反反壟斷法的民事訴訟時。

3.競爭管理機構(gòu)應(yīng)要求標準必要專利許可人修改仲裁條款

由于標準必要專利權(quán)利人往往在專利許可契約中植入仲裁條款，迫使被許可人選擇仲裁而非訴訟。因此，即使標準必要專利被許可人以反壟斷理由起訴許可人站得住腳，他們也有可能撐不到競爭管理機構(gòu)或法院作出實質(zhì)性決定的階段。由于標準必要專利權(quán)利人是仲裁員們收入的重要來源，仲裁員們不愿意讓他們的期待落空，仲裁的結(jié)果傾向于采形式主義和純粹的合同法原理解釋專利許可契約，忽略標準必要專利許可人所擁有的市場支配力量及專利濫用。52例如，2014年4月17日國際爭端解決中心（International Centre for Dispute Resolution,ICD）就 InterDigital 與Pegatron 2008年專利許可契約的糾紛，裁決我國臺籍企業(yè)和碩聯(lián)合（Pegatron）應(yīng)向高通支付2990 萬美元，其中包括2350 萬美元的遲延專利使用費、620萬美元的利息以及仲裁開支的額外金額。2014年5月13日，ICD 就我國臺籍企業(yè)華冠通訊（Arima）和InterDigital 的專利許可契約糾紛,判決支付InterDigital 1,450 萬美元遲延專利許可費、910 萬美元利息、相關(guān)費用。同樣經(jīng)常被忽視的事實是，標準必要專利實施者往往不具有反對許可人規(guī)定的仲裁條款的平等談判空間。因此，我們建議競爭法機構(gòu)采取行動，頒布指導(dǎo)方針，要求標準必要專利許可人修改仲裁條款，將仲裁條款的適用范圍限制在純粹的合同糾紛內(nèi)，排除與反壟斷法相關(guān)的糾紛。

4.采取監(jiān)管下的自我規(guī)制：標準制定組織應(yīng)發(fā)揮更大作用

雖然中國、英國及美國法院在實踐中推導(dǎo)符合FRAND條款的計算方法。但是，事實上沒有哪一家機構(gòu)比標準制定組織更適合提出FRAND條款。因此，應(yīng)當考慮讓標準制定組織在標準必要專利許可事務(wù)中發(fā)揮更為積極的作用，善用標準制定組織的專業(yè)知識，認真考量專利集體管理的必要性和重要性。如WCDMA專利平臺為其標準必要專利制定標準的許可協(xié)議、VITA提供仲裁服務(wù)。53參見VITA,VSO Policies and Procedures,2015,10.5.在將FRAND承諾視為利第三人利益合同的前提下，標準制定組織可以為標準必要專利所有者和實施者提供仲裁服務(wù)：爭議各方可在標準制定組織主持下進行“棒球或最終報價式”仲裁54Mark Lemley &Carl Shapiro,A Simple Approach to Setting Reasonable Royalties for Standard-Essential Patents,28 Berkeley Tech.L.J.1135(2013).，每方都可提出一次性最終報價，仲裁員只能從兩個報價中選擇一個且不可以提出自己的報價。為提升仲裁員采納己方報價的機會，各方都會盡最大努力收集和分析現(xiàn)有的FRAND條款，從而簡化仲裁員的工作。標準制定組織也可以收集、分析相關(guān)數(shù)據(jù)的方式協(xié)助仲裁員。如果未來標準制定組織如前所建議成為FRAND專利許可費披露和保管機構(gòu)，標準制定組織將能更加有效地提供此類服務(wù)。除此之外，標準制定組織可以從著作權(quán)延伸性集體管理的先例中學(xué)習(xí)，形成上層組織或安排55M.Schaefer,C.Czychowski,Wer bestimmt,was FRAND ist? Ein Blick über den patentrechtlichen Tellerrand,GRUR 2018,582.，提供標準必要專利所有人和實施人一站式服務(wù)。56另外，有學(xué)者主張，標準化組織可以在SEP持有者和實施者進行集體費率談判中發(fā)揮主導(dǎo)作用，為消除標準制定組織的反壟斷疑慮，各國可以通過制定法律法規(guī)或知識產(chǎn)權(quán)反壟斷指南，規(guī)定在沒有其他壟斷行為的情況下，圍繞確定整體費率展開的事前聯(lián)合談判行為合法。參見郭禾、呂凌銳：《確定標準必要專利許可費率的Top-down 方法研究——以TCL 案為例》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2019年2 期，第68 頁。標準制定組織上述的各種行為應(yīng)當受到一定程度的監(jiān)督和管理。我們建議采輕度監(jiān)管（Light-handed Regulation），即允許標準制定組織通過自我規(guī)制進行管理，再以公共部門啟動監(jiān)管作為最后手段。57對于標準化組織的知識產(chǎn)權(quán)政策，還應(yīng)注意到中國標準化領(lǐng)域由行政主導(dǎo)的特殊性，同時存在行業(yè)標準、地方標準。西方國家的標準雖然有國家標準，但是事實上是以行業(yè)標準、企業(yè)標準、事實標準為主，基本上少涉及到國家標準。該問題在若干年前修改《標準化法》時已經(jīng)被提出，直到今天并未得到解決。參見丁文嚴、韓萍：《標準必要專利保護的中國路徑——“標準必要專利保護法律問題研究”研討會綜述》，載《法律適用》2018年19 期，第146 頁。

