王敏

摘要：目前銀行在處置不良資產(chǎn)時(shí)所用到的處置方式有很多：比如資產(chǎn)重組、多樣化出售、資產(chǎn)置換、租賃以及破產(chǎn)清償?shù)取鹘y(tǒng)的處置模式仍是處置不良資產(chǎn)的必經(jīng)之路，而銀監(jiān)會(huì)仍然在不斷地探索新的處置方式，債轉(zhuǎn)股、訴訟追償及資產(chǎn)證券化等方式逐步進(jìn)入人們的視野。

關(guān)鍵詞：債轉(zhuǎn)股 訴訟追償 證券化 法律問題

一、債轉(zhuǎn)股過程中存在的法律問題

關(guān)于債轉(zhuǎn)股的相關(guān)法律法規(guī)目前并不健全甚至是比較薄弱，現(xiàn)行有效的與債轉(zhuǎn)股相關(guān)的法律依據(jù)及出現(xiàn)的問題有：

一是我國《公司法》第二十七條規(guī)定了出資方式，股東可以以貨幣的方式出資，也可以使用可以貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣性資產(chǎn)，比如實(shí)物，知識(shí)產(chǎn)權(quán)，土地使用權(quán)等。雖說債權(quán)可以作為非貨幣財(cái)產(chǎn)，但該條并未明確將債權(quán)規(guī)定為出資方式，導(dǎo)致商業(yè)銀行在實(shí)施債轉(zhuǎn)股時(shí)出現(xiàn)投鼠忌器的心理。

二是《公司法》第四條第一款規(guī)定了公司股東權(quán)利。對(duì)于該條的理解，學(xué)者普遍認(rèn)為股權(quán)就代表著對(duì)公司的管理權(quán)，就可以參加董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)及企業(yè)的日常生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，也可以在股東會(huì)上參與公司重大決策等。但實(shí)際上實(shí)施機(jī)構(gòu)并沒有積極深入的參與企業(yè)經(jīng)營管理，導(dǎo)致實(shí)施機(jī)構(gòu)與企業(yè)的經(jīng)營機(jī)制不能更好的結(jié)合在一起，制約了對(duì)企業(yè)的幫扶力度，阻礙企業(yè)重新發(fā)展，更達(dá)不到債轉(zhuǎn)股實(shí)施的目的。同時(shí)，若實(shí)施債轉(zhuǎn)股后，實(shí)施機(jī)構(gòu)所持股比例占公司半數(shù)以上時(shí)，在參與表決時(shí)會(huì)不會(huì)損害小股東的利益，如發(fā)生損害那么小股東該如何維護(hù)自己的權(quán)益，并沒有具體的規(guī)定。

三是《指導(dǎo)意見》中規(guī)定了銀行可以通過設(shè)立專司債轉(zhuǎn)股企業(yè)的全資附屬資產(chǎn)管理子公司來處理不良資產(chǎn)，《金融資產(chǎn)投資公司管理辦法（試行）》（以下稱為《管理辦法》）中規(guī)定了金融資產(chǎn)投資公司應(yīng)由境內(nèi)商業(yè)銀行作為主要股東發(fā)起，不要求商業(yè)銀行對(duì)金融資產(chǎn)投資公司控股，但并沒有明確商業(yè)銀行的持股比例。上述兩個(gè)條款均不是強(qiáng)制性規(guī)定，銀行可以選擇是否設(shè)立全資附屬資產(chǎn)管理子公司，如此之目的是想要調(diào)動(dòng)社會(huì)資金參與債轉(zhuǎn)股積極性，符合市場(chǎng)化債轉(zhuǎn)股的要求使得資金來源更為放松，但是一個(gè)債轉(zhuǎn)股項(xiàng)目就幾十億規(guī)模，社會(huì)資金參與度較低且適合的社會(huì)資金主要是保險(xiǎn)基金和產(chǎn)業(yè)基金，雖然《關(guān)于鼓勵(lì)相關(guān)機(jī)構(gòu)參與市場(chǎng)化債轉(zhuǎn)股的通知》中規(guī)定了實(shí)施機(jī)構(gòu)的管理參照《保險(xiǎn)資金運(yùn)用管理辦法》《保險(xiǎn)資產(chǎn)管理公司管理暫行規(guī)定》《金融資產(chǎn)投資公司管理辦法（試行）》等規(guī)定執(zhí)行，但《保險(xiǎn)資金運(yùn)用管理辦法》中并沒有明確債轉(zhuǎn)股資管產(chǎn)品在可投范圍。在《管理辦法》出臺(tái)之前，資金來源主要是銀行的理財(cái)資金，但是《管理辦法》第三十一條的規(guī)定將銀行理財(cái)資金的路子卡死了，該條的本意是防止銀行向其資產(chǎn)管理子公司進(jìn)行利益輸送，但這樣會(huì)大大制約債轉(zhuǎn)股項(xiàng)目落地的進(jìn)展。而央行采取寬松的貨幣政策定向降準(zhǔn)，雖然給金融資產(chǎn)投資公司帶來了低成本、長期的資金來源，但目前在實(shí)際操作上尚未明確央行具體如何將定向降準(zhǔn)所釋放的資金“輸血”給金融資產(chǎn)投資子公司，路子還不太順暢，需要細(xì)化。

