徐棣楓 孟 睿

內(nèi)容提要：《中華人民共和國專利法修正案（草案）》引入誠實(shí)信用原則對于規(guī)制專利申請行為具有重大價值和意義，尤其是在當(dāng)前非正常專利申請問題突出之時。然而，該草案中有關(guān)誠實(shí)信用原則在專利法領(lǐng)域所適用的對象、行為方式以及法律后果等尚不明晰，專利審查部門在專利審查過程中能否直接援引適用也不明確，該草案所確立的誠實(shí)信用原則實(shí)際上呈現(xiàn)出一種令人擔(dān)憂的空洞化。我國可以借鑒美國聯(lián)邦法院和美國專利商標(biāo)局在司法審判和專利審查過程中適用不正當(dāng)行為原則的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，具體化專利法領(lǐng)域的誠實(shí)信用原則，以有效規(guī)制專利申請行為。

一、專利申請中誠實(shí)信用原則的引入

2015年4月國務(wù)院公布《中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）》，擬在《專利法》中增加“行使專利權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，不得損害公共利益，不得不正當(dāng)?shù)嘏懦?、限制競爭，不得阻礙技術(shù)進(jìn)步”的規(guī)定。①《〈中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）〉條文對照》，載http://www.sipo.gov.cn/pub/old/sipo2013/ztzl/zlfxg/xylzlfxg/1051929.htm，最后訪問日期：2019年8月28日。理由是，著作權(quán)法、商標(biāo)法等相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律及世界貿(mào)易組織的《TRIPS協(xié)議》均規(guī)定了權(quán)利行使的基本原則，但現(xiàn)行專利法對于權(quán)利的行使缺乏統(tǒng)領(lǐng)性的原則規(guī)定，為體現(xiàn)規(guī)制專利權(quán)濫用、平衡專利權(quán)人利益與社會公共利益的基本立場，有必要在專利法中增加權(quán)行使的原則性條款。②參見《關(guān)于〈中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）〉的說明》，載http://www.sipo.gov.cn/ztzl/zlfxg/xylzlfxg/1051930.htm，最后訪問日期：2019年8月28日。這實(shí)際上在專利法中增加了防止專利權(quán)濫用的原則性規(guī)定。該條規(guī)定出發(fā)點(diǎn)是規(guī)范專利權(quán)的行使，沒有凸出對專利申請行為的規(guī)制。也許是考慮到了這一不足之處，2015年12月國務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》（以下簡稱《送審稿》），對此條作了修改，增加了規(guī)范專利申請行為的內(nèi)容?！端蛯徃濉返?4條的內(nèi)容為：“申請專利和行使專利權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。不得濫用專利權(quán)損害公共利益或者不合理地排除、限制競爭”。③《國務(wù)院法制辦發(fā)布〈專利法修訂草案（送審稿）〉，公開征求意見》，載http://www.sipo.gov.cn/pub/old/sipo2013/ztzl/zlfxg/xylzlfxg/1051938.htm，最后訪問日期：2019年8月27日。歷時三年之后，經(jīng)先后兩次征求有關(guān)部門、地方政府和有關(guān)團(tuán)體意見，并向社會公開征求意見，反復(fù)研究、修改完善。2018年司法部又會同國家知識產(chǎn)權(quán)局等部門根據(jù)新形勢新要求，反復(fù)研究、協(xié)調(diào)、修改，形成的《專利法修正案（草案）》（以下簡稱《草案》）于2019年1月4日由全國人民代表大會公布向社會征求意見，其第二個修改意見即增加一條，作為第20條：“申請專利和行使專利權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，不得濫用專利權(quán)損害公共利益和他人合法權(quán)益或者排除、限制競爭?！雹躍ee www.npc.gov.cn/npc/flcazqyj/2019-01/04/content-2070155.htm.可以認(rèn)為該條是《民法通則》第4條所規(guī)定的誠實(shí)信用原則在專利法領(lǐng)域的體現(xiàn)，對有效規(guī)范專利申請和專利權(quán)行使行為、促進(jìn)專利制度的有效運(yùn)行意義重大。從《草案》的修改意見來看，在專利法領(lǐng)域，誠實(shí)信用原則規(guī)制的行為主要包括兩類：一是專利申請行為；二是專利權(quán)行使行為。違反誠實(shí)信用原則行使專利權(quán)涉及專利權(quán)濫用（作者將另文討論），本文主要討論適用誠實(shí)信用原則規(guī)范專利申請行為。

二、專利申請行為中誠實(shí)信用原則的基本涵義及其義務(wù)主體

由于誠實(shí)信用原則是民事活動的基本原則，具有抽象性和概括性，兼具道德規(guī)范和法律規(guī)范合為一體的雙重調(diào)節(jié)功能。如何將這一基本原則在專利法領(lǐng)域具體化以有效規(guī)范專利申請行為，將會是學(xué)界和專利法實(shí)踐中面臨的重要問題。因此，有必要首先明確專利申請中誠實(shí)信用原則的基本涵義及其義務(wù)主體。

（一）專利申請中誠實(shí)信用義務(wù)的內(nèi)涵

誠實(shí)信用原則被視為民事活動必須遵守的帝王條款。它要求社會主體在市場經(jīng)濟(jì)活動中講究信用、誠實(shí)不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。⑤梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2011年版，第266 頁。根據(jù)誠實(shí)信用原則，當(dāng)事人之間的利益以及當(dāng)事人與社會公眾之間的利益均應(yīng)得到平衡。⑥梁慧星：《誠實(shí)信用原則與漏洞補(bǔ)充》，載《法學(xué)研究》1994年第2 期，第24 頁。誠實(shí)信用原則的功能之一在于防止行為人主張以某種不正當(dāng)方法獲取的權(quán)利。⑦王澤鑒著：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第532 頁。專利權(quán)作為一項(xiàng)法定的民事權(quán)利，其權(quán)利主體雖可依其意志通過專利申請依法獲取，但專利申請行為必須遵循誠實(shí)信用原則，不得損害公共利益。根據(jù)契約原理，專利是發(fā)明人與社會公眾之間訂立的契約，發(fā)明人向社會公眾公開其創(chuàng)新成果，作為對價，社會公眾給予其一定時期內(nèi)的排他性權(quán)利。⑧劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第138-139 頁。從而在專利權(quán)人與社會公眾之間通過契約來設(shè)定平衡的利益，以期整體上增加社會知識庫的存量，促進(jìn)社會整體發(fā)展。因此，發(fā)明人在獲得專利權(quán)時，其向社會公眾提供的技術(shù)方案應(yīng)當(dāng)滿足兩個條件：第一，應(yīng)當(dāng)提供真實(shí)的、可實(shí)施的技術(shù)方案；第二，不得將現(xiàn)有技術(shù)納入其專利保護(hù)范圍。否則，授予發(fā)明人專利權(quán)，但公眾卻并沒有獲得任何收益，專利權(quán)人還有可能侵占社會公眾本可以自由使用的公知技術(shù)。這實(shí)際上是專利權(quán)人通過不誠信的專利申請行為，在沒有向社會公眾提供任何創(chuàng)新成果的情況下取得專利權(quán)，從而破壞了專利權(quán)人與社會公眾之間的利益平衡。另外，不誠信的專利申請行為還會增加政府代表社會公眾審查專利申請是否符合授權(quán)條件的審查成本，增加社會公眾負(fù)擔(dān)。因此，專利申請人在不將現(xiàn)有技術(shù)納入專利保護(hù)范圍的前提下在所提專利申請中向社會公開真實(shí)、可實(shí)施的新的技術(shù)方案，是其履行誠實(shí)信用義務(wù)的基本內(nèi)涵。

