●王顯勇

“社會保險爭議”是一個法律概念，我國《勞動爭議調解仲裁法》《社會保險法》均明確使用了此概念，《民事訴訟案由規(guī)定》亦將“社會保險糾紛”作為“勞動爭議”項下單獨的第三級案由予以規(guī)定。根據(jù)現(xiàn)行勞動法和社會保險法之規(guī)定，社會保險爭議的類型有二：一是作為行政爭議的社會保險爭議（以下簡稱社會保險行政爭議），即勞動者、用人單位、社會保險輔助人與社會保險經(jīng)辦機構、社會保險費征收機構之間發(fā)生的參保、繳費、待遇支付等方面的爭議；二是作為勞動爭議的社會保險爭議（以下簡稱社會保險勞動爭議），即勞動者與用人單位之間因社會保險所發(fā)生的爭議。對于社會保險行政爭議，理論與實踐幾無歧見，但對社會保險勞動爭議，因現(xiàn)行法律規(guī)定模糊不清且相互抵牾成為理論和實務中的一個待解難題，有學者通過對527份社會保險民事和行政裁判文書的統(tǒng)計分析也印證了此一判斷?！?〕統(tǒng)計分析發(fā)現(xiàn)，社會保險爭議直接通過行政手段解決的并無異議，有關主體對社會保險爭議尋求民事途徑解決的則存在異議，對此，勞動仲裁機構和法院往往也持不同的態(tài)度。參見胡大武、羅恒：《中國社會保險爭議處理程序法律制度實證研究》，《學術交流》2016年第5期。

2018年我國啟動實施社會保險費交由稅務部門統(tǒng)一征收工作，這是為提高社保資金征管效率而對社保征管體制做出的重大改革，也為化解社會保險勞動爭議這一久困理論界和實務界的難題提供了契機。改革后原由社會保險機構一體承擔的收管支職能將分而行使，稅務部門成為社會保險法的法律主體，全責征收社會保險費，履行社保費繳費單位登記、申報、征繳、清欠、檢查、處罰等職責。自改革方案出臺后，社會保險費征繳局面直轉，預示著社會保險費不繳、少繳、欠繳的時代正在改變。與此同時，我國還借助降低社會保險費率的改革，通過強化征收與降低費率雙管齊下，確保社會保險費能夠依法、及時和足額征收。這些改革對我國社會保險法律制度的完善影響重大。

基于此，本文試對社會保險勞動爭議作一系統(tǒng)分析，通過反思社會保險關系與社會保險費征繳關系的理論與制度實踐，力圖正本清源、釋明法理，發(fā)現(xiàn)這兩種法律關系之間的邏輯聯(lián)系，以期夯實社會法的基礎理論，助力相關制度的完善。

一、現(xiàn)行社會保險法律調整的制度困局及待解問題

（一）現(xiàn)行社會保險展示出三幅法律圖景

我國現(xiàn)行的社會保險受到勞動法和社會保險法的雙重調整，由此形成了三幅法律圖景：一是作為勞動基準的社會保險；二是作為勞動合同的社會保險；三是真正獨立意義上的社會保險。

作為勞動基準的社會保險展示在1994年頒布的《勞動法》中，該法第9章“社會保險和福利”中規(guī)定了“社會保險”，用人單位對國家負有為勞動者參保繳費的公法義務，若用人單位未履行該法定義務，則需承擔補繳、罰款等行政責任，此際勞動者與社會保險經(jīng)辦機構之間并未建立社會保險關系。此一法律調整模式一方面將社會保險的實施權限集中于社會保險行政部門，另一方面又將行政實施不足使得社會保險關系未產(chǎn)生所帶來的損失風險完全置于勞動者一側。

為了化解勞動者因未形成社會保險關系所帶來的利益損失，作為勞動合同的社會保險得以在2007年頒布的《勞動合同法》〔2〕《勞動合同法》第17條將社會保險規(guī)定為勞動合同的必備性條款，第74條將“用人單位參加各項社會保險和繳納社會保險費的情況”作為勞動行政部門監(jiān)督檢查的事項。中應運而生。社會保險條款成為勞動合同的必備條款，用人單位的參保繳費義務被視為勞動合同義務，若用人單位違反之，則社會保險勞動爭議隨之產(chǎn)生。

