【摘 要】 我國民事訴訟模式向協(xié)同主義模式發(fā)展以來，尤其以立案登記制的施行為節(jié)點，當事人的訴權(quán)行使愈加自由，但惡意訴訟現(xiàn)象卻越來越給法院和應訴方帶來極大困擾。惡意訴訟不應止于狹義惡意訴訟，還應包括損害特定第三人利益的虛假訴訟、惡意訴訟中的惡意訴訟行為。這類案件之所以需要被侵權(quán)法規(guī)制，原因在于公法規(guī)制實效不足、被侵權(quán)人損害需要私權(quán)救濟補償以及實務(wù)中統(tǒng)一各法院做法的需要。惡意訴訟侵權(quán)的構(gòu)成要求侵權(quán)人因直接故意實施無依據(jù)的起訴行為，直接導致被侵權(quán)人訴訟內(nèi)與訴訟外的財產(chǎn)與非財產(chǎn)損害。

【關(guān)鍵詞】 惡意訴訟 民事訴訟法 侵權(quán)責任 既判力

當前世界各國的民事訴訟模式均有向當事人與法院協(xié)同合作的協(xié)同模式發(fā)展的趨勢，我國的民事訴訟程序亦是如此，訴訟過程的整體越來越注重體現(xiàn)當事人的行為和意志，而法院的職權(quán)干預色彩降低。最典型的體現(xiàn)即是2015年開始實施的立案登記制。立案登記制使得訴權(quán)真正成為當事人的私權(quán)，法院只對立案材料作形式審查。但越來越多的惡意訴訟并不應歸責于立案登記制度或協(xié)同主義的訴訟模式，而應當歸因于當下立法并沒有充分考慮到訴訟行為本身越來越凸顯的私主體行為屬性，既然是私主體行為，就較少受到公權(quán)力干涉，同時，也更存在被惡意濫用的風險。反觀現(xiàn)行立法，仍沒有對這種風險進行有效的規(guī)制。我國立法對于惡意訴訟的回應主要體現(xiàn)在程序法上，即《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第13條第1款的誠實信用原則，第56條第3款的第三人撤銷之訴制度及第112 條對特定惡意訴訟行為的公法性懲罰措施。而在實體法方面，沒有見到任何明確的立法規(guī)制，這是遠遠不夠的。因起訴行為是向公權(quán)力尋求救濟的公法行為，也是與對方當時人直接發(fā)生私權(quán)關(guān)系的法律行為;相應地，對濫用起訴權(quán)利惡意行使訴權(quán)的行為，既要有公法規(guī)制，也應當有實體法規(guī)制，而后者則是當下更具根本性、更符合時代背景的規(guī)制角度。當事人惡意利用訴權(quán)向他人提起無根據(jù)之訴，并因為該起訴造成當事人人力、物力甚至間接的權(quán)益損失，完全符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，本文即從惡意訴訟侵權(quán)的角度，著重探討對惡意訴訟作為民事侵權(quán)行為的規(guī)制。

一、惡意訴訟侵權(quán)的概念、類型及域外立法

探討惡意訴訟規(guī)制的首要問題是厘清惡意訴訟侵權(quán)的概念及類型。

（一）惡意訴訟侵權(quán)的概念及類型

理論界對于惡意訴訟侵權(quán)行為的概念界定有所不同。如： 王利明教授認為： 惡意訴訟系指“故意以他人受到損害為目的，無事實根據(jù)和正當理由而提起民事訴訟，致使相對人在訴訟中遭受損失的行為?！盵1]（P241）梁慧星教授認為： 惡意訴訟是指“對民事訴訟程序的惡意提起，而意圖使被告在訴訟中由于司法機關(guān)的判決而受其害?！盵2]（P54）湯維建教授則認為： “所謂惡意訴訟，是指當事人故意提起一個在事實上和法律上無根據(jù)之訴，從而為自己謀取不正當利益的訴訟行為?！盵3]（P331）楊立新教授認為： “明知道沒有合法的訴訟理由，意圖使他人受到財產(chǎn)傷害，故意向法院提起民事訴訟的，屬于惡意訴訟?！盵4]（P71）