(二)誠實(shí)信用的義務(wù)主體：專利申請人、專利代理人

對于專利申請中誠實(shí)信用的義務(wù)主體，《草案》沒有明確規(guī)定。專利申請人作為通過一系列行為獲得專利權(quán)的行為人，其所追求的法律后果首先是確定其享有專利權(quán)的范圍，即哪些是其享有排他權(quán)的技術(shù)，未經(jīng)專利權(quán)人的許可他人不得擅自實(shí)施，實(shí)質(zhì)是在專利權(quán)人的個人利益與社會公眾利益之間劃界。如果劃界不合理，專利申請人的申請行為會影響社會公共利益。因此，為了在申請人個人與社會公眾之間達(dá)成合理正當(dāng)?shù)睦嫫胶?，專利申請人理?yīng)負(fù)有誠實(shí)信用義務(wù)，對其創(chuàng)新貢獻(xiàn)之技術(shù)方案提出專利申請，而不應(yīng)將已有之技術(shù)或明知不符合法律規(guī)定之內(nèi)容提出專利申請。

同時，專利權(quán)是典型的技術(shù)與法律相結(jié)合而形成的產(chǎn)物。發(fā)明創(chuàng)造不等于專利，研發(fā)人員完成的只是一個客觀存在技術(shù)創(chuàng)新成果，叫做發(fā)明創(chuàng)造。然后需要透過專利代理人運(yùn)用法律規(guī)則，在理解發(fā)明創(chuàng)造實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的基礎(chǔ)上，盡可能在專利申請規(guī)則允許的范圍內(nèi)，通過與審查員博弈為專利申請人獲得最大的保護(hù)范圍。這個過程依賴于專利代理人的二次創(chuàng)造。因此，專利代理人的法律知識和思維在專利形成過程中發(fā)揮著重要的作用，在幫助申請人獲得專利權(quán)的過程中也應(yīng)當(dāng)遵守誠實(shí)信用義務(wù)。

三、專利申請中的不誠信行為：政策促進(jìn)和不當(dāng)利益驅(qū)動下的專利申請

近年來，我國專利申請量快速增長。⑨世界知識產(chǎn)權(quán)組織2017年12月6日發(fā)布的《世界知識產(chǎn)權(quán)指標(biāo)2017》報告顯示：2016 全世界發(fā)明專利申請量為310 萬件，中國的發(fā)明專利申請量為133.9 萬件，占全球總量的43%，超過了美國、日本、韓國和歐洲專利局四方發(fā)明專利申請量的總和。參見《世界知識產(chǎn)權(quán)指標(biāo)2017》第7 頁和第29 頁，載http://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/wipo_pub_941_2017.pdf，最后訪問日期：2019年8月1日。至2017年，我國專利申請量同比增長率已經(jīng)連續(xù)7年居世界首位。但高速增長的數(shù)據(jù)背后是專利申請行為的無序，以及令人堪憂的大量低質(zhì)量專利申請⑩2017年，我國專利授權(quán)總量為183.6 萬件，不到同期專利申請總量的50%，發(fā)明專利授權(quán)量為同期發(fā)明申請量的30%，即便是不經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查的實(shí)用新型和外觀設(shè)計，授權(quán)量也分別僅為同期申請量的57%和69.9%。因此，大量專利申請不符合授權(quán)條件。在授權(quán)的三種專利中，結(jié)構(gòu)也不均衡。2017年，我國專利授權(quán)總量為183.6 萬件，其中，發(fā)明專利授權(quán)量為42 萬件，國內(nèi)發(fā)明專利授權(quán)32.7萬件，實(shí)用新型授權(quán)量為97 萬件，外觀設(shè)計授權(quán)量為44 萬件。發(fā)明授權(quán)量不及外觀設(shè)計授權(quán)量，更不到實(shí)用新型授權(quán)量的二分之一。從前述數(shù)據(jù)不難發(fā)現(xiàn)，科技含量及創(chuàng)造水平較高的發(fā)明專利所占比例相對較低。原因之一是實(shí)用新型和外觀設(shè)計不需要實(shí)質(zhì)審查，且有政策資助和數(shù)量需求，引發(fā)大量低質(zhì)量的專利申請。數(shù)據(jù)來源于《2017年中國專利統(tǒng)計簡要數(shù)據(jù)報告》，載http://www.sipo.gov.cn/docs/20180411102303821791.pdf，最后訪問日期：2018年7月17日。，甚至不誠信的惡意申請。

（一）不誠信專利申請的動機(jī)：獲取政府補(bǔ)貼、投機(jī)取巧獲利

專利權(quán)是法定的排他性權(quán)利，獲得專利權(quán)，就意味著通過法定程序獲得控制專利技術(shù)使用的權(quán)利，從而可以通過市場行為獲取經(jīng)濟(jì)收益。因此，正常的專利申請動機(jī)是為了保護(hù)創(chuàng)新成果并通過自己實(shí)施專利，或許可他人實(shí)施、轉(zhuǎn)讓專利等行為，在市場運(yùn)營中獲得利益。然而，在各種非市場化激勵政策的刺激下，以及在不正當(dāng)競爭目的的驅(qū)動下，一些專利申請人的目的脫離了專利制度的創(chuàng)設(shè)初衷，面對各級政府給予的財政資助，個別申請人鉆政策的空子，以套取政府資助和獎勵資金為目的提出專利申請，甚至因此觸犯了法律構(gòu)成詐騙罪。?參見上海市高級人民法院（2004）滬高刑終字第187 號刑事判決書。

不誠信申請并獲得專利權(quán)與惡意訴訟往往相伴而生。有一些申請人投機(jī)取巧，利用專利審查制度存在的漏洞和不確定性?參見徐棣楓：《權(quán)利的不確定性與專利法制度創(chuàng)新初探》，載《政治與法律》2011年第10 期，第128-131 頁。，隱瞞實(shí)情故意將現(xiàn)有技術(shù)直接或改頭換面提出專利申請，或撰寫表述不清的權(quán)利要求，保護(hù)范圍模糊的專利申請，獲得專利授權(quán)后以提出專利侵權(quán)訴訟為威脅，或直接提出專利侵權(quán)訴訟，以禁止使用要挾技術(shù)方案實(shí)施者繳納使用費(fèi)，獲取不當(dāng)利益。?參見南京市中級人民法院（2003）寧民三初字第188 號判決書。甚至已出現(xiàn)專門從事這類活動的運(yùn)營者——Patent Troll（專利釣魚）。?同注釋?，第126-127 頁。

