李歡艷

【摘 要】 盡管許霆案早已塵埃落定，但是多年來刑法理論界對其進行反思卻從未間斷過。對利用系統(tǒng)故障交易行為的定性，要考慮行為人操作ATM機或者手機應(yīng)用的交易行為與普通的盜竊行為的區(qū)別，肯定系統(tǒng)故障操作的性質(zhì)并不屬于被害人同意。行為人以非法占有為目的，明知系統(tǒng)故障，反復操作故障機器惡意轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為，符合盜竊罪的構(gòu)成要件。

【關(guān)鍵詞】 系統(tǒng)故障 盜竊罪 被害人同意 非法占有目的

一、問題的提出

案例一：2006年某日，被告人許某以自己余額為176.97元的銀行卡到某商業(yè)銀行自動柜員機（ATM）取款，因ATM系統(tǒng)升級出現(xiàn)異常，許某在當晚10時至次日凌晨約3小時內(nèi)三次持續(xù)以該銀行卡取款170次，取款共計174000元，后被告人許某辭職攜款離開廣州。幾天后，該商行職員上班時發(fā)現(xiàn)涉案ATM機出現(xiàn)異常，經(jīng)過核查，發(fā)現(xiàn)被告人許某利用機器故障取走款項后，確定聯(lián)系被告人許某退款未果，因而報案。廣州市人民檢察院以盜竊罪向廣州市中級人民法院起訴，一審廣州市中級人民法院以許某犯盜竊罪判處無期徒刑。二審廣東省高級人民法院以事實不清、證據(jù)不足為由發(fā)回重審。法院重審以后認為許霆構(gòu)成盜竊罪。

案例二：2015年某日，被告人葉某下載了一款名叫“壹錢包”的手機應(yīng)用軟件，隨后以其妻子的名義注冊了賬號，并申請激活、綁定花漾卡。這款手機應(yīng)用軟件是某科技服務(wù)有限的產(chǎn)品，花漾卡也是由該公司與平安銀行共同推出的?！耙煎X包”的注冊用戶可以申請花漾卡，通過銀行渠道給花漾卡充值之后，卡上的資金可以用來轉(zhuǎn)賬、消費、提現(xiàn)。2016年某日，被告人葉某通過支付終端將銀行卡的錢轉(zhuǎn)入“壹錢包”花漾卡，但是發(fā)現(xiàn)自己銀行卡的錢被退了回來，資金卻成功轉(zhuǎn)入花漾卡，卡內(nèi)可用余額也相應(yīng)增加。直到故障解除，葉某8天里重復了350余次“充值”操作，花漾卡里共增加了1125.63萬元。法院最后判決認定構(gòu)成盜竊罪。

隨著經(jīng)濟和科技的不斷發(fā)展，諸如ATM自動柜員機（以下簡稱ATM機）和金融理財手機應(yīng)用等介于用戶與銀行之間、可以管理銀行賬戶余額的智能型設(shè)備，也在大眾日常生活中扮演著重要的角色。在日常生活和商業(yè)來往中，ATM機和相關(guān)應(yīng)用程序可以方便人們管理、處分自己財產(chǎn)。但是，由于這類型設(shè)備是利用程序進行操作的，難免會出現(xiàn)各種系統(tǒng)故障。上訴三個案例就是最好的例證。對這類利用系統(tǒng)故障交易行為的定性，目前還存在理論爭議，其主要體現(xiàn)在以下幾個方面：一是行為人操作ATM機或者手機應(yīng)用的交易行為與普通的犯罪行為明顯不同，怎樣對該行為進行定性;二是如何界定系統(tǒng)故障時用戶與銀行交易的行為性質(zhì)，是否屬于被害人同意;三是行為人的犯罪動機產(chǎn)生于機器故障之后，非法交易目的有無是否能影響對該交易行為的定性。面對這些分歧，迫切要求從理論上做系統(tǒng)細致的研究，以便能夠形成較為一致的觀念，從而確保執(zhí)法的統(tǒng)一性。鑒于此，筆者撰寫本文，對此進行研究探析。