學界中對惡意訴訟侵權(quán)的概念表述都體現(xiàn)了一個共同點，即惡意訴訟侵權(quán)首先應當滿足侵權(quán)行為的一般行為要件。而不同點在于，王、梁二位教授將侵權(quán)行為對象限定為訴訟中的相對方，而湯、楊兩位教授則未對侵權(quán)行為對象做出限制。之所以出現(xiàn)這種差異，可能與理論中對惡意訴訟的分類不嚴有關(guān)。有學者將濫用訴權(quán)的行為分為惡意訴訟與虛假訴訟兩種，虛假訴訟是指，形式上的訴訟雙方當事人共謀通過虛構(gòu)實際并不存在的實體糾紛（包括雙方之間根本不存在實體法律關(guān)系以及雖存在實體法律關(guān)系，但并不存在爭議兩種情形），意圖借助法院對該訴訟的判決，損害訴訟外第三人權(quán)利或權(quán)益的訴訟;惡意訴訟則是指一方當事人通過捏造事實或理由，濫用訴權(quán)提起民事訴訟，以損害對方當事人利益的訴訟。[5]（P68-86）此分類有其合理性，但將二者統(tǒng)歸為惡意訴訟行為似乎更便于歸納概括。因此，惡意訴訟侵權(quán)行為應包括兩種惡意訴訟形式的侵權(quán)行為，即虛假訴訟中侵害特定第三人利益的情形也應考慮在內(nèi)。

此外，除惡意的起訴行為之外，訴訟中不當?shù)脑V訟行為是否也應納入到惡意訴訟侵權(quán)的種類中呢？理論界大多對此持肯定態(tài)度。①究其原因，對惡意訴訟的規(guī)制不能深陷民事訴訟中“訴訟”概念的泥潭，惡意訴訟侵權(quán)的本質(zhì)是濫用訴權(quán)的私權(quán)屬性對他人造成侵害，而訴訟保全雖然是起訴之后發(fā)生的，但它仍然是為了保護當事人訴權(quán)順利實現(xiàn)的制度，濫用訴訟保全與濫用起訴權(quán)的本質(zhì)同一;況且，實務(wù)中大量的虛假訴訟案例也表明，多數(shù)虛假訴訟的損害正是因為起訴后的保全行為造成的，法院在針對此類訴訟的判決中也將保全行為造成的損失作為虛假訴訟方應當賠償?shù)膿p失進行認定。②

綜上，惡意訴訟侵權(quán)行為是指在民事訴訟中，當事人故意以損害他人權(quán)益為目的，提起無根據(jù)的起訴或其他訴訟行為，致使他人合法權(quán)益受到損害的侵權(quán)行為。

（二）惡意訴訟侵權(quán)責任的域外立法

英美法的具體式。首先，在英美法中，惡意訴訟屬于一種獨立的民事侵權(quán)行為，其基本含義是：“被告惡意地、無依據(jù)地使原告陷入一種訴訟中，即使訴訟的結(jié)果有利于原告，但原告因此受到損害。在此情況下，原告可以提起濫用訴訟權(quán)利之訴，從被告那里獲得賠償”[6]（P117-123）。以美國法為典型，惡意訴訟甚至又細分為惡意告發(fā)、惡意民事訴訟和濫用程序三類行為模式，對每種行為模式均界定了詳細而不同的行為要件以及救濟條款。

德國法的概括式。在德國法中，通常認為濫用訴訟權(quán)利、訴訟欺詐等惡意訴訟行為均構(gòu)成《德國民法典》第826條所規(guī)定的“違反善良風俗的侵權(quán)行為”。故德國法僅在民法典中對惡意訴訟侵權(quán)責任僅有概括性規(guī)定，而侵權(quán)行為的界定與賠償?shù)染煞ü俑鶕?jù)具體情形來判斷。