（二）不誠信專利申請典型行為分析：非正常專利申請

不誠信的專利申請行為形式多樣，非正常專利申請則是我國近年來較為突出的違反誠實(shí)信用原則的專利申請行為。非正常專利申請多選擇不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的實(shí)用新型、外觀設(shè)計。我國對實(shí)用新型和外觀設(shè)計專利申請不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，這給心存惡意的申請人提供了將現(xiàn)有技術(shù)和現(xiàn)有設(shè)計申請為實(shí)用新型和外觀設(shè)計專利、并利用存在瑕疵的專利起訴他人侵權(quán)的可能。?寧立志、宋攀峰：《專利訴權(quán)濫用的防范》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第10 期，第22-34 頁。當(dāng)然，發(fā)明專利同樣也存在不誠信的申請行為。例如，申請人向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局提交虛假的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，以證明其申請專利的技術(shù)方案具有意想不到的效果，從而獲得原本不應(yīng)當(dāng)被授予的專利權(quán)。另外，由于現(xiàn)有技術(shù)檢索難以全面徹底，尤其是以使用公開形式存在的在先技術(shù)，專利審查部門沒有專門的檢索手段，相關(guān)信息難以被審查員掌握，不誠信的專利申請人有機(jī)可乘，在明知不具備授權(quán)條件的情況下，仍然提交專利申請。

針對越發(fā)嚴(yán)重的非正常專利申請，國家知識產(chǎn)權(quán)局于2017年修訂了《關(guān)于規(guī)范專利申請行為的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》），修訂內(nèi)容之一即是增加了非正常專利申請的行為方式。修訂后的《若干規(guī)定》列舉了六種非正常專利申請行為，其中前五種行為均是同一單位或者個人提交多件申請的情形，即批量專利申請。第六種情形則是專利代理機(jī)構(gòu)或者其他人幫助申請人提交非正常專利申請的行為。?2017年修訂后的《關(guān)于規(guī)范專利申請行為的若干規(guī)定》第3 條規(guī)定了六種非正常申請專利的行為，包括：（1）同一單位或者個人提交多件內(nèi)容明顯相同的專利申請；（2）同一單位或者個人提交多件明顯抄襲現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計的專利申請；（3）同一單位或者個人提交多件不同材料、組分、配比、部件等簡單替換或者拼湊的專利申請；（4）同一單位或者個人提交多件實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)或者技術(shù)效果明顯編造的專利申請；（5）同一單位或者個人提交多件利用計算機(jī)技術(shù)等隨機(jī)生成產(chǎn)品形狀、圖案或者色彩的專利申請；（6）幫助他人提交或者專利代理機(jī)構(gòu)代理提交本條第一項(xiàng)至第五項(xiàng)所述類型的專利申請。按照行為性質(zhì)及其損害的利益，本文對《若干規(guī)定》所列舉的六種非正常專利申請行為做如下類型化分析。

1.內(nèi)容相同的批量申請

此種專利申請行為是指同一單位或者個人提交多件內(nèi)容明顯相同的專利申請。本文認(rèn)為，在這種情況下，提交專利申請的技術(shù)方案未必不符合專利授權(quán)條件。問題的關(guān)鍵在于，一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造只能申請一項(xiàng)專利，有的單位或者個人為了追求專利申請數(shù)量，就一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造同時或者先后提交多件專利申請，從而影響了正常的專利申請秩序。實(shí)踐中，甚至有的申請人將已經(jīng)授權(quán)的外觀設(shè)計反復(fù)提交專利申請。?參見《國家知識產(chǎn)權(quán)局辦公室關(guān)于廣東省涉嫌非正常專利申請情況的通報》國知辦函管字〔2018〕611 號。

2.明顯不符合授權(quán)條件的批量申請

主要包括明顯抄襲現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計的專利申請，以及不同材料、組分、配比、部件等簡單替換或者拼湊的專利申請。此類專利申請主要將明顯不具有新穎性或者創(chuàng)造性的技術(shù)方案提交專利申請。例如，某申請人在一年左右的時間內(nèi)提交了63件實(shí)用新型申請，技術(shù)方案涉及設(shè)備工具、防盜門等多個技術(shù)領(lǐng)域，均存在與他人已經(jīng)提交專利申請內(nèi)容明顯相同的情形；還例如，廣州兩家公司在半年左右的時間提交了122件采用簡單替換部件的方式形成的專利申請，其中發(fā)明專利申請64件，實(shí)用新型申請58件，這兩家公司的專利申請聯(lián)系人均為同一人。?同注釋?。這明顯屬于特定的人編造技術(shù)方案后，借用不同公司名義申請專利進(jìn)而騙取專利資助的行為。

3.編造技術(shù)方案批量提交專利申請

主要表現(xiàn)為提交多件技術(shù)方案、技術(shù)效果明顯編造的專利申請。例如，廣州某兩家公司在七個月左右的時間內(nèi)共申請了三千余件專利申請，這些申請涉及的技術(shù)領(lǐng)域廣泛，但發(fā)明人集中，其中1009件的發(fā)明人均為同一人。國家知識產(chǎn)權(quán)局認(rèn)為，從申請量和涉及的技術(shù)領(lǐng)域來看，明顯不符合個人研發(fā)能力，背離了科技研發(fā)規(guī)律。?同注釋?。

4.將非經(jīng)人的智慧獲得的方案提交專利申請

專利制度保護(hù)的對象是人的智力創(chuàng)新成果，而利用計算機(jī)技術(shù)隨機(jī)生成的產(chǎn)品形狀、圖案或者色彩等方案并非經(jīng)過人的腦力勞動產(chǎn)生，即使具有美感，也不屬于專利法保護(hù)的范圍。

5.對他人非正常專利申請?zhí)峁椭?/p>

幫助他人提交或者專利代理機(jī)構(gòu)代理提交前述非正常專利申請的，同樣屬于非正常申請行為。現(xiàn)實(shí)中，專利申請人的某些不誠信行為是在專利代理機(jī)構(gòu)或?qū)＠砣说膸椭峦瓿傻?。有的代理機(jī)構(gòu)為了騙取補(bǔ)貼，甚至涉嫌構(gòu)成犯罪。?參見江蘇省江陰市人民法院（2017）蘇0281 刑初1565 號刑事判決書。幫助專利申請人獲取專利的人除了專利代理人外，還有一些沒有專利代理資格但卻以營利為目的幫助他人撰寫和申請專利的人，俗稱“黑代理”?！昂诖怼备嗟爻霈F(xiàn)在非正常專利申請當(dāng)中。