鑒于勞動法上社會保險的非獨立性，2010年頒布的《社會保險法》專門就社會保險關系進行規(guī)范，形成了真正獨立意義上的社會保險，用人單位對社會保險機構負有為勞動者參保繳費的義務，這既不是針對國家的勞動基準義務，也不是針對勞動者的勞動合同義務，而是履行社會保險法的法定義務，是一種涉及社會公共利益的法定義務。其遵循的不再是自愿購買的等價交換理念，而貫徹的是給付行政理念，也就是說，當勞動者滿足法定資格條件時，勞動者與社會保險機構之間即可形成社會保險關系，當勞動者符合法定條件時，社會保險機構需給付社會保險待遇。

（二）三幅法律圖景引發(fā)的制度困局

1.何為社會保險爭議：社會保險爭議的范圍模糊

現(xiàn)行法律對社會保險爭議只作了概括性規(guī)定，未對爭議類型展開具體說明，致使社會保險勞動爭議的受案范圍難被厘清。實踐中，勞動者與用人單位因社會保險發(fā)生的爭議有社會保險繳費爭議和社會保險待遇爭議兩大類。〔3〕參見周國良：《社會保險爭議的受理困境》，《中國勞動》2013年第6期。社會保險繳費爭議是指基于是否參加社會保險以及是否及時足額繳納社會保險費所生之爭議，主要包括未參保糾紛、未繳納或漏繳社會保險費糾紛、繳費基數(shù)糾紛等。社會保險待遇爭議主要是指因用人單位未辦理社會保險登記、沒有繳納或及時足額繳納社會保險費以及其他原因導致勞動者無法享受社會保險待遇或社會保險待遇受損所生之爭議?！?〕參見張琪：《社會保險勞動爭議的受案范圍》，《人民司法（應用）》2016年第4期。

何為社會保險爭議，立法機關、法院及勞動爭議仲裁機構的理解并不一致。根據(jù)《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》第1條、《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第6條、《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第1條之規(guī)定，最高人民法院將所有的社會保險繳費爭議排除在受案范圍外，對納入受案范圍的社會保險待遇爭議，則增添了“社會保險經(jīng)辦機構不能補辦導致無法享受社會保險待遇”這一前提條件。司法實務中，法院認為用人單位不給勞動者繳納社會保險費違反的是行政法律規(guī)范，應由勞動監(jiān)察部門處理，不屬于勞動爭議，故不予受理，此一觀點并不正確，因為用人單位不給職工入社保，同時違反了行政法律規(guī)范和勞動合同法，屬于勞動爭議的一種，法院應當受理?！?〕參見全國人大常委會法制工作委員會行政法室編著：《中華人民共和國社會保險法解讀》，中國法制出版社2010年版，第253～254頁。勞動爭議仲裁機構也認為，將社會保險繳費爭議排除在勞動爭議的受理范圍外，乃至實質上排除所有社會保險爭議的做法并不符合法律的立法文義。〔6〕同前注〔3〕，周國良文。

2.社會保險爭議該如何處理：單一制、雙軌制還是三軌制

在現(xiàn)行社會保險的三幅法律圖景中，勞動者與用人單位之間的社會保險爭議處理途徑有三：一是勞動爭議處理程序，用人單位侵害勞動者社會保險權益的，勞動者可依據(jù)《勞動爭議調解仲裁法》申請調解、仲裁和提起訴訟；二是行政處理程序，用人單位侵害勞動者社會保險權益的，勞動者可根據(jù)《社會保險法》要求社會保險費征收機構依法處理；三是勞動監(jiān)察程序，用人單位侵害勞動者社會保險權益的，勞動者可依據(jù)《勞動保障監(jiān)察條例》向社會保險行政部門舉報投訴，要求社會保險行政部門依法查處違法行為?？梢?，當用人單位違反法定的參保繳費義務時，勞動者可綜合運用勞動爭議、行政處理、勞動監(jiān)察等多元處理機制。