二、利用系統(tǒng)故障交易行為特征分析

分析上述案例，雖然最后處理結(jié)果，都認定行為人利用系統(tǒng)故障轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為，構(gòu)成盜竊罪。但在理論界中，對于此類行為的定性爭議依然較大。有觀點直接指出，利用系統(tǒng)故障進行存款取款的行為不構(gòu)成犯罪。然而，在贊同構(gòu)成犯罪的觀點中，給出的結(jié)論也有所不同，有的認為該行為構(gòu)成侵占罪，有的認為構(gòu)成詐騙罪或者信用卡詐騙罪，有的認為構(gòu)成合同詐騙罪，大部分觀點認為構(gòu)成盜竊罪。之所以案例一又稱“許霆案”在學理界有如此大爭議，引起廣泛的社會輿論，其原因離不開其“盜竊行為”的特殊性。后來出現(xiàn)的案例二同樣備受社會關(guān)注，對比觀察該類案件與普通盜竊型案件，可以發(fā)現(xiàn)二者存在以下不同：

（一）利用系統(tǒng)故障型盜竊案中行為人與受害人存在合同關(guān)系

觀念中的盜竊罪無非是扒竊、秘密竊取他人隨身財物、入室盜竊等，而利用系統(tǒng)故障型盜竊則與之不同。首先，普通的盜竊行為直接發(fā)生在人與人之間，人與單位之間，且盜竊一般存在非法竊取的行為。但在利用系統(tǒng)故障案件中，行為人與被害人之間存在一種民事關(guān)系，行為人利用系統(tǒng)操作進行交易的行為，即使用自己的銀行卡按照系統(tǒng)提示操作轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，似乎是合法行為。其次，ATM機作為銀行的衍生機器，被放置于各個街道上，隨處可見，我們?nèi)粘Ｉ钪行枰褂闷浯婵钊】?，這樣一個機器，它本身的特殊性決定了這類案件不同于普通的盜竊罪。

（二）系統(tǒng)故障的特殊性

普通的ATM故障其實是很常見的，如吞卡、無法操作等。但是，ATM機故障導致多吐錢或者無法存錢而銀行卡中的錢增加是很罕見的。有人認為這是一種道德上問題，認為不應(yīng)該構(gòu)成犯罪也是基于此。因此，可以解釋為什么此類案件會引起社會的輿論，普通人會認為這是一件幸運的事情，銀行卡里沒有錢卻取出這么多錢，而一審許霆被判無期徒刑的結(jié)論讓人無法接受。要闡述此類案件的犯罪構(gòu)成，需要明確此種系統(tǒng)故障（指的是使銀行卡持有人獲利的故障）在盜竊案中的定性問題。對于此，于德水案件中審判法官認為“機器故障是操作人產(chǎn)生犯意的前提之一，但絕不是操作人產(chǎn)生犯意的原因，銀行管理即使有過錯也不是被告人惡意存款的必然原因”，認為，不能說銀行對被告人的犯意存在過錯，更不能說機器故障是銀行在誘導被告人犯罪。“因為物質(zhì)前提不能等同于犯罪的因果關(guān)系，故障只是犯罪行為實施的前提，但與犯罪本身沒有因果關(guān)系”[1]。所以，把機器自身故障視為銀行對操作人惡意取款的配合和互動的看法是顯然有失偏頗的。筆者支持認為，系統(tǒng)故障與財產(chǎn)損失不是刑法的因果關(guān)系，系統(tǒng)故障的出現(xiàn)是犯罪行為出現(xiàn)的一個物理性條件，為實施犯罪提供便利，不可因此否認行為人在實施犯罪行為。