四是債轉(zhuǎn)股的對(duì)象企業(yè)負(fù)有瑕疵告知義務(wù)，往往在對(duì)原債權(quán)的擔(dān)保和訴訟上出現(xiàn)問題。商業(yè)銀行的債權(quán)一般情況下都會(huì)有相應(yīng)擔(dān)保，而保證合同具有從屬性，依附于主債權(quán)合同而存在，隨主合同消滅而消滅。在債轉(zhuǎn)股過程中，債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅，保證合同也隨之消滅，那么保證責(zé)任當(dāng)然也會(huì)免除，如此將會(huì)導(dǎo)致有些人以此為目的來極力通過促成債轉(zhuǎn)股從而擺脫自己的責(zé)任，損害銀行的利益?？偟膩碚f，債轉(zhuǎn)股的具體流程、出資額、糾紛解決機(jī)制等實(shí)務(wù)操作問題目前還沒有一個(gè)具體的、完整的法律規(guī)范，需要進(jìn)一步細(xì)化。

二、訴訟過程中的法律問題

（一）關(guān)于擔(dān)保的問題

1.抵押擔(dān)保中，在實(shí)務(wù)中往往存在執(zhí)行難的問題。比如不良資產(chǎn)從銀行剝離時(shí)一般都存在抵押擔(dān)保，但是抵押財(cái)產(chǎn)的價(jià)值如果發(fā)生貶值的情況下，即使勝訴本息也很難得到全部清償;再比如若債務(wù)人以自己的夫妻共同財(cái)產(chǎn)作抵押擔(dān)保，在執(zhí)行中會(huì)出現(xiàn)以下問題：《物權(quán)法》與《婚姻法》關(guān)于夫妻共有財(cái)產(chǎn)的規(guī)定存在沖突，影響銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)不良資產(chǎn)處置效果。[1]《物權(quán)法》中明確規(guī)定，如果房地產(chǎn)權(quán)發(fā)生產(chǎn)權(quán)變更，必須進(jìn)行登記，以實(shí)現(xiàn)產(chǎn)權(quán)變更?！痘橐龇ā返?7條和《婚姻法解釋（二）》第19條規(guī)定了如果房屋是以個(gè)人名義登記的，但是在婚姻存續(xù)期間所得或者是由一方婚前承租、婚后用夫妻共同財(cái)產(chǎn)購買的，該房屋應(yīng)屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)。這與《物權(quán)法》規(guī)定的登記生效主義相沖突，所以如果出現(xiàn)糾紛，就會(huì)發(fā)生很難要求用債務(wù)人的家庭財(cái)產(chǎn)來償還債務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)。