非正常專利申請人通過批量專利申請可以套取大量專利資助和獎勵資金，他們關(guān)心的是申請數(shù)量而不是質(zhì)量，甚至不關(guān)心今后是否可以授權(quán)，只要提交了申請獲得受理通知書即可。?2016年，我國專利申請受理量330.5 萬件，專利申請量310 萬件，但提出專利申請但因未繳納專利申請費(fèi)被視為撤回的數(shù)量（簡稱視撤量）為20.1 萬件，專利無申請費(fèi)視撤率（簡稱視撤率）為6.1%。其中，發(fā)明專利申請受理量120.5 萬件，發(fā)明專利申請量111.1 萬件，發(fā)明視撤量9.4 萬件，視撤率7.8%；實(shí)用新型專利申請受理量146.8 萬件，實(shí)用新型專利申請量140 萬件，實(shí)用新型視撤量6.8 萬件，視撤率4.6%；外觀設(shè)計專利申請受理量63.2 萬件，外觀設(shè)計專利申請量59.3 萬件，外觀設(shè)計視撤量3.9 萬件，視撤率6.2%。發(fā)明視撤率是三種專利申請中最高的。專利申請量為專利申請受理量減去沒有繳納申請費(fèi)而視為撤回申請的數(shù)量。數(shù)據(jù)來源于《國家知識產(chǎn)權(quán)局2016年專利統(tǒng)計年報》第5-6 頁，載http://www.sipo.gov.cn/tjxx/index.htm，最后訪問日期：2019年9月1日。故意大量提出申請并在獲得國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局受理后不按時繳納申請費(fèi)，騙取專利受理通知書的情形也應(yīng)屬于非正常申請。騙取專利受理通知書的專利申請雖然會因沒有繳納申請費(fèi)而被視為撤回，不會進(jìn)入后續(xù)審查程序，但可能被不法人員利用以騙取政府補(bǔ)助、偽造項(xiàng)目評審資格等。非正常專利申請破壞了正常的申請秩序，影響了專利制度的聲譽(yù)，是我國當(dāng)前需要適用誠實(shí)信用原則規(guī)制的重點(diǎn)。

(三)現(xiàn)有法律規(guī)制之不足

按照《若干規(guī)定》，申請人在提交多件專利申請的情況下，才構(gòu)成非正常專利申請。實(shí)踐中查處的非正常專利申請行為一般涉案的專利申請數(shù)量都在數(shù)十件上百件甚至上千件?！度舾梢?guī)定》沒有將申請人提交一兩件不誠信專利申請的行為作為非正常專利申請對待，原因之一可能是制定《若干規(guī)定》的出發(fā)點(diǎn)在于規(guī)制借助批量專利申請?zhí)兹＠Y助和獎勵資金的行為。?《若干規(guī)定》對非正常專利申請人的主要懲罰措施是，各級知識產(chǎn)權(quán)局不予資助或者獎勵；已經(jīng)資助或者獎勵的，全部或者部分追還；情節(jié)嚴(yán)重的，自本年度起五年內(nèi)不予資助或者獎勵。而且，在批量專利申請下，對是否存在不誠信行為相對容易認(rèn)定。當(dāng)然，那些雖然不是批量出現(xiàn)，但卻故意將現(xiàn)有技術(shù)或明顯不滿足創(chuàng)造性要求的技術(shù)方案內(nèi)容申請專利的行為?實(shí)踐中，還有將他人技術(shù)搶先申請專利，或者貼牌加工制造商或者對外貿(mào)易公司將國外展會上參展或者市場上剛剛出現(xiàn)的相關(guān)產(chǎn)品在國內(nèi)提交專利申請的不誠信行為。，雖然不構(gòu)成非正常專利申請，但屬于不誠信的專利申請行為。對此，目前國家知識產(chǎn)權(quán)局尚無查處途徑和手段。實(shí)踐中，被控侵權(quán)人只能通過啟動專利無效宣告程序或者提出現(xiàn)有技術(shù)抗辯等來對抗通過不誠信申請行為獲得的專利權(quán)。

國家知識產(chǎn)權(quán)局于2016年制定和發(fā)布《關(guān)于開展專利代理專項(xiàng)整治工作的通知》，在全國范圍內(nèi)重點(diǎn)打擊代理非正常專利申請的行為。國家知識產(chǎn)權(quán)局還加大對代理機(jī)構(gòu)和代理人的執(zhí)業(yè)誠信信息披露力度，強(qiáng)化行業(yè)自律，促進(jìn)專利代理質(zhì)量的提升。另外，國家知識產(chǎn)權(quán)局也在強(qiáng)力整治“黑代理”行為，定期發(fā)布沒有專利代理資質(zhì)的機(jī)構(gòu)名稱。但是，對于這些“黑代理”，除了向社會公告其沒有專利代理資質(zhì)外，尚無其他有效措施予以規(guī)制。

四、規(guī)制專利不正當(dāng)申請行為：美國司法和行政系統(tǒng)的應(yīng)對

不正當(dāng)行為原則是在美國專利制度發(fā)展過程中形成的用于平衡專利保護(hù)與公眾利益的基本原則，并成為美國專利司法實(shí)踐中主要的專利侵權(quán)抗辯事由之一。?崔航：《不正當(dāng)行為原則的發(fā)展歷程與啟示》，載《中國發(fā)明與專利》2018 第1 期，第36-44 頁。當(dāng)發(fā)現(xiàn)專利權(quán)人在其申請過程中存在不正當(dāng)行為時，美國聯(lián)邦法院可以依據(jù)不潔之手原則，駁回專利權(quán)人要求保護(hù)其專利權(quán)的訴訟請求，從而通過權(quán)利要求的不可執(zhí)行性來規(guī)制專利申請過程中的不誠信行為。美國專利商標(biāo)局（以下簡稱USPTO）也曾嘗試通過適用不正當(dāng)行為原則來規(guī)范專利申請行為，但以失敗告終。因此，有必要通過分析美國不當(dāng)行為原則，幫助我們具體化《送審稿》第14條的原則性規(guī)定。

（一）美國聯(lián)邦法院運(yùn)用專利不正當(dāng)行為原則（Inequitable Conduct Doctrine）規(guī)制專利申請行為

1.不正當(dāng)行為的表現(xiàn)形式：違反誠實(shí)的信息披露行為

美國專利法認(rèn)為，專利申請人負(fù)有坦率和誠實(shí)的義務(wù)（a duty of candor and good faith）。具體體現(xiàn)為誠實(shí)的信息披露義務(wù)，如果專利申請人違反這一義務(wù)對重要事實(shí)作出不真實(shí)的陳述，或不披露重要信息，以欺騙或誤導(dǎo)專利局，則該行為構(gòu)成不正當(dāng)行為。?See Molins PLC v.Textron,Inc.,48 F.3d 1172,1178（Fed.Cir.1995）.1977年，USPTO以聯(lián)邦法規(guī)的形式進(jìn)一步明確了申請人的誠信的信息披露義務(wù)，《美國聯(lián)邦法規(guī)匯編》第37編第1.56條規(guī)定，任何與專利申請和審查有關(guān)聯(lián)的人均應(yīng)對USPTO承擔(dān)誠信義務(wù)，包括向USPTO披露其所知的對專利授權(quán)有實(shí)質(zhì)影響的所有信息。?37 C.F.R §1.56.違反誠實(shí)的信息披露義務(wù)的行為主要包括以下幾種。