五、如何協(xié)調(diào)不同法律標準之間的沖突

亞洲主要司法管轄區(qū)與英美之間存在差別。首先，大部分的亞洲司法管轄區(qū)將FRAND許可作為反壟斷問題處理，而英美兩國迄今為止均將此視為純合同問題。58正如Birss 法官所言，“沒必要靠競爭法來強制執(zhí)行FRAND 承諾”。參見Unwired Planet International Ltd.V.Huawei Technologies Co.,UK High Court,Decision of 21 July 2015,[2015]EWHC 2097 (Pat),paragraph 806(2).其次，盡管亞洲主要司法管轄區(qū)認為，將標準必要專利與非標準必要專利捆綁授權(quán)本身是反競爭的，英國法院采類似見解59在In Unwired Planet v.Huawei 一案，英國高院Birss 法官表示“我不懷疑受到FRAND 承諾拘束的專利權(quán)人不得堅持標準必要專利和非標準必要專利捆綁授權(quán)。但是由此并不能推論首次要約時提出標準必要專利和非標準必要專利捆綁授權(quán)就當然違反競爭法。……授權(quán)要約包含標準必要專利和非標準必要專利本身并不會使該契約違反FRAND，也不代表專利權(quán)人利用標準必要專利的市場力量而達到授權(quán)非標準必要專利的結(jié)果。凡事都需要視情況而定?！聦嵤侨A為立即要求Unwired Planet 將標準必要專利和非標準必要專利分開，而Unwired Planet 在2015年照辦。這都不是想利用其標準必要專利得出的市場力量搭配授權(quán)其非標準必要專利的當事人會有的作為?！盉irss法官從而認定Unwired Planet要約標準必要專利和非標準必要專利捆綁授權(quán)并未濫用其市場主導(dǎo)地位。參見Unwired Planet International Ltd.v.Huawei Technologies Co.,UK High Court,Decision of 21 July 2015,[2015]EWHC 2097 (Pat),paragraphs 787,790,and 807(17).，美國聯(lián)邦巡回上訴法院（Court of Appeals for the Federal Circuitc，以下簡稱CAFC）則允許捆綁許可60U.S.Philips Corp.v.Int l Trade Commn,424 F.3d.1179,1182 (Fed.Cir.2005).美國聯(lián)邦巡回上訴法院認定將必要專利與非必要專利捆綁授權(quán)“并未強迫客戶使用專利權(quán)人的技術(shù)?！?Id.at 1190) 此外美國聯(lián)邦巡回上訴法院認為ITC 忽略捆綁授權(quán)促進競爭的效益（the procompetitive beneftis of package licensing (Id.at 1192)）：“經(jīng)由減少契約數(shù)量、管理與監(jiān)督費用而價低交易成本（Id.）”以及“可確保當事人以一個許可費而涵蓋實施特定技術(shù)所需要的全部專利，而降低投資決定上的不確定性”（Id.at 1193），美國聯(lián)邦巡回上訴法院因此認定ITC 以當然違法原則分析專利權(quán)人Philips 捆綁授權(quán)協(xié)定是錯誤的（Id.）。美國聯(lián)邦巡回上訴法院也判定ITC 的合理原則分析有誤，因為沒有事實顯示“有任何一位制造商確實拒絕考慮采用非必要專利所涵蓋的技術(shù)……或商業(yè)上可行的替代方案確實存在（Id.at 1195）。。不同法律標準之間的沖突無法通過選擇此套標準而排斥彼套標準的方式解決，最好經(jīng)由對差異的成因及后果的同理心思考和國家間對各自選擇的相互尊重，即尊重不同國家關(guān)于最適應(yīng)于自身發(fā)展需要和范式體系的路徑、標準的選擇。我們無須“協(xié)同”這些差異，因為它們代表著不同的價值觀和利益訴求，是解決問題的靈感源泉。對話和相互說服是唯一的方式。