三、利用系統(tǒng)故障行為定性分析

把行為人從有系統(tǒng)故障的設(shè)備中轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為，分為第一次未發(fā)現(xiàn)故障的操作和后續(xù)利用系統(tǒng)故障轉(zhuǎn)移財產(chǎn)兩個行為拆開來看是被廣泛接受的。有學者明確指出“許霆第1次取款和后續(xù)170次的取款行為的定性是不一致的”。[2]第一次取款存款行為，由于系統(tǒng)故障，行為人多取出的現(xiàn)金，符合民法上的不當?shù)美?。爭議較大的是，后續(xù)利用系統(tǒng)故障，惡意轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為如何定性。后續(xù)的操作，雖然在外表上與第一次取款的操作過程是相同的，但其行為性質(zhì)明顯不同，即后繼的操作是利用系統(tǒng)故障，惡意轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有。雖然機器系統(tǒng)發(fā)生了故障，但資金依然歸銀行或公司占有，正是行為人的惡意轉(zhuǎn)移財產(chǎn)行為非法占有了銀行的資產(chǎn)。因此，后續(xù)利用系統(tǒng)故障的行為不同于第一次不作為的不當?shù)美?，是作為的違法行為。關(guān)于不當?shù)美c刑法適用的關(guān)系，張明楷教授認為，民法與刑法不是非此即彼的關(guān)系，二者層次不同，即滿足民法中的不當?shù)美⒉慌懦庑谭▽ζ渥肪啃淌仑熑?。筆者認為，利用系統(tǒng)故障進行操作，轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為，并非不當?shù)美?，即使是不當?shù)美?，也不能以此為理由，認為該類行為不應(yīng)受到刑法的規(guī)范。是否受到刑法規(guī)范，應(yīng)看行為是否觸犯法益達到值得刑法處罰的程度，而與民事行為無關(guān)。

此外，有學者堅持，案例中行為的準確定性是合同詐騙罪。行為人的行為完全符合刑法關(guān)于合同詐騙罪的規(guī)定，即在合同履行過程中，產(chǎn)生了非法占有目的，惡意利用 ATM機故障的情形，可以視為“以其他方法騙取對方當事人財物的”行為。[3]總之，行為人取第二筆款時，主觀上已經(jīng)存在非法占有目的。筆者認為，利用故障“插真卡輸密碼取款”行為或者操作APP進行轉(zhuǎn)賬的行為，符合盜竊罪的構(gòu)成要件。在明知系統(tǒng)出現(xiàn)故障的情況下，瘋狂的進行反復操作，非法占有他人的財物，這種行為具有危害社會的可能性，且造成了他人財物的損失，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，因此推定具有違法性。按照階層理論，構(gòu)成犯罪還需要考慮機器故障操作是否屬于被害人同意。

車浩認為，銀行的同意需滿足以下兩個條件：一是插入真卡;二是ATM機運轉(zhuǎn)正常。在沒有滿足這兩個基本條件的情況下，從ATM機中取走財物，都視作行為人未得到銀行的同意，因而構(gòu)成盜竊罪。在肯定其分析的情況下，分析“APP版許霆案”中，被害人同意需滿足行為人使用的是有效真實的用戶名和密碼以及APP系統(tǒng)運轉(zhuǎn)正常兩個條件。即只要系統(tǒng)出現(xiàn)故障故障，則系統(tǒng)做出的反應(yīng)就不能代表被害人同意。ATM機與存款人之間是ATM機管理使用者與存款人的關(guān)系，而不是ATM機與存款者的關(guān)系。在案例一中，許多學者認為行為人不構(gòu)成犯罪的主要理由也在于此。首先，ATM機被視為銀行的延伸，ATM機所發(fā)出的指令代表銀行的意志，那么在ATM機上進行的符合規(guī)則的操作行為，由于銀行方面的錯誤而支付了超出儲戶存款限額的錢款。這只能說明銀行發(fā)出了錯誤指令，提供了不真實的意思表示，造成無效交易行為，而不具有盜竊犯罪的基本行為屬性。其次，沒有銀行的配合和互動，行為人惡意取款是無法完成的。不僅如此，作為銀行意志的代表，ATM機發(fā)生故障，銀行表達了錯誤的意思表示，既可能向儲戶多付款，也同樣可能向儲戶少付款。取款人只要是符合規(guī)范地進行取款操作，就屬于無效交易情形，而非盜竊行為。筆者認為，機器故障的原因和責任不能用以否定操作人的行為的違法性。ATM機并不是由銀行設(shè)計生產(chǎn)，而是有專門的公司生產(chǎn)和維護，銀行只是購買或租賃使用，機器是否發(fā)生故障，銀行并不能控制。即使認為ATM機作為銀行服務(wù)延伸，這種故障也不是銀行所希望發(fā)生或故意造成的。所以，機器故障導致的錯誤指令不等同于銀行的正常意志。其次，機器雖然能替代人完成一些工作，但機器本身是無意識的，銀行柜臺員工一旦發(fā)現(xiàn)錯誤時會及時糾錯，但機器在沒有被發(fā)現(xiàn)并排除故障之前，不會自動修復故障。