第一，申請人對USPTO隱瞞有關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)或信息。?37 C.F.R §1.56（a）.在判例法中，如果隱瞞競爭對手先前的專利申請或者專利申請日前的許諾銷售事實(shí)?See GFI,Inc.v.Franklin Corp.265 F.3d 1268（Fed.Cir.2001）.，以及隱瞞描述在先技術(shù)的筆記?See Monsanto Co.v.Bayer Bioscience N.V.514 F.3d 1229（Fed.Cir.2008）.，均可被認(rèn)定為不正當(dāng)行為。

第二，申請人向USPTO提交虛假的發(fā)明日期。美國在2011年專利法改革之前采用的是先發(fā)明制，在審査員根據(jù)一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)駁回專利申請的時候，如果申請人完成發(fā)明的時間是在這項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)的公開日之前，申請人可以向USPTO提交一份聲明書，聲明申請人完成發(fā)明的日期，并且根據(jù)這個聲明書要求審查員撤銷依據(jù)該現(xiàn)有技術(shù)做出的駁回審查意見。

第三，申請人向USPTO提交虛假的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)或者隱瞞真實(shí)的測試結(jié)果。另外，省略部分測試結(jié)果也可被認(rèn)定為不正當(dāng)行為。?See Cargill,Inc.v.Canbra Foods,Ltd.476 F.3d 1359（Fed.Cir.2007）.

第四，向USPTO提交失實(shí)的或者包含虛假陳述的其他文件。這類文件不一定與新穎性或創(chuàng)造性相關(guān)，但美國聯(lián)邦巡回上訴法院認(rèn)為，明確的失實(shí)陳述的嚴(yán)重性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于具有誤導(dǎo)性的疏漏。?See Purdue Pharma L.P.v.Endo Pharmaceuticals Inc.,438 F.3d 1123（Fed.Cir.2006）.在向USPTO提交的發(fā)明者誓言，就《美國專利法》第112條規(guī)定的駁回所作出的聲明?See Pharmacia Core.v.Par Pharmaceutical,Inc.,417 F.3d 1369（Fed.Cir.2005）.，加快專利審批的支持性文件?See General Elec-tro Music Core v.Samick Music Corp.,19 F.3d 1405（Fed.Cir.1994）.，支持小規(guī)模申請人身份的文件時?See Ulead Sys.,Inc.v.Lex Computer &Mgt.Corp.,351 F.3d 1139（Fed.Cir.2003）.，如果這些文件存在失實(shí)或者虛假陳述，則會被認(rèn)定為不正當(dāng)行為。

可以看出，美國專利法為專利申請人設(shè)定了寬泛的信息披露義務(wù)，申請人有義務(wù)披露的信息不僅僅限于現(xiàn)有技術(shù)，還包括正常合理的審査員在決定是否授予專利時很可能考慮的任何信息。?See Bristol-Myers Squibb Co.v.Rhone-Poulenc Rorer,Inc.,326 F-3d 1234（2003）.

2.不正當(dāng)行為原則的適用對象及其法律后果

美國專利法為每一個參與專利申請的人都設(shè)定了誠信披露義務(wù)。?See 37 C.F.R.§ 1.56（a）;Bristol-Myers Squibb Co.v.Rhone-Poulenc Rorer,Inc.,326 F.3d 1226,1233（Fed.Cir.2003）.包括專利申請中署名的發(fā)明人、負(fù)責(zé)專利申請的律師或代理人以及他們的輔助人員?See 43.37 C.F.R.§ 1.56（c）;Molins PLC v.Textron,Inc.,48 F.3d at 1178 n.6（Fed.Cir.1995）;FMC Corp.v.Manitowoc Co.,835 F.2d 1411,1415 n.8（Fed.Cir.1987）.，與發(fā)明受讓人或?qū)＠暾埵茏屓说扔嘘P(guān)聯(lián)并實(shí)質(zhì)性參與專利申請準(zhǔn)備和處理過程的其他人。?37 C.F.R §1.56（c）.若上述人員因意圖欺騙USPTO而違反上述義務(wù)，其行為將會被認(rèn)定為不正當(dāng)行為。發(fā)明人所在的公司不是承擔(dān)此類披露義務(wù)的主體，但是發(fā)明人所在的公司需要承擔(dān)前述義務(wù)人誠實(shí)披露信息所引發(fā)的法律后果。?USPTO MPEP § 2001.01.

專利侵權(quán)訴訟中的被控侵權(quán)人可以以不正當(dāng)行為作為抗辯事由，法院認(rèn)定不正當(dāng)行為成立的，不但涉案專利所涉及的所有權(quán)利要求均不具有執(zhí)行力，其他非涉案但與涉案專利有關(guān)聯(lián)的專利，也有可能被認(rèn)定為不具有強(qiáng)制執(zhí)行力。?See Lummus Indus.,Inc.v.D.M.&E.Corp.,862 F.2d 267,274 (Fed.Cir.1988) (The principle is well settled that if inequitable conduct is established as to any claim,all claims of the patent are rendered unenforceable.);Consol.Aluminum Corp.v.Foseco Int'l Ltd.,910 F.2d 804,809 (Fed.Cir.1990) (holding several related patents unenforceable because of inequitable conduct).美國專利法并不允許在之后對不正當(dāng)行為進(jìn)行彌補(bǔ)，專利的救濟(jì)權(quán)也不可能得到恢復(fù)。因此，即便法院沒有明確宣布專利無效，按照無救濟(jì)則無權(quán)利的法諺，該專利權(quán)在實(shí)際上已經(jīng)相當(dāng)于無效了。?海冰：《美國專利法中的不正當(dāng)行為問題》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2009年第4 期，第79-81 頁。另外，專利申請人和專利律師或者代理人在專利申請程序中實(shí)施欺詐或作虛假陳述，還存在多種法律責(zé)任風(fēng)險，比如提交虛假文件可能引發(fā)刑事責(zé)任；專利代理人違反職業(yè)倫理可能面臨行政處罰；作為欺詐一方需要承擔(dān)對方律師費(fèi)；以非法手段謀求壟斷權(quán)的反壟斷法責(zé)任等。?See John F.Duffy,The Inequities of Inequitable Conduct:a Case Study of Judicail Control of Adminiatrative Process, Houston Law Reciew,Vol.51(2013)，p.452.