但也應看到，這雖可增加糾紛解決的途徑，但也造成了法律實施上的混亂。具言之，一是不利于司法與行政職責的合理劃分。社會保險費征繳行為系行政行為，如果納入勞動爭議處理程序，則意味著勞動仲裁或司法處理將直接替代或改變行政行為，其實質是司法權對行政權的替代、審查與否決，導致兩權交叉重疊。二是勞動仲裁和司法程序的社會保險糾紛大量增加，徒增社會成本，引發(fā)訟累。社會保險糾紛是勞動爭議的三大案由之一，據(jù)大成律師事務所《2014—2016年度全國勞動爭議糾紛大數(shù)據(jù)報告》的數(shù)據(jù)顯示，2014—2016年間社會保險糾紛合計為29 586件，占勞動爭議案件總數(shù)的4.76%?！?〕大成律師事務所勞動法律師團隊在人工智能法律機器人提供數(shù)據(jù)的支持下，對中國裁判文書網(wǎng)2014年1月1日至2016年12月31日期間審結的共計622 044份勞動爭議案件裁判文書進行了分類、整理和研析，完成了此報告。參見http://www.360doc.com/content/17/0503/08/1113159_650511372.shtml，2019年5月25日訪問。將社會保險爭議納入勞動爭議處理，不僅給司法與行政部門的溝通、協(xié)調帶來困難，而且可能導致社會保險費征收機構基于規(guī)避行政風險、減少工作量等原因而怠于履職，將本應承擔的義務轉嫁為勞動者與用人單位之間的義務?！?〕同前注〔3〕，周國良文。

3.法律責任應如何承擔：補繳與不承擔社會保險待遇之間的沖突

對于用人單位違反法律規(guī)定未為勞動者參保繳費的法律責任，《勞動法》《社會保險法》都規(guī)定了責令限期改正、責令限期繳納或者補足等行政責任。而按照現(xiàn)行法律的規(guī)定，用人單位未參保繳費期間勞動者發(fā)生社會保險事故，社會保險機構不承擔社會保險待遇的給付義務。以工傷保險為例，根據(jù)《工傷保險條例》第62條第1、2款之規(guī)定，用人單位應當參加工傷保險而未參加的，由社會保險行政部門責令限期參加，補繳應當繳納的工傷保險費。在此情形下，職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。《社會保險法》第41條則規(guī)定，“職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費，發(fā)生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇。”

但是，補繳社會保險費與社會保險機構不承擔待遇給付之間存在矛盾及沖突。補繳社會保險費的前提和法律基礎在于社會保險關系的有效存續(xù)，若勞動者與社會保險機構之間不存在社會保險關系，則缺失了繳納和補足社會保險費的法律基礎；反之，則勞動者發(fā)生社會保險事故時社會保險機構應給付社會保險待遇。

（三）四個待解難題

問題一：何以出現(xiàn)社會保險勞動爭議？社會保險關系孕育于勞動關系，又逐漸獨立于勞動關系。但時至今日，大多數(shù)人仍認為社會保險關系是綜合性的、具有多種社會關系的關系，是一種公私法融合的法律關系，其綜合性特點需要借助多重法律來調整，公私法融合意味著不僅會產(chǎn)生公法性質的權利義務關系，也會在勞動者與用人單位之間形成社會保險法律關系，產(chǎn)生社會保險權利義務，從而出現(xiàn)社會保險勞動爭議。對此判斷我們需要進行歷史分析，解析其中的法律關系，形成關于社會保險關系及其附隨關系的正確認識。

問題二：勞動者與用人單位是否存在社會保險關系？勞動者與用人單位能否產(chǎn)生社會保險待遇爭議取決于兩者間社會保險關系之有無。對于用人單位未履行參保登記義務能否造成勞動者不能獲得社會保險待遇給付的疑問，需要我們解析何為社會保險關系、誰是社會保險關系的法律主體、社會保險關系何時產(chǎn)生與生效、是否存在空窗期、用人單位若未及時履行參保繳費義務該如何確認社會保險關系等問題。