綜觀英美法系與大陸法系對惡意訴訟的立法現(xiàn)狀，不同點在于大陸法系的規(guī)定更加宏觀，法官在處理認定和處理惡意訴訟侵權(quán)上的權(quán)限較大;而英美法系則對惡意訴訟侵權(quán)行為進行了十分細微的分類和界定，并有詳細的救濟條款。我國屬于大陸法系國家，德國鑒于惡意訴訟侵權(quán)的復雜多變而賦予法官較大裁量權(quán)的做法值得借鑒，但是出于對當下我國法官整體素質(zhì)和民眾對司法的信任程度的考慮，仍然有必要借鑒英美法的做法，通過司法解釋和指導性案例對惡意訴訟侵權(quán)的認定和救濟進行細致的規(guī)定。

二、我國將惡意訴訟納入侵權(quán)行為進行規(guī)制的必要性

域外立法尤其大陸法系國家的借鑒意義自不必說，但將惡意訴訟納入侵權(quán)行為特定類型并給予特殊規(guī)制，還有其本土原因。

（一）惡意訴訟靠單純的公法規(guī)制難以遏制

依據(jù)成本理論，機會成本是指為了得到某種東西而必須放棄的東西[7]（P5），在此基礎(chǔ)上的進一步的假定是，在決定采取某個行動前，理性人需要權(quán)衡各種方案，以期以最小的代價和最短的時間爭取到最好的結(jié)果。顯然，如果當事人依靠無賴式的惡意纏訟能夠得到比有限的拘留、罰款更大的利益，當事人很有可能會選擇惡意訴訟來達到目的，這在專利訴訟和商事訴訟領(lǐng)域中的案例比比皆是。這也是當前《民事訴訟法》第112條難以起到威懾惡意訴訟的重要原因。而頗具中國特色的第三人撤銷之訴制度、再審制度的大量提起，從某種程度上說是對判決既判力甚至司法權(quán)威的一種傷害，如果能夠運用實體法對惡意訴訟行為課以相當?shù)呢熑尾⒓右远糁?，相信公?quán)力機關(guān)的壓力也會小很多。

（二）當前對惡意訴訟的私力救濟不足

當前實體法并沒有體現(xiàn)針對惡意訴訟侵權(quán)的私力救濟。這樣一來，即使公法上的懲戒對當事人的濫訴行為起到了一定的遏制作用，但被惡意訴訟行為侵害權(quán)益的當事人的權(quán)益損害無法得到補償，這對被侵權(quán)者來說是不公平的。侵權(quán)責任法即具有補償功能，侵權(quán)責任法中的補償功能是指侵權(quán)責任法具有填補被侵權(quán)人所遭受之損害的作用。通過要求侵權(quán)人填補被侵權(quán)人的損害，保護被侵權(quán)人的合法權(quán)益，補償功能有助于實現(xiàn)立法者所追求的化解沖突、促進社會和諧穩(wěn)定的目標。補償不僅意味著恢復受害人被減少的財產(chǎn)額，更意味著使受害人回到“倘若損害時間沒有發(fā)生時應處的狀態(tài)”[8]（P23），這種補償功能在當今信息時代、互聯(lián)網(wǎng)時代，各種信息平臺將訴訟以及其他糾紛解決形式對個人的影響放大的背景下，尤為必要。

（三）針對惡意訴訟侵權(quán)損害賠償?shù)乃痉▽崉?wù)需要統(tǒng)一

實務(wù)中已經(jīng)有部分法院將惡意訴訟案件作為侵權(quán)案件進行了審理和認定。③但在立法尚不明朗的情況下，針對惡意訴訟侵權(quán)的認定和救濟產(chǎn)生了諸多爭議。實務(wù)和學理上的爭議主要集中在主客觀認定標準和損害賠償范圍上，比如主觀認定標準是惡意還是故意，是否包括重大過失？惡意訴訟行為的違法性以什么為判斷標準？損害賠償范圍是否包括純粹的經(jīng)濟利益？這些均需要明確的實體法立法進行指引。

三、惡意訴訟侵權(quán)行為的構(gòu)成要件

對惡意訴訟侵權(quán)行為構(gòu)成要件的討論主要集中在主觀惡意、無根據(jù)的起訴或訴訟行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系四個方面。

（一）主觀上有“惡意”