不正當(dāng)行為之所以會導(dǎo)致這么多后果，其目的是為了懲罰具有不潔之手的專利權(quán)人，警告其他專利申請人，在專利申請過程中必須要誠實(shí)。否則，USPTO就很難正常運(yùn)轉(zhuǎn)，經(jīng)過USPTO審批的專利的有效性就得不到保障，公眾的利益就會因此受到損害。?程永順、羅李華：《專利侵權(quán)判定：中美法條與案例比較研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社1998年版，第319 頁。

（二）USPTO 曾嘗試適用不正當(dāng)行為原則規(guī)制專利申請行為

如前所述，不正當(dāng)行為原則起源于美國衡平法體系中不潔之手原則（一個手腳不干凈的權(quán)利人不能指望法院為其提供禁令或者損害賠償法律救濟(jì)）。因此，不正當(dāng)行為原則最初是由美國聯(lián)邦法院在司法審判中予以適用，USPTO并不直接審査申請人是否實(shí)施了不正當(dāng)行為。

1982年，美國曾經(jīng)修改《美國聯(lián)邦法規(guī)匯編》第37編第1.56條，授權(quán)USPTO可以基于不正當(dāng)行為或欺詐拒絕專利授權(quán)。?See David Hricik, Aerial Boundaries:the Duty of Candor as a Limitation on the Duty of Patent Practitioners to Advocate for Maximum Patent Coverage,South Texas Law Review,Vol.44(2002),p.235.鑒于不正當(dāng)行為認(rèn)定的復(fù)雜性，USPTO特別任命接受過法律訓(xùn)練的審查員，而不是那些審查專利申請非顯而易見性、可實(shí)施性的一般審查員調(diào)查專利申請中的不正當(dāng)行為。特別任命的審查員出于調(diào)查目的，可以要求專利申請人等提供有關(guān)材料和信息。?Notice of Final Rulemaking,47 Fed.Reg.21,752 (May 19,1982).但是，1988年USPTO宣布不再調(diào)查申請過程中的不正當(dāng)行為，也不再依據(jù)不正當(dāng)行為原則拒絕專利授權(quán)。USPTO的理由可以歸納為以下幾點(diǎn)。?Patent and Trademark Office Implementation of 37 C.F.R.1.56,1095 Off.Gaz.Pat.&Trademark Office 16 (Sept.8,1988).

第一，USPTO沒有能力調(diào)查專利申請人、代理人或其他與專利申請有關(guān)的人員在主觀上是否具有誤導(dǎo)USPTO的意圖。不正當(dāng)行為的構(gòu)成，需要行為人在主觀上具有誤導(dǎo)USPTO的意圖。USPTO認(rèn)為，主觀上是否存在誤導(dǎo)意圖，最有效的方法是在法庭審判中通過交叉詢問來確定。而USPTO缺乏進(jìn)行交叉詢問的條件和資源。擁有傳喚證人權(quán)力的法院才是根據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)查明行為人是否具有誤導(dǎo)意圖的最佳機(jī)構(gòu)。另外，在法院訴訟程序中，雙方當(dāng)事人都參加訴訟，而在USPTO的調(diào)查程序中并非如此，即便針對不正當(dāng)行為的調(diào)查是基于第三人申請而啟動，該第三人也不被允許參加USPTO的調(diào)查程序。因此，USPTO的調(diào)查程序?qū)嵸|(zhì)上是單方調(diào)查程序，不利于主觀狀態(tài)的認(rèn)定。

第二，不正當(dāng)行為原則是美國聯(lián)邦法院在判例法中適用不潔之手理論而形成的，屬于法律原則的司法適用問題，因此對于不正當(dāng)行為的調(diào)查和認(rèn)定應(yīng)由法院負(fù)責(zé)，而不是由作為行政機(jī)構(gòu)的USPTO負(fù)責(zé)。

第三，由于不正當(dāng)行為的認(rèn)定對專利效力具有潛在影響，有關(guān)當(dāng)事人對USPTO的處理決定不服的可以向法院提起訴訟。這實(shí)際上大大增加了專利申請人獲得專利所花費(fèi)的費(fèi)用和時間成本。另外，最適合對不正當(dāng)行為采取規(guī)制措施的是法院，而不是USPTO。

雖然USPTO列出了很多理由，但其核心理由是USPTO缺乏對證人進(jìn)行交叉詢問的資源。USPTO的前任局長表示，即使USPTO擁有這些資源，通過修改USPTO程序來滿足對證人的交叉詢問，并不是有效利用這些資源的方式。?同注釋?。

（三）美國行政系統(tǒng)放棄審查程序中的規(guī)制，法院發(fā)揮規(guī)范專利申請行為的作用

雖然不正當(dāng)行為原則來源于衡平法上“不潔之手”這一基本原則，但是美國依托其強(qiáng)大的判例法和衡平法背景，根據(jù)司法實(shí)踐中的具體案情以案例法形式不斷涵括違反誠實(shí)信用原則的行為類型，從而將誠實(shí)信用原則的適用盡最大可能地限定在既定范圍之內(nèi)。?李曼：《誠實(shí)信用原則適用的美國經(jīng)驗(yàn)——〈美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則〉第11 條的透視與啟示》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第3 期，第165 頁。不正當(dāng)行為原則的適用對象、規(guī)制的具體行為已經(jīng)被廣泛明確在美國專利判例法中，且其將申請行為與專利強(qiáng)制執(zhí)行力相掛鉤，從而有效地規(guī)范了專利申請中的不誠信行為，在提升專利申請質(zhì)量方面發(fā)揮了重要作用。?See Kevin Mack,Reforming Inequitable Conduct to Improve Patent Quality:Cleansing Unclean Hands,21 Berkeley Tech.L.J.147 (2006).

值得注意的是，美國聯(lián)邦法院在侵權(quán)訴訟中適用不正當(dāng)行為原則，實(shí)際上是通過規(guī)制行使專利權(quán)來規(guī)范專利申請行為，被告可以直接以專利申請存在不正當(dāng)行為在專利侵權(quán)訴訟中進(jìn)行抗辯，一旦得到法院承認(rèn)，專利權(quán)人的專利就不具備執(zhí)行力，而不需要通過提出行政程序無效該專利。USPTO曾嘗試在申請過程中就適用不正當(dāng)行為原則對申請行為進(jìn)行規(guī)制，即將不正當(dāng)行為原則的適用提前至專利申請階段，而不是等到權(quán)利行使階段再規(guī)范專利申請行為。USPTO的嘗試似乎更加符合邏輯。不正當(dāng)行為原則規(guī)制的行為本就發(fā)生在專利申請過程中（前端），而不是發(fā)生在專利權(quán)行使過程中（后端）。在行使專利權(quán)的時候，再討論申請過程中的行為，在時間上存在滯后的問題，其對社會公眾利益的影響也是不同的。所以USPTO曾思考，是不是在專利申請過程中（前端），就由審查部門介入，對申請人的申請行為是否遵守誠實(shí)信用原則進(jìn)行審查，然而，基于執(zhí)行條件和制度設(shè)計的限制，雖嘗試了一段時間，但很快就放棄了在申請階段由審查機(jī)構(gòu)對申請行為的規(guī)制。其實(shí)還有一個非常重要的原因在于，美國法院系統(tǒng)通過判例形成了不正當(dāng)行為原則，可在訴訟程序中直接據(jù)此原則進(jìn)行抗辯，為被告提供了高效便捷的對抗違背誠實(shí)信用原則獲得專利權(quán)的手段。