問題三：勞動者與用人單位是否存在社會保險費征繳關系？此類爭議取決于雙方是否存在社會保險費征繳關系。對于用人單位未履行繳費義務能否導致勞動者不能獲得社會保險給付的疑問，需要我們解析何為社會保險費征繳關系、誰是社會保險費征繳關系的法律主體、參保繳費義務是公法義務還是公私法兼顧的義務、勞動者如何行使參保繳費的監(jiān)督權、若用人單位未履行及時繳費義務能否構成社會保險機構不支付社會保險待遇的抗辯事由等問題。

問題四：用人單位違反參保繳費義務的法律后果是補繳社會保險費還是損害賠償？用人單位違反參保繳費法定義務應承擔行政責任，但在行政處罰之外，是否應繼續(xù)補繳社會保險費？用人單位在補繳社會保險費的同時是否還需承擔損害賠償責任？勞動者能否直接向用人單位行使參保繳費請求權？社會保險機構的先行給付制度是否具有法理依據(jù)？用人單位違反法定給付義務是否屬于侵權損害賠償？這些問題需要我們深研社會保險法律責任制度，探究勞動者與用人單位之間是否存在社會保險糾紛。

二、社會保險爭議生成的路徑演變：從勞動保險到社會保險

（一）勞動保險階段及其法律關系

1.勞動保險階段。從新中國成立初期到1985年，我國實行的是勞動保險制度，對職工及其直系親屬的醫(yī)療、生育、年老、疾病、傷殘、死亡等一攬子待遇作了明文規(guī)定，可謂是一步到位地實現(xiàn)了職工老有所養(yǎng)、傷病有所醫(yī)、生育還有帶薪產(chǎn)假，只是這種保障不屬于社會性的，而是與就業(yè)相配套?！?〕參見周弘、張浚：《走向人人享有保障的社會——當代中國社會保障的制度變遷》，中國社會科學出版社2015年版，第26頁。

此階段的勞動保險屬于企業(yè)保險，大致可分成兩個發(fā)展階段：一是1951—1969年所實施的企業(yè)保險加上國家統(tǒng)籌階段。該制度模式由1951年初時政務院頒布的《勞動保險條例》確立，即企業(yè)繳納勞動保險金的30%由中華全國總工會管理，事實上進入了國家統(tǒng)籌，其余70%由企業(yè)基層工會管理，并在企業(yè)內部使用，實際上是一種企業(yè)保險?！?0〕參見陳佳貴、王延中主編：《中國社會保障發(fā)展報告（2010）》，社會科學文獻出版社2010年版，第2～3頁。勞動保險待遇的支付由企業(yè)內部的行政機構完成，屬于企業(yè)內部的現(xiàn)收現(xiàn)付制，相當于企業(yè)的運行成本或人工成本。二是1969—1985年純粹的企業(yè)保險階段。1969年發(fā)布的《關于國營企業(yè)財務工作中的幾項制度的改革意見（草案）》規(guī)定，國營企業(yè)一律停止提取勞動保險金，企業(yè)的退休職工、長期病號工資和其他勞動保險開支在企業(yè)營業(yè)外列支。這是一種待遇標準按照國家政策規(guī)定執(zhí)行、所需費用由企業(yè)實報實銷的企業(yè)保險模式，〔11〕參見張海鷹主編：《社會保障詞典》，經(jīng)濟管理出版社1993年版，第549頁。意味著勞動保險的財務機制發(fā)生了變化，勞動保險的籌資和統(tǒng)籌機制不復存在?！?2〕參見高書生：《社會保障改革何去何從》，中國人民大學出版社2006年版，第28頁。因此，在負責勞動保險統(tǒng)籌的各級工會停止活動后，勞動保險的全部責任改由各企業(yè)承擔，勞動保險原有的社會調劑功能消失，變成了名副其實的企業(yè)保險、單位保險和就業(yè)保險?！?3〕同前注〔9〕，周弘、張浚書，第56頁。1978年國務院頒布《關于工人退休、退職暫行辦法》《關于安置老弱病殘干部的暫行辦法》，旨在解決“文革”時期養(yǎng)老保險制度被破壞殆盡的問題。故從總體上言，此一階段“國家—單位”保障制的實質及其以單位為重心的格局未曾有改變?！?4〕參見鄭功成等：《中國社會保障制度變遷與評估》，中國人民大學出版社2002年版，第6～7頁。