2.最高額抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題。我國《物權(quán)法》第192條規(guī)定了債權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)與債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，除非法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人有約定。對(duì)于后半句法律另有規(guī)定外，確實(shí)存在以下情況：《擔(dān)保法》第61條規(guī)定了最高額抵押合同的主債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，也就是說最高額抵押權(quán)也不得轉(zhuǎn)讓。但是最高人民法院《關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》卻與上述規(guī)定相沖突，第8條規(guī)定人民法院對(duì)最高額抵押所擔(dān)保的不特定債權(quán)特定后，原債權(quán)銀行轉(zhuǎn)讓主債權(quán)的，可以認(rèn)定轉(zhuǎn)讓債權(quán)的行為有效。第9條規(guī)定金融資產(chǎn)管理公司取得抵押擔(dān)保的債權(quán)后，可以依法取得債權(quán)抵押權(quán)，原抵押權(quán)登記繼續(xù)有效。這兩種司法解釋表明主要的合同債權(quán)和最高額抵押權(quán)都是可以轉(zhuǎn)讓的。與《擔(dān)保法》的規(guī)定完全相反，那么在不良資產(chǎn)處置的實(shí)際操作中就會(huì)出現(xiàn)法律適用問題，此外，最高人民法院的司法解釋權(quán)是基于不違反和超越法律的規(guī)定。

（二）關(guān)于法律文書送達(dá)的問題

最高人民法院《關(guān)于以法院專遞方式郵寄送達(dá)民事訴訟文書的若干規(guī)定》第3條規(guī)定了當(dāng)事人必須告訴法院送達(dá)法律文書 的準(zhǔn)確地址，并填寫地址確認(rèn)書。在實(shí)務(wù)中債權(quán)人的法律文書的送達(dá)一般沒有問題，問題主要出現(xiàn)在債務(wù)人身上，債務(wù)人往往是不想還款或者沒有履行債務(wù)的能力而逃跑甚至下落不明，法院在債權(quán)人起訴后對(duì)債務(wù)人進(jìn)行郵寄送達(dá)，若送達(dá)不到再進(jìn)行公告送，整個(gè)過程要經(jīng)歷大概半年的時(shí)間才能開庭審理，并且其他法律文書也得進(jìn)行公告送達(dá)，可想而知整個(gè)過程將會(huì)耗費(fèi)多少時(shí)間和精力，極大地影響訴訟進(jìn)程。

三、資產(chǎn)證券化運(yùn)行過程中的法律問題

不良資產(chǎn)資產(chǎn)證券化運(yùn)行過程中的核心運(yùn)作機(jī)制是其風(fēng)險(xiǎn)隔離機(jī)制，在實(shí)際中通常設(shè)計(jì)為特殊目的機(jī)構(gòu)SPV。在該運(yùn)行過程中所產(chǎn)生的各種法律關(guān)系的依據(jù)在《公司法》《證券法》《信托法》《金融資產(chǎn)管理公司條例》《信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)管理辦法》等法律規(guī)范中都有一些不同的規(guī)定，但是并沒有專門的法律對(duì)該過程的各個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行規(guī)制。

（一）成立及運(yùn)作SPV的法律問題

SPV的法律形態(tài)主要有三種：信托、公司和有限合伙，在我國采取這三種形態(tài)的特殊目的機(jī)構(gòu)存在以下法律問題：

1.以信托形態(tài)建立的SPV稱為特殊目的信托（SPT）。為了更好地實(shí)現(xiàn)信托資產(chǎn)所有權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)隔離之目的，它賦予信托資產(chǎn)雙重所有權(quán)的性質(zhì)，并確保信托資產(chǎn)的獨(dú)立性。但是，中國實(shí)施《物權(quán)法》規(guī)定的嚴(yán)格的所有權(quán)制度，即“一物一權(quán)”?！缎磐蟹ā返?5條和第16條規(guī)定了信托資產(chǎn)所有權(quán)，發(fā)起人，即委托人，擁有信托資產(chǎn)的所有權(quán)。受托人從未享有資產(chǎn)的所有權(quán)，只有占有、管理、使用等權(quán)利。對(duì)于中國的這種法律規(guī)定，當(dāng)發(fā)起人發(fā)生破產(chǎn)清算時(shí)，投資者與發(fā)起人破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)隔離將很難實(shí)現(xiàn)。