（一）是否將非標準必要專利與標準必要專利捆綁許可

標準必要專利所有人捆綁非標準必要專利許可，一個看似有理的理由是便于專利資源管理及保障被許可人可獲得全部許可。但是，由于標準必要專利是由其所有人宣告，因此他們清楚知道標準必要專利是獨立于、不同于非標準必要專利的，“便于專利資源管理”只是托詞。至于被許可人所希望的覆蓋范圍，應(yīng)當僅由被許可人自主選擇。如果標準必要專利所有人將非標準必要專利強加給被許可人，后者被迫接受，由此將導(dǎo)致濫用支配地位。因此，在授予標準必要專利的許可時，不捆綁非標準必要專利更為合理。

1996年《美國電信法》建立的“網(wǎng)路元件細分化（非捆綁）（unbundling）”要求可為本文所持觀點提供支持，該法旨在消除AT&T市內(nèi)電話特許經(jīng)營權(quán)繼受者所享有的壟斷地位，要求當新進入市場的競爭者選擇租用既有業(yè)者（AT&T市內(nèi)特許經(jīng)營權(quán)繼受者，其市場力量類似本文所稱標準必要專利所有人）的“系統(tǒng)元件”時，既有業(yè)者不得拒絕，且有義務(wù)以“公正、合理、無歧視”（just,reasonable,and non-discriminatory）條款提供“細分化網(wǎng)路系統(tǒng)元件”。61§251(c)(3) US Telecommunications Act of 1996.

（二）是否發(fā)布反訴禁令（anti-suit injunction）、反強制執(zhí)行禁令

反訴禁令是標準必要專利所有人與被許可人之間的另一爭議點：一旦發(fā)出該禁令,被許可人被迫在其他司法管轄區(qū)內(nèi)撤回起訴，并在發(fā)出該禁令的司法管轄區(qū)提起訴訟，而不是在他們所在地或標準必要專利實施地、受標準必要專利保護的產(chǎn)品實際銷售地內(nèi)起訴。若不遵守該禁令，會被處以在我們討論過的亞洲司法管轄區(qū)內(nèi)非常少見的藐視法庭處罰。美國法院常有核發(fā)反訴禁令的例子，例如，InterDigital公司在2015年5月26日收到由臺籍和碩聯(lián)合科技（Pegatron）公司在我國臺灣地區(qū)“知識產(chǎn)權(quán)法院”提起的民事訴訟起訴狀，聲稱InterDigital公司濫用其市場力量，不正當?shù)貨Q定、維持或變更聯(lián)合科技須支付的專利使用費，涉嫌不合理、歧視性對待聯(lián)合科技以及其他不正當競爭活動。InterDigital公司在美國加州北區(qū)法院起訴，要求法院發(fā)布禁令禁止聯(lián)合科技在我國臺灣地區(qū)的民事訴訟，該法院在2015年6月29日批準InterDigital公司的動議，要求聯(lián)合科技立即采取行動撤回其在我國臺灣地區(qū)的起訴。2015年7月1日InterDigital公司獲悉聯(lián)合科技已從我國臺灣地區(qū)“知識產(chǎn)權(quán)法院”撤訴。62值得一提的是，高通公司針對蘋果公司就高通及其子公司在英國、日本、中國大陸及我國臺灣地區(qū)的11 起與美國案件相同定價及專利許可問題的訴訟，申請的反訴禁令，于2017年9月被Gonzalo 法官駁回：“蘋果的聲明表明它正在每一個地域挑戰(zhàn)高通的專利許可做法與反競爭行為。雖然高通會抗議蘋果的此項訴訟策略是重復(fù)多余的，但是本院不認為蘋果依據(jù)外國法行使權(quán)利的行為是濫訴?！陛dhttps://www.reuters.com/article/us-apple-qualcomm/apple-lawsuits-against-qualcomm-can-proceed-u-s-judge-rules-idUSKCN1BJ29V,最后訪問日期：2019年8月31日。美國加州北區(qū)法院William Orrick法官2018年4月13日再次發(fā)布令狀，禁止華為強制執(zhí)行中國廣東省深圳市中級人民法院針對中國標準必要專利發(fā)布的禁令。63See US Northern District of California,Order Granting Antisuit Injunction, at https://www.essentialpatentblog.com/wp-content/uploads/sites/64/2018/04/2018.04.13-280-Order-Granting-Antisuit-Injunction.pdf,last visited:2019-08-31.