在民法理論中，惡意是與善意相對的概念。善意簡言之就是對行為可能損及他人利益完全不知情，反之，惡意就是行為人明知其行為基礎(chǔ)存在瑕疵——不符合法律規(guī)則要求、 不符合社會一般誠信觀念、損及他人正當利益而決意為之。[9]（P18-30）可以說，在侵權(quán)法領(lǐng)域內(nèi)，過錯中的惡意并非一種獨立的過錯類型，其性質(zhì)上屬于故意中的直接故意，即從事“惡意”行為之人，知道自己的行為會給他人造成損害，就是要這樣做，有些是損人利己，有些甚至損人不利己[7]（P266）。民法中具有惡意的行為因其不法性和可歸責性， 通常都會產(chǎn)生惡意行為者所不欲求的后果，以展現(xiàn)法律對于惡意的懲戒。從惡意訴訟的字面意思來理解，似乎可以得出惡意訴訟侵權(quán)的主觀狀態(tài)即只包括直接故意這一種。但是，從侵權(quán)責任法理論中對一般侵權(quán)行為主觀狀態(tài)的界定來看，過失的侵權(quán)行為也是一種可歸責的行為，那么惡意訴訟侵權(quán)的主觀狀態(tài)是否包括過失呢？誠然，起訴行為中必然會出現(xiàn)當事人因未注意審查自己起訴的法律或事實依據(jù)而貿(mào)然提起訴訟的情況，很難將“當事人應注意審查自身起訴的法律和事實依據(jù)而未審查”歸結(jié)為一種可歸責的過失，因為沒有哪一項法律強制規(guī)定每一個人都必須是精通法律和事實記憶的專家，況且，如果將這種情形歸入可歸責的過失，那么當事人的訴權(quán)行使也會遇到很大的阻礙。換個角度來講，如果這種過失嚴重到連普通大眾都應當注意的程度，那么法院在立案或者初步審查的過程中為何也沒有發(fā)現(xiàn)，從而造成了當事人的損失呢？所以，惡意訴訟可歸責的主觀狀態(tài)必然是故意。

那么惡意訴訟侵權(quán)的主觀狀態(tài)是否包括間接故意？間接故意是指行為人明知行為可能發(fā)生某種后果卻放任該后果的發(fā)生。將間接故意的濫訴行為也歸為可歸責行為同樣是荒謬的。因為不正當起訴行為不只是侵權(quán)法所規(guī)制的對象，同樣是公法上打擊的對象，如果起訴行為的不正當性可以存在“可能不正當、可能造成對方當事人損害”這類狀態(tài)，那么濫訴行為的界定必然會含糊不清，公權(quán)力就有可能被濫用，當事人的起訴可以因為存在濫訴的可能性而被隨意駁回。所以惡意訴訟侵權(quán)行為的主觀狀態(tài)只能是直接故意?？偟膩碚f，對于惡意訴訟的主觀狀態(tài)采用更嚴苛的認定標準是為了不妨礙訴權(quán)的行使，也使得認定的難度不至于過高。

（二）無根據(jù)的起訴行為或訴訟行為

即起訴行為是具有違法性的侵權(quán)行為。惡意訴訟侵權(quán)的違法性在于起訴行為的“無根據(jù)”，這也是其與其他侵權(quán)行為類型相區(qū)別的重要特征。宏觀上來看，對他人的無根據(jù)之訴違反了《中華人民共和國民法總則》所規(guī)定的誠實信用原則;從微觀上來看，無理地將他人拉入糾紛解決程序之中本身就是對對方的一種騷擾，而這種騷擾又會演化為對對方當事人或物質(zhì)或精神上的非法侵害。司法實踐中已有法院認識到起訴無根據(jù)應是“濫訴”的判斷標準之一④。

另外，判斷起訴行為無根據(jù)的標準應當是推翻惡意訴訟的判決或裁定。具體來說，如果惡意訴訟行為被法院判決駁回，則被告自然可以以此駁回判決作為惡意訴訟無根據(jù)的依據(jù)提起侵權(quán)之訴;如果惡意訴訟行為在原審程序中未被發(fā)現(xiàn)，此時如果允許原審被告針對原審原告提起惡意訴訟侵權(quán)之訴，很有可能作出與原判決相反的裁判，這顯然違反民事訴訟法的既判力規(guī)則。所以，認定惡意訴訟無根據(jù)必須以推翻惡意訴訟的裁判為標準，在此之前，惡意訴訟的受害者可以通過第三人撤銷之訴、再審等制度對自身合法權(quán)益進行救濟。