2.以公司形態(tài)建立的SPV與一般公司存在不同之處。首先，中國《公司法》第23條規(guī)定了成立有限責(zé)任公司的條件。SPV的建立并不需要大量的資產(chǎn)和權(quán)利，也不需要固定的場(chǎng)所和人員。也就是我們所說的“皮包公司”，這與公司法的規(guī)定相沖突。二是發(fā)行主體資格與注冊(cè)資本也與《公司法》和《證券法》的相關(guān)規(guī)定存在著一定的沖突，對(duì)于股票和債權(quán)的發(fā)行有嚴(yán)格的規(guī)定，《證券法》第16條第一款和第二款規(guī)定了股份有限公司的凈資產(chǎn)不低于人民幣三千萬元，有限責(zé)任公司的凈資產(chǎn)不低于人民幣六千萬元，累計(jì)債券余額不超過公司凈資產(chǎn)的百分之四十，而SPV的凈資產(chǎn)很難達(dá)到法律規(guī)定的要求。

3.以有限合伙形態(tài)設(shè)立的SPV，在我國很少出現(xiàn)。在2006年修訂的《合伙企業(yè)法》中才明確將有限合伙企業(yè)的形式合法化，但是在該法中和《證券法》中都沒有規(guī)定有限合伙企業(yè)有權(quán)發(fā)行證券，并且在合伙企業(yè)中存在“連帶責(zé)任”制度，該制度與“風(fēng)險(xiǎn)隔離”制度相沖突，為“風(fēng)險(xiǎn)隔離”目的的實(shí)現(xiàn)添加了不少阻礙。

（二）對(duì)于基礎(chǔ)資產(chǎn)的選擇

《金融機(jī)構(gòu)信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)監(jiān)督管理辦法》第19條規(guī)定了不良資產(chǎn)證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)需要滿足的三個(gè)條件。其中第二個(gè)條件可預(yù)測(cè)的現(xiàn)金流對(duì)于不良資產(chǎn)來說就像是“地震海嘯”一樣很難預(yù)測(cè)和防范，且具有不穩(wěn)定性，要想讓其轉(zhuǎn)變?yōu)椤靶『恿魉卑汩L期穩(wěn)定的狀態(tài)，還需要法律進(jìn)一步規(guī)范。

我國并未明確規(guī)定哪些資產(chǎn)可以作為基礎(chǔ)資產(chǎn)進(jìn)行證券化，在我國普遍用債權(quán)作為基礎(chǔ)資產(chǎn)，在資產(chǎn)轉(zhuǎn)移方式中債權(quán)讓與的方式被廣泛使用。這一過程中存在以下問題：

1.債權(quán)讓與的通知問題。目前各個(gè)國家一共存在三種立法例：第一種是自由主義，即當(dāng)債權(quán)人轉(zhuǎn)移債權(quán)時(shí)，無需通知債務(wù)人或經(jīng)過其同意就會(huì)發(fā)生轉(zhuǎn)讓效力;二是一般通知主義，即債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)資產(chǎn)的時(shí)候，雖然不必經(jīng)過債務(wù)人的同意但必須通知債務(wù)人，轉(zhuǎn)讓行為才會(huì)發(fā)生法律效力;三是嚴(yán)格通知主義，即債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)資產(chǎn)的時(shí)候，必須通知債務(wù)人并且經(jīng)過其同意，轉(zhuǎn)讓行為才會(huì)發(fā)生法律效力，此種立法最為嚴(yán)格。我國采取的是第二種立法例一般通知主義，《合同法》第80條對(duì)此作了明確規(guī)定。但是該條規(guī)定針對(duì)的是“一對(duì)一”債權(quán)債務(wù)關(guān)系，在不良資產(chǎn)處置中債務(wù)人的數(shù)量較多，如果進(jìn)行一一通知不僅效率低還成本高，會(huì)大大影響不良資產(chǎn)處置的進(jìn)程。金融資產(chǎn)管理公司存在著很多優(yōu)惠的政策，比如最高人民法院《關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良資產(chǎn)形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》第6條明確規(guī)定了在全國或省級(jí)有影響的報(bào)紙上發(fā)布轉(zhuǎn)讓公告或通知的，即認(rèn)為轉(zhuǎn)讓行為有效，不必辦理變更登記。而銀行的債權(quán)轉(zhuǎn)讓就需要進(jìn)行變更登記，并且公告也存在著一定的制約。