五、專利申請中的誠實(shí)信用：運(yùn)用、問題及完善建議

專利法領(lǐng)域中誠實(shí)信用原則的主要功能在于防止專利申請人不當(dāng)獲得專利權(quán)，以維護(hù)社會公眾利益和正常的專利申請秩序。但是，如果誠實(shí)信用原則在專利法中僅僅作為一項(xiàng)基本原則加以確立，而沒有相應(yīng)的具體規(guī)則予以落實(shí)，誠實(shí)信用原則在專利審查和司法審判中就難以真正發(fā)揮規(guī)制專利申請行為的作用。如何運(yùn)用誠實(shí)信用原則規(guī)制專利申請行為，實(shí)現(xiàn)專利申請中誠實(shí)信用原則的具體化，尚存在一些問題待完善。

（一）現(xiàn)有規(guī)定極為原則，有可能因空洞化而被虛置

《草案》確立原則性的誠實(shí)信用原則，為防止不當(dāng)申請?zhí)峁┝朔稍瓌t上的依據(jù)，但不難發(fā)現(xiàn)，立法對諸如該原則所適用的主體范圍、行為方式以及違背誠實(shí)信用原則之行為的后果等具體適用問題均未明晰，而《專利法》第36條和《若干規(guī)定》規(guī)制的對象、行為方式和法律后果有限，難以承擔(dān)具體化誠實(shí)信用原則的任務(wù)，因此《草案》所確立的誠實(shí)信用原則，實(shí)際上呈現(xiàn)出一種令人擔(dān)憂的空洞化狀態(tài)。當(dāng)一個在專利申請程序中通過違反誠實(shí)信用則而獲得專利權(quán)的專利權(quán)人行使專利權(quán)將他人告上法庭時，專利法雖然提供了專利無效宣告程序以及現(xiàn)有技術(shù)抗辯，但前者程序復(fù)雜時間冗長，后者適用條件限制嚴(yán)格，且無法涵蓋所有違背誠實(shí)信用原則的行為，效力也僅及于個案，被告無法對原告進(jìn)行直接有效的抗辯，也就難以有效規(guī)制專利申請中的不誠信行為。?徐棣楓：《不正當(dāng)行為抗辯制度之移植可行性及設(shè)計構(gòu)想——基于〈專利法〉第四次修改中的“誠實(shí)信用原則”》，載《東方法學(xué)》2018年第6 期，第28-36 頁。由于沒有具體的配套措施，該原則的過于空洞難免使其適用無法落地。誠實(shí)信用原則在司法實(shí)踐中的運(yùn)用有可能會走向兩個極端：第一種，或因其內(nèi)容的模糊與不確定性而被束之高閣；第二種，或因動輒適用誠實(shí)信用原則而造成對專利申請行為過分隨意的限制。51楊秀清：《民事訴訟中誠實(shí)信用原則的空洞化及其克服》，載《法學(xué)評論》2013年第3 期，第31-44 頁。如何充分發(fā)揮誠實(shí)信用原則的作用，有效規(guī)制違反誠實(shí)信用原則的專利申請行為，尚待進(jìn)一步研究。

（二）不誠信申請行為的隱性化和問題顯示的滯后性

違反誠實(shí)信用原則申請專利的行為在先，且多具有隱藏行為，一般要在其獲得專利授權(quán)并行使權(quán)利時才有可能進(jìn)行判斷，即事后的對在先行為——申請行為的評價，而在專利權(quán)人行使權(quán)利之前一般不會有人關(guān)心權(quán)利人在專利申請過程中是否存在違反誠實(shí)信用原則的行為。因此，對于不誠信的申請行為，往往發(fā)現(xiàn)較晚，發(fā)現(xiàn)時專利可能已經(jīng)授權(quán)。例如，對于說明書記載的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)真實(shí)性的問題，在專利無效宣告程序中，復(fù)審部門可以啟動鑒定程序，在行政訴訟程序中，也可以由人民法院依法委托鑒定。52最高人民法院起草的《關(guān)于審理專利授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定（一）》（公開征求意見稿）第14 條規(guī)定，當(dāng)事人提交實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)的，人民法院可以要求其舉證證明實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)的來源和形成過程，包括實(shí)驗(yàn)原料及其來源，實(shí)驗(yàn)步驟、條件或者參數(shù)，實(shí)驗(yàn)人員和場所等足以影響其真實(shí)性的因素。當(dāng)事人對實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)的真實(shí)性有爭議的，人民法院可以依法委托具有資質(zhì)的機(jī)構(gòu)鑒定 。《最高人民法院關(guān)于審理專利授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定（一）》，載http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-99342.html，最后訪問日期：2019年8月18日。此時，已經(jīng)進(jìn)入確權(quán)程序。由于不誠信行為往往在授權(quán)后才被發(fā)現(xiàn)，難以及時在申請程序中運(yùn)用誠實(shí)信用原則加以規(guī)制。

（三）未明確適用主體，專利審查部門可否適用該原則尚不明確

雖然專利申請中不少違背誠實(shí)信用原則的申請，如故意將現(xiàn)有技術(shù)申請專利，審查員可以發(fā)現(xiàn)并駁回此類申請，但其他一些類型的不誠信行為似乎還難以納入目前的審查內(nèi)容中，特別是實(shí)用新型、外觀設(shè)計并不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。另外，存在不誠信行為也不是駁回專利申請的理由，審查員無法依據(jù)不誠信行為拒絕授予專利權(quán)。對于非正常專利申請，目前由國家知識產(chǎn)權(quán)局負(fù)責(zé)調(diào)查，當(dāng)認(rèn)定為非正常專利申請后，由各級地方知識產(chǎn)權(quán)局追繳專利資助和獎勵資金53同注釋?。，但不涉及專利申請能否授權(quán)、授權(quán)專利能否具有強(qiáng)制執(zhí)行力的問題。因而，就目前來說，專利審查部門無權(quán)依據(jù)不誠信行為拒絕授予專利權(quán)?！恫莅浮窙]有明確第20條的適用主體，如果《草案》第20條最終經(jīng)人大立法程序通過成為正式法律規(guī)范，專利審查部門能否在專利審查過程中啟動該條款，基于不誠信行為拒絕授予專利權(quán)，是一個值得深入討論的問題。國家知識產(chǎn)權(quán)局公布的2019年度國家知識產(chǎn)權(quán)局課題研究項(xiàng)目立項(xiàng)名單專利專項(xiàng)研究項(xiàng)目中列入了“專利法修正案中‘誠實(shí)信用條款’作為駁回和無效理由的審查政策與標(biāo)準(zhǔn)研究”54《國家知識產(chǎn)權(quán)局辦公室關(guān)于印發(fā)2019年度國家知識產(chǎn)權(quán)局課題研究項(xiàng)目立項(xiàng)名單的通知》，載 http://www.cnipa.gov.cn/gztz/1140265.htm，最后訪問日期：2019年8月16日。，可見我國專利審查部門已開始關(guān)注這一問題。