2.勞動保險制度的法律關系

計劃經(jīng)濟時期的勞動者與單位之間的勞動保險關系包含在勞動關系之內，是勞動關系的組成部分，故而兩者間的關系還不能被稱為勞動關系，一般叫做行政關系。勞動保險未能創(chuàng)設一個獨立于企業(yè)之外的社會化組織來籌集、管理、運營勞動保險基金，形成的是全國性的社會籌資機制，沒有獨立的管理支付機制（勞動保險階段的法律關系如圖1所示）。

圖1 勞動保險階段的法律關系

根據(jù)1956年修訂的《勞動保險條例》第31條的規(guī)定：“各級人民政府勞動行政機關應監(jiān)督勞動保險金的繳納，檢查勞動保險業(yè)務的執(zhí)行，并處理有關勞動保險事件的申訴?！笨梢?，勞動者與單位之間基于勞動保險所生之爭議屬于行政爭議，由勞動行政部門予以處理。

（二）勞動保險向社會保險轉型階段及其法律關系

1.勞動保險向社會保險的轉型

自1978年改革開放以來，與計劃經(jīng)濟相適應的勞動保險制度已不適應經(jīng)濟體制市場化改革之需，1986年至1999年是該制度的轉型階段。1986年國務院發(fā)布《國營企業(yè)實行勞動合同制暫行規(guī)定》，要求對國營企業(yè)新招收的個人一律實行勞動合同制，并規(guī)定了勞動合同制工人退休養(yǎng)老辦法，即企業(yè)按勞動合同制工人工資總額的15%繳納退休養(yǎng)老費用，工人按不超過本人標準工資的3% 繳納退休養(yǎng)老費。此后，個人繳費制逐步推廣至全體職工?！?5〕參見中國勞動和社會保障部編審：《新中國勞動和社會保障事業(yè)》，中國勞動社會保障出版社2007年版，第689頁。1991年國務院發(fā)布《關于企業(yè)職工養(yǎng)老保險制度改革的決定》，確定了社會保險社會統(tǒng)籌的發(fā)展方向，規(guī)定社會保險基金管理運營機制，奠定了我國現(xiàn)代社會保險制度的基礎。1993年《關于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》規(guī)定了要建立統(tǒng)一的社會保障管理機構。1995年國務院發(fā)布《關于深化企業(yè)職工養(yǎng)老保險制度改革的通知》，要求提高養(yǎng)老保險管理服務的社會化程度，逐步將企業(yè)發(fā)放養(yǎng)老金改為社會化發(fā)放。1997年國務院發(fā)布《關于建立統(tǒng)一的企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度的決定》，要求各地區(qū)、各有關部門在1997年年底前完成向統(tǒng)一制度的并軌，即統(tǒng)一企業(yè)和職工個人繳費比例，統(tǒng)一個人賬戶規(guī)模，統(tǒng)一養(yǎng)老金計發(fā)辦法。至此，“社會統(tǒng)籌與個人賬戶相結合”由原則變?yōu)楝F(xiàn)實、由試點變?yōu)橐?guī)范。

雖然養(yǎng)老金實現(xiàn)了社會統(tǒng)籌，但是直到20世紀90年代中后期，其發(fā)放仍是委托企業(yè)代辦，由企業(yè)掌控養(yǎng)老金。申言之，社會保險機構和企業(yè)之間實行的是差額繳撥和雙基數(shù)，即先計算出每個企業(yè)應繳保險費與應支付養(yǎng)老金的差額，若為正數(shù)，企業(yè)應將差額繳納給社會保險機構，若為負數(shù)，社保機構則把不足部分劃撥給企業(yè)。自1998年以來，中央鮮明地提出了要建立獨立于企業(yè)外的社會保障體系，企業(yè)只履行依法繳納社會保險費的義務，不再承擔待遇發(fā)放和管理保障對象工作?！?6〕同前注〔12〕，高書生書，第21頁。1998年年底，全國養(yǎng)老金社會化發(fā)放率達到35%，2000年年底，全國養(yǎng)老金社會化發(fā)放率達到90%，基本上實現(xiàn)了社會化發(fā)放?！?7〕同前注〔9〕，周弘、張浚書，第184頁。這“標志著社會保險觀念在中國真正的確立和形成。差額撥付改為全額繳撥，養(yǎng)老金社會化發(fā)放是從‘單位保險’向‘社會保險’轉變的重要標志?！薄?8〕劉洪清：《王建倫：橫看成嶺側成峰》，《中國社會保障》2008年第12期。