反訴禁令與反強制執(zhí)行禁令常被用作防止投機性選擇法院（forum shopping）的手段。然而，近年來許多司法管轄區(qū)為當事人獲得反訴禁令設(shè)置高標準，例如必須當?shù)卦V訟程序是“壓迫性或無理取鬧的”（oppressive or vexatious）。64根據(jù)美國第九巡回上訴法庭在E.&J.Gallo Winery v.Andina Licores S.A.一案的架構(gòu)，下列四要素的任一要素都可合理化反訴禁令，也就是外國訴訟是否：（1）使發(fā)布禁令法院地的政策失敗，或（2）是壓迫性或無理取鬧的；（3）威脅法院對物或準物的管轄權(quán)；（4）損害其他的衡平考慮。參見E.&J.Gallo Winery v.Andina Licores S.A.,446 F.3d 984,990 (9th Cir.2006).我們基本相信，此處討論的在大多數(shù)亞洲司法管轄區(qū)進行的訴訟程序并非“壓迫性或無理取鬧的”，且這些司法管轄區(qū)已經(jīng)設(shè)立專門的知識產(chǎn)權(quán)法院。原則上，亞洲之外的法院（特別是美國的法院）應(yīng)謙抑，而非輕易發(fā)出反訴禁令，阻撓在上述區(qū)域進行訴訟程序。

六、破除知識產(chǎn)權(quán)法與競爭法交叉領(lǐng)域的謬論

盡管世界各地的學(xué)者和法院努力在專利劫持與專利反劫持問題之間尋求平衡，但是“無須政府干預(yù)”的倡議正日益受到鼓吹，尤其是最強勢的標準必要專利所有者來源地的美國。例如，在針對高通公司的反壟斷調(diào)查風(fēng)暴正在我國臺灣地區(qū)進行得如火如荼的2016年3月，美國專利商標局前局長David Kappos警告我國臺灣地區(qū)，“第四次工業(yè)革命所帶來的光明未來正處于危急狀態(tài)。政府和科技用戶正在批判與標準相關(guān)的、基于專利的創(chuàng)新激勵措施。已經(jīng)取得巨大成功的標準正在被質(zhì)疑，仿佛事實與此恰恰相反”。他建議：“我們應(yīng)該理解、面對并消除圍繞數(shù)字時代創(chuàng)新驅(qū)動因素的首要迷思：標準必要專利”。65David Kappos:《“真正”的創(chuàng)新經(jīng)濟——揭穿智慧財產(chǎn)與競爭法交會之迷思》（The“Real”Innovation Economy—Debunking Myths At the Intersection Between Intellectual Property and Competition Laws），理律法律事務(wù)所譯，載《智慧財產(chǎn)權(quán)月刊》第210 期，第80 頁。同樣，自2017年11月起，美國司法部助理檢察長Makan Delrahim令美國司法部反托拉斯部門改弦更張，允許標準必要專利所有人享有發(fā)揮專利排他性潛力的更大自由，將執(zhí)法重點轉(zhuǎn)向調(diào)查被許可人和標準制定組織的行為。2018年12月7日，Delrahim更往前邁了一步，撤回司法部更為平衡的2013年與美國專利商標局“受自愿F/RAND承諾拘束的標準必要專利之救濟方法”（“Policy Statement on Remedies for Standards-Essential Patents Subject to Voluntary F/RAND Commitments.”）聯(lián)合政策聲明。66“受自愿F/RAND 承諾拘束的標準必要專利之救濟方法”政策聲明特別指出，“在某些情況下，禁令或排除令的補救措施可能不符合公共利益，這在基于受FRAND 承諾約束專利的排除令與專利所有人對標準制定組織所作FRAND 許可承諾條款不相符的情況下，尤其嚴重。參見https://www.justice.gov/atr/page/file/1118381/download,at 5.以下反思Kappos所指出的危及“我們作為國家和貿(mào)易伙伴的個體、整體發(fā)展”7個迷思當中的6個迷思，作為本文結(jié)語。