（三）訴訟行為的對方當事人遭受損失

根據(jù)一般侵權(quán)行為理論，侵權(quán)行為造成的損失包括財產(chǎn)損失與非財產(chǎn)損失，惡意訴訟作為侵權(quán)行為的一種，自然也不例外。財產(chǎn)損失應當既包括惡意訴訟行為本身所造成的直接財產(chǎn)損害，如虛構(gòu)債權(quán)、虛構(gòu)物權(quán)對受害人財產(chǎn)權(quán)造成的損失，也包括受害人因被迫參與不正當?shù)脑V訟而遭受的不利益，即純粹經(jīng)濟損失。

純粹經(jīng)濟損失的獲賠目前可以從《民訴法解釋》第一百零二條第二款中找到依據(jù)：“當事人一方要求另一方賠償因逾期提供證據(jù)致使其增加的交通、住宿、就餐、誤工、證人出庭作證等必要費用的，人民法院可予支持?！倍鵂幾h較大的律師費用應否獲賠暫無明確的法律法規(guī)或司法解釋。但最高人民法院在《最高人民法院關(guān)于進一步推進案件繁簡分流優(yōu)化司法資源配置的若干意見》中已然表明了支持態(tài)度，該《意見》第二十二條關(guān)于引導當事人誠信理性訴訟部分規(guī)定，“加大對虛假訴訟、惡意訴訟等非誠信訴訟行為的打擊力度，充分發(fā)揮訴訟費用、律師費用調(diào)節(jié)當事人訴訟行為的杠桿作用，促使當事人選擇適當方式解決糾紛。當事人存在濫用訴訟權(quán)利、拖延承擔訴訟義務(wù)等明顯不當行為，造成訴訟對方或第三人直接損失的，人民法院可以根據(jù)具體情況對無過錯方依法提出的賠償合理的律師費用等正當要求予以支持。”這一點在浙江嘉興中院判決李某、王某訴壽某侵權(quán)責任糾紛案中也得到了支持⑤。依此趨勢，在日后關(guān)于惡意訴訟的司法解釋中可以增加“可以對受害者律師費用的賠付予以支持”的相關(guān)條款。

非財產(chǎn)損害主要指名譽權(quán)等人格權(quán)以及其他精神損害。惡意訴訟中虛構(gòu)的事實在涉及受害人人格形象時，往往構(gòu)成對受害人名譽權(quán)的損害。另外，基于我國國情中“厭訟”情緒的普遍存在，有時惡意訴訟也會給受害人造成一定的精神壓力。無論是何種精神損害，獲賠的關(guān)鍵在于是否造成《侵權(quán)責任法》第二十二條所要求的“侵害他人人身權(quán)益之嚴重后果”，否則法院不應予以支持。

（四）惡意訴訟行為與所主張的損失有因果關(guān)系

根據(jù)《侵權(quán)責任法》的現(xiàn)行規(guī)定以及當前我國的侵權(quán)責任因果關(guān)系理論，一般侵權(quán)行為需要與受害人所主張的損失有“相當?shù)囊蚬P(guān)系”，即法官依照一般社會見解判斷行為與損害結(jié)果之間在通常情形下存在可能性，即行為通常能夠引起損害的發(fā)生，即可認定有因果關(guān)系。惡意訴訟構(gòu)成侵權(quán)行為也應當滿足上述條件。值得注意的是，惡意訴訟侵權(quán)發(fā)揮作用摻雜了第三方——法院的因素，在沒有加害人的訴訟行為或加害人合理行使訴權(quán)的情形下，如果對方當事人仍將因法院的職權(quán)行為受損失，則不應當認定該損失是由訴訟行為人的侵權(quán)行為造成。