系統(tǒng)故障不能代表受害人同意行為人的不法操作，手機應(yīng)用也是同樣的道理，雖然能替代人完成一些工作，但應(yīng)用程序本身是無意識的，手機軟件的運營商使用手機軟件作為其與相對人進行交易的媒介平臺，其前提是對手機軟件設(shè)定了平等交易的程序，手機軟件因不為運營商所知曉的原因出現(xiàn)故障，用戶利用故障操作，這并非手機軟件運營商真實意思表示。綜上，利用系統(tǒng)故障惡意轉(zhuǎn)移財物的行為具有違法性。

四、非法占有目的對利用系統(tǒng)故障行為定性的影響

發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)故障到利用系統(tǒng)故障非法占有他人財物，行為人的主觀存在明顯的差異。第一次行為與后續(xù)行為的差異在于是否具有“非法占有目的”，正是由于“非法占有目的”的有無，使得對兩次行為罪與非罪評價不同。如何看待行為人主觀認識上的變化而導致對其行為評價上的差異呢？案例一的辯護人認為，許霆取款的行為在法律上是一個整體，只能有一種法律屬性，不能因為“善念”與“惡念”一念之差就改變其作為儲戶合法取 1元錢行為的法律屬性，指出這種做法有主觀歸罪的嫌疑。[4]筆者認為，該質(zhì)疑是沒有道理的。首先，把行為拆分為兩個部分考慮的做法，是被刑法所承認的。如根據(jù)刑法第 238條第 3款的規(guī)定，為索要債務(wù)而非法拘押、拘禁他人的，應(yīng)定非法拘禁罪。但行為人為索取明顯超出債務(wù)數(shù)額的財物而非法扣押、拘禁他人的，對于明顯超過部分就應(yīng)以綁架罪論處。因此，問題的關(guān)鍵在于，行為人主觀要素的改變是否會影響對行為性質(zhì)的法律評價？這屬于違法性的判斷標準問題。正如陳興良教授所言，這是從客觀違法性論到主觀違法性論的演變過程。主觀的違法要素與主觀的正當化要素，表明主觀要素具有違法化或者正當化的功能，二者有對應(yīng)性。所以，一個行為主觀上具有違法要素，可以評價為違法行為，如果主觀上具有正當化要素，就會被評價為合法行為。在案例一中，第一次取款行為，是基于正當交易的目的，其行為是一種合法交易行為。而其后續(xù)的取款行為，考慮行為人主觀上非法占有的目的，應(yīng)認定為犯罪行為。這種判斷，并不是辯護人所認為的主觀歸罪，而正是因為客觀要素具備情況下，考慮到行為人的主觀意識不同對行為進行不同評價。

【參考文獻】

[1] 廣東省惠州市惠陽區(qū)人民法院（2014）惠陽法刑二初字第83號.

[2] 陳興良：《利用柜員機故障惡意取款行為之定性研究》，載《中外法學》，2009年第01期。

[3] 聶立澤：《“許霆案”定性的類型化思維》，載《人民法治》，2018年第02期。

[4] 參見許霆案（重審）一審辯護詞， 載謝望原、付立慶主編：《許霆案深層解讀———無情的法律與理性的詮釋》 ， 中國人民公安大學出版社 2008年版， 頁 331。