迷思之一：標準必要專利導(dǎo)致許可劫持

所謂“真相”：“尚沒有文字記載的案例表明標準必要專利所有人要求過高使用費以驅(qū)逐競爭者進入市場?！?7同注釋65，第80 頁。我們則是提出相反的事實：標準必要專利所有人將某些標準必要專利用作為阻止或壓制競爭的戰(zhàn)略武器。例如，高通公司罔顧已作出以FRAND條款許可標準必要專利的承諾，拒絕向其主要競爭對手聯(lián)發(fā)科及英特爾公司授予許可，并與蘋果公司簽署獨家協(xié)議，以確保高通公司的競爭對手無法靠近蘋果公司以測試并生產(chǎn)自己的芯片。

迷思之二：FRAND制度沒發(fā)揮作用

所謂“真相”：“FRAND政策保持平衡的專利使用費率，符合創(chuàng)新者和實施者的利益?！?8同注釋65，第83 頁。我們舉出相反的事實，即FRAND的構(gòu)成要件依舊含混不清、充滿爭議。有助于揭開FRAND神秘面紗的可比較條款被隱藏在保密協(xié)定及商業(yè)秘密背后，引發(fā)訴訟問題，亟需解決。

迷思之三：專利許可使用費堆積，阻礙標準的實施

所謂“真相”：“20年來，移動通訊行業(yè)并未出現(xiàn)專利使用費堆積的跡象。相反，盡管標準必要專利所有人的平均毛利率保持不變，移動手機和智能手機的價格依然在下降。”69同注釋65，第86-87 頁。我們則反問：如果不是來自標準必要專利權(quán)人的剝削事實，何以標準必要專利所有人能在智能手機價格不斷下降的情形下維持毛利率在5%不變？

迷思之四：專利叢林妨礙創(chuàng)新

所謂“真相”：“從縫紉機和飛機到DVD和智能手機的科技發(fā)展史證明這不過是聳人聽聞?！?0同注釋65，第87-88 頁。我們提出相反事實反駁：目前僅僅是有效的發(fā)明專利全球約有1000萬件，其中智能手機需要使用25萬件專利。創(chuàng)新者和實施者均無法掌握專利叢林的全貌，因而直接導(dǎo)致專利流氓滋生橫行。71Mark Lemley &Douglas Melamed,Missing the Forest For the Trolls, 113 Columbia Law Review 2117-2189 (2013),footnote 60.

迷思之五：在損害賠償?shù)挠嬎泐I(lǐng)域，SSPPU是王道72同注釋65，第90 頁。

所謂“真相”：“這種理論將標準必要專利使用費建立在細小部件而非標準必要專利制造的設(shè)備上，它并非根植于法律，而是來自實施者免費搭乘他人艱辛勞動的渴望?！睂Υ耍覀兲岢鲆粋€事實和一個問題作為反駁：在亞洲，只有印度的競爭委員會要求采用SSPPUS，芯片的標準必要專利所有人除了設(shè)計構(gòu)成SSPPU的芯片外，還有其他辛勤勞動可言？其實是像富士康這樣的設(shè)備代工制造商在極低的毛利率下整合所有部件，配合智能手機品牌商出色的營銷能力，才使得智能手機可以高價出售，與高通公司無關(guān)。

迷思之七：專利抑制發(fā)展73迷思之六實際上是批評IEEE 在2015年改變其知識產(chǎn)權(quán)政策，采用SSPPU，并且不允許已作出FRAND 承諾的標準必要專利所有人申請禁令救濟。我們已在迷思之五本文提出反駁，不再贅述。

所謂“真相”：“從第一次工業(yè)革命到數(shù)字時代的技術(shù)創(chuàng)新史再次證明這是極其錯誤的。”我們提出以下事實作為反駁：過度（無限制地、絕對地）保護專利確實會抑制發(fā)展。為解決這個問題，本文主張發(fā)展中國家、實施標準必要專利的經(jīng)濟體應(yīng)該享有更大的社會公義、更低廉的成本及更豐富的創(chuàng)新。74正如Joseph Stiglitz 倡導(dǎo)的，“全球經(jīng)濟不是他們（指的是新興市場——本文作者說明）收益增加以犧牲美國或歐洲為代價的零和游戲。相反，如果其他國家欣欣向榮，發(fā)達國家的商品和服務(wù)的總體需求會增加，GDP 也會上漲。”參見Joseph Stiglitz,Globalization and Its Discontents Revisited（W.W.Norton &Company,2017）,xlii.