四、惡意訴訟侵權(quán)應當注意的幾個程序問題

除對惡意訴訟侵權(quán)的實體法規(guī)制外，惡意訴訟侵權(quán)案件的訴訟時效問題以及地域管轄問題等程序性問題同樣值得關(guān)注。

（一）訴訟時效

《中華人民共和國民法總則》第188條第二款規(guī)定：訴訟時效期間自權(quán)利人知道或者應當知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計算。現(xiàn)行的一般訴訟時效期限為三年，問題在于，如果惡意訴訟的被侵權(quán)人歷經(jīng)曲折，在三年的訴訟時效后才拿到推翻對方惡意訴訟行為的裁判，對惡意訴訟侵權(quán)的訴權(quán)豈不形同虛設(shè)？首先，由于惡意訴訟的侵害體現(xiàn)在訴訟全程中，侵權(quán)行為應在原審法院判決作出之時視為完成，惡意訴訟侵權(quán)之訴的訴訟時效應當從原審判決作出之時開始起算;其次，雖然惡意訴訟被侵權(quán)人無法即時提起惡意訴訟侵權(quán)之訴，但由于其可以即時提出上訴、再審、第三人撤銷之訴等救濟手段，在惡意訴訟被侵權(quán)人拿到勝訴判決之前，以上救濟手段可以作為惡意訴訟侵權(quán)訴訟時效的中斷事由。

（二）地域管轄

一般侵權(quán)行為由被告所在地或侵權(quán)行為地法院管轄，但惡意訴訟行為是向原審法院提起的，原審法院理應更了解惡意訴訟侵權(quán)的事實情況，因此應當由原審法院審理更為適宜。《最高人民法院關(guān)于因申請訴中財產(chǎn)保全損害責任糾紛管轄問題的批復》也規(guī)定，訴訟中財產(chǎn)保全的被申請人、利害關(guān)系人依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零五條規(guī)定提起的因申請訴中財產(chǎn)保全損害責任糾紛之訴，由作出訴中財產(chǎn)保全裁定的人民法院管轄。參照此批復，惡意訴訟管轄也應當由做出原審裁判的法院管轄。

結(jié) 語

綜上，基于對惡意訴訟受害者進行私權(quán)救濟、遏制濫訴行為、統(tǒng)一司法實務(wù)的考慮，惡意訴訟行為有必要作為一類侵權(quán)行為納入侵權(quán)責任法的規(guī)制范疇。但要注意惡意訴訟侵權(quán)行為的特殊性，一是其產(chǎn)生過程有公權(quán)（審判權(quán)）的直接參與，在對其進行實體法規(guī)制的過程中要時刻注意對法院判決既判力的保護;二是訴權(quán)本身屬于公民的憲法權(quán)利，立法上規(guī)制濫用訴權(quán)行為的態(tài)度應趨于保守，以免對公民的基本權(quán)利造成不良干涉，違背初衷。因此，與其他侵權(quán)行為的行為要件相區(qū)別，惡意訴訟侵權(quán)行為的行為要件應當包括：無根據(jù)的訴訟行為、行為人主觀上具有惡意即直接故意的過錯、惡意訴訟行為對主張侵權(quán)責任者造成了財產(chǎn)或非財產(chǎn)損害、此損害與惡意訴訟行為具有直接因果關(guān)系。

【注 釋】

① 支持將不當訴訟行為列入惡意訴訟之中的觀點詳見孟醒：“不止于惡意訴訟：不當起訴侵權(quán)規(guī)制研究”，載《河南財經(jīng)政法大學學報》2017年第2期;張紅：“濫用訴訟之侵權(quán)責任”，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2016年第4期;劉金波，呂軍英：“論惡意訴訟侵權(quán)”，載《人民司法》第2012年第1期。

② 參見廣東省高級人民法院（ 2010） 粵高法民一終字第93 號民事判決書、最高人民法院（ 2015） 民二中字324 號民事判決書

③ 參見（2008） 嘉民二終字第163 號判決、（ 2010） 粵高法民一終字第93 號民事判決書、 （ 2015） 民二中字324 號民事判決書、（2017）浙04 民終810 號判決書。

④ 參見（2015）南市民一終字第1378 號判決書、（2012）杭蕭民初字第4603 號判決書。

⑤ 參見浙江嘉興中級人民法院（2017）浙04 民終810 號判決。

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作者簡介：高世超（1994年-），男，漢族，河北人，碩士在讀，研究方向：訴訟法學。