如前所述，USPTO曾在審查實(shí)踐中做過適用不正當(dāng)行為原則的嘗試，雖然基于種種原因而失敗，但我國仍然可以進(jìn)行探索。不能說美國嘗試失敗了，我國就不去研究和思考。我國目前對非正常專利申請的查處，本身就是一種嘗試和實(shí)踐，只不過局限在了有限的、比較大規(guī)模的申請行為上，還可進(jìn)一步擴(kuò)大并深入和細(xì)化到其他違法誠實(shí)信用原則的申請行為上，應(yīng)對其進(jìn)行類型化劃分。一種可行的方案是在審查指南中不僅明確違反誠實(shí)信用原則的專利申請行為的審查基準(zhǔn)，列舉出具體的行為，基于USPTO的失敗的教訓(xùn)，還應(yīng)明確具體的程序，為申請人就其申請行為是否屬于違反誠實(shí)信用原則提供參與審查、提供證據(jù)、發(fā)表意見的機(jī)會。

（四）法律后果和責(zé)任尚不明確

我國屬于大陸法系，在大陸法系下，一般不直接適用誠實(shí)信用原則作為審理案件的依據(jù)，因此，誠實(shí)信用原則需要具體條款予以落實(shí)?！恫莅浮反_立了誠實(shí)信用原則，但并沒有規(guī)定其法律后果和責(zé)任。現(xiàn)行《專利法》第36條第1款55第四次修改專利法草案中為第37 條第1 款。規(guī)定，發(fā)明專利的申請人請求實(shí)質(zhì)審查的時候，應(yīng)當(dāng)提交在申請日前與其發(fā)明有關(guān)的參考資料。所謂參考資料主要是指發(fā)明人在完成發(fā)明過程中所參考借鑒的與其發(fā)明相關(guān)的技術(shù)資料，包括專利文獻(xiàn)、科技書籍、科技期刊等。56尹新天著：《中國專利法詳解（縮編版）》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2012年版，第324 頁。所謂“與發(fā)明相關(guān)”應(yīng)該是對專利申請的授權(quán)前景有實(shí)質(zhì)性影響。57崔國斌：《專利申請人現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)研究》，載《法學(xué)家》2017年第2 期，第96-112 頁。專利申請人在申請專利過程中，必須如實(shí)地把他所知道的與發(fā)明或者現(xiàn)有技術(shù)有關(guān)的情況告知審查員。所謂如實(shí)提供信息，不但包括提供自己所知道的信息，還包括不得提供虛假信息。因此，《專利法》第36條應(yīng)當(dāng)是目前與誠實(shí)信用原則最為密切的條款。然而，該條款適用范圍有限，主要涉及發(fā)明專利申請人不得隱瞞重要信息的義務(wù)，尚不涉及實(shí)用新型和外觀設(shè)計專利申請人，也不涉及專利申請人不得提供虛假信息的義務(wù)。且該款沒有明確違反披露義務(wù)的法律后果，導(dǎo)致專利申請人很少認(rèn)真對待這一披露義務(wù)。與此相關(guān)的爭議也幾乎沒有出現(xiàn)過。這也許是數(shù)十年來上述規(guī)定一直默默無聞的原因所在。58同注釋57?！度舾梢?guī)定》第4條只從行政管理的角度對非正常專利申請人、代理機(jī)構(gòu)或者幫助他人提交非正常專利申請的單位或者個人進(jìn)行了處罰，59參見《關(guān)于規(guī)范專利申請行為的若干規(guī)定》第4 條。對因非正常申請獲得的專利權(quán)的效力沒有任何影響。在專利權(quán)人行權(quán)階段，或者在人民法院審理相關(guān)案件時，被控侵權(quán)人無法依據(jù)這些規(guī)定對抗非正常專利申請人所獲得的專利。我國屬于大陸法系，沒有“不潔之手”這一理論基礎(chǔ)，因此也難以引入美國不正當(dāng)行為原則，直接以專利申請中存在不誠信行為作為抗辯事由不予強(qiáng)制執(zhí)行有效的專利權(quán)。有鑒于此，應(yīng)在專利法中直接規(guī)定，違法誠實(shí)信用原則的專利申請專利局可以直接駁回其申請。專利授權(quán)后，違法誠實(shí)信用原則也可作為宣告專利無效的法定理由。在專利侵權(quán)訴訟中，還可以違反誠實(shí)信用原則作為專利不具備執(zhí)行力的抗辯理由。

結(jié)語

隨著我國專利事業(yè)的快速發(fā)展，全國各地掀起了申請專利的熱潮，出現(xiàn)了諸多非基于市場需求的激勵，或多或少地扭曲了專利制度自身的市場化激勵機(jī)制60參見崔國斌著：《專利法：原理與案例》（第2 版），北京大學(xué)出版社2016年版，第21 頁。，導(dǎo)致出現(xiàn)了違反誠實(shí)信用原則的專利申請行為。這些不誠信的專利申請行為，不但沒有為社會的技術(shù)創(chuàng)新做出任何貢獻(xiàn)，還大量占用有限的審查資源，影響審查效率，降低了整體專利質(zhì)量，甚至出現(xiàn)以不誠信行為獲得專利，惡意起訴競爭對手，實(shí)施不正當(dāng)競爭行為的現(xiàn)象，嚴(yán)重干擾了專利制度的正常運(yùn)行，影響到社會公眾對專利制度的正確認(rèn)知。在我國《專利法》引入誠實(shí)信用原則的基礎(chǔ)上，有必要對申請人和專利代理人違反誠實(shí)信用原則的行為進(jìn)行類型化分析，并針對違反誠實(shí)信用原則的不同行為所侵害的利益對其法律后果予以明確，以發(fā)揮誠實(shí)信用原則對專利申請人和代理人的行為準(zhǔn)則作用。另外，可以嘗試由專利審查部門在專利審查過程中直接援引適用誠實(shí)信用原則，以規(guī)制專利申請行為。美國不正當(dāng)行為原則雖在理論淵源和實(shí)踐操作上與我國均相差甚遠(yuǎn)，但其從司法判例和專利審查實(shí)踐中不斷提煉出的不正當(dāng)行為原則適用和判斷方法，卻可以為誠實(shí)信用原則在我國專利法中的具體化提供參考。