2.債權(quán)轉(zhuǎn)讓中的禁止條款問題。中國《合同法》第79條明確規(guī)定了以下三種情況不得轉(zhuǎn)讓債權(quán)：一是依據(jù)合同的性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的;二是當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓的;三是依據(jù)法律的規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的。在不良資產(chǎn)證券化過程中，禁轉(zhuǎn)條款一般都是由當(dāng)事人約定的，但是如果約定了禁轉(zhuǎn)條款，債權(quán)人又將該債權(quán)轉(zhuǎn)讓，那該轉(zhuǎn)讓行為效力如何？是否可以對(duì)抗善意的第三人？原債權(quán)人將承擔(dān)何種法律后果，法律都沒有明確規(guī)定。還有值得深思的一個(gè)問題就是如果SPV作為惡意的或者善意的卻有過失的第三人，此時(shí)原債務(wù)人可以主張?jiān)撧D(zhuǎn)讓行為無效，SPV此時(shí)須將受讓的債權(quán)返還的情況下，若SPV已經(jīng)公開發(fā)行了該債權(quán)所支持的證券，那么這時(shí)投資者所持有的證券是沒有權(quán)利基礎(chǔ)的，這將會(huì)對(duì)資產(chǎn)證券化的穩(wěn)定性造成極大的不利，在這一返還過程中成本也是非常大的。

3.債權(quán)讓與中的抵押擔(dān)保的問題。按照我國《擔(dān)保法》和司法解釋的規(guī)定，主債權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)辦理抵押變更登記手續(xù)，否則在抵押人擅自轉(zhuǎn)讓抵押物的時(shí)候，抵押權(quán)人不能對(duì)抗善意的第三人。然而在不良資產(chǎn)證券化的過程中，逐個(gè)辦理抵押變更登記手續(xù)，時(shí)間長、成本高，不符合證券化低成本運(yùn)作的要求，為解決這一問題，2005年建設(shè)部《個(gè)人住房抵押貸款證券化涉及的抵押權(quán)變更登記有關(guān)問題的試行通知》第2條規(guī)定了批量辦理個(gè)人住房抵押貸款變更登記。[2]但該規(guī)定僅僅只是針對(duì)個(gè)人住房抵押貸款，在不良資產(chǎn)證券化的過程中存在很多不同種類的貸款，并不能依據(jù)上述規(guī)定，而法律也沒有相應(yīng)的規(guī)定。

（三）關(guān)于真實(shí)出售的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題

國際公認(rèn)的真實(shí)出售的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要有兩種類型：一種是實(shí)質(zhì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人的意思表示不能作為判斷依據(jù)，而是以是否符合成文法或者判例的規(guī)定為依據(jù);另一種是形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，只要在合同上體現(xiàn)出雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)一致即可認(rèn)定是真實(shí)出售。如果采用“實(shí)質(zhì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)”，該認(rèn)定過程所投入的成本和時(shí)間是非常多的，會(huì)給法院的工作增加很多困難。如果采用“形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)”，那么可能會(huì)出現(xiàn)表面上以真實(shí)出售的名義實(shí)施行為，但實(shí)際上卻是在實(shí)施擔(dān)保融資的行為之情況，這樣的話會(huì)對(duì)投資者的利益造成很大程度上的損害。在實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì)把真實(shí)出售和擔(dān)保融資搞混，我國法律上對(duì)于真實(shí)出售的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)沒有做具體規(guī)定，僅在會(huì)計(jì)上對(duì)其做了規(guī)定。會(huì)計(jì)上對(duì)于真實(shí)出售的認(rèn)定傾向于“實(shí)質(zhì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)”，但是法律上需要專門的立法來對(duì)其進(jìn)行明確規(guī)定。

總的來說，本文分析了處置不良資產(chǎn)的三種方式，通過研究了其中的法律問題，希望能提高處置不良資產(chǎn)的效率。

參考文獻(xiàn)：

[1]王來華.《銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)不良資產(chǎn)處置訴訟中存在的法律障礙及對(duì)策》. 載《債券》，2017年第7期.

[2]陳濤.《我國商業(yè)銀行不良資產(chǎn)證券化的法律障礙及對(duì)策》.載《金融理論與實(shí)踐》，2012年第7期.

基金項(xiàng)目：本文系2018年山西省法學(xué)會(huì)法學(xué)研究課題“不良資產(chǎn)處置中的法律難點(diǎn)及對(duì)策研究”（SXLS（2018）B10）的階段性研究成果。

（作者單位：山西財(cái)經(jīng)大學(xué)）