2.轉型階段的法律關系

自1986以來，隨著勞動合同制度的推廣，勞動關系這一帶有商品經(jīng)濟色彩的概念逐步為社會所接納和應用。1994年頒布的《勞動法》正式使用了“勞動關系”的概念，社會保險關系包含其中，勞動關系（包括社會保險關系）的主體仍是用人單位和勞動者（這一階段的法律關系如圖2所示）。

圖2 勞動保險向社會保險轉型階段的法律關系

此階段的社會保險改革仍屬于勞動法體系內的制度改革。在依勞動法思路的社會保險制度改革中，盡管實現(xiàn)了勞動保險轉向社會保險的大跨越，但仍是勞動法體系內的社會保險?！?9〕參見王全興、趙慶功：《我國社會保險制度深化改革的基本思路選擇》，《江淮論壇》2018年第3期。勞動者與用人單位間的社會保險關系仍從屬于勞動關系，兩者間的社會保險爭議被納入勞動爭議的范疇。國務院1993年頒布的《企業(yè)勞動爭議處理條例》將“用人單位與勞動者因社會保險發(fā)生的爭議納入勞動爭議的受理范圍?！薄秳趧臃ā返?條亦規(guī)定，勞動者享有享受社會保險和福利的權利以及提請勞動爭議處理的權利。

（三）社會保險的獨立法律調整階段及其法律關系

1.社會保險法的建立階段及其法律關系

1999年《社會保險費征繳暫行條例》發(fā)布，社會保險費的征繳有了法律依據(jù)，社會保險經(jīng)辦機構把社會保險費征繳上來后，實行收支兩條線管理，由金融機構代發(fā)養(yǎng)老金，這是社會保險關系從勞動關系中分離出來的標志。由此，用人單位和勞動者之外出現(xiàn)了第三個主體——社會保險經(jīng)辦機構。此際，社會保險關系不再是用人單位與勞動者兩方面的關系，社會保險經(jīng)辦機構成了社會保險關系中的法律主體。2010年頒布的《社會保險法》進一步確立了社會保險關系的獨立化，成為社會保險關系法治化的重要里程碑（這一階段的法律關系如圖3所示）。

圖3 社會保險法建立階段的法律關系

社會保險關系的獨立化具有重要意義。其脫離了勞動關系，形成了一種新的獨立的社會關系，用人單位只須依法履行繳納社會保險費的義務，而社會保險事務則由社會保險機構承擔，從而使社會保險獨立于企事業(yè)單位之外，管理服務社會化成為現(xiàn)實?！?0〕參見劉貫學：《社會保險關系的新變化》，《組織人事報》2001年11月1日第3版。但遺憾的是，《社會保險法》仍囿于之前勞動關系與社會保險關系未分離時的制度羈絆，未能理順社會保險關系與社會保險費征繳關系，在第83條中規(guī)定了社會保險勞動爭議和行政爭議兩種爭議解決途徑。

2.社會保險法的完善階段：社會保險費稅務部門全責征收

為了提高社會保險資金的征管效率，2018年3月中共中央印發(fā)《深化黨和國家機構改革方案》，將基本養(yǎng)老保險費、基本醫(yī)療保險費、失業(yè)保險費等各項社會保險費交由稅務部門統(tǒng)一征收，拉開了社會保險費征管體制改革的序幕。2018年7月20日中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)《國稅地稅征管體制改革方案》，明確從2019年1月1日起，將基本養(yǎng)老保險費、基本醫(yī)療保險費、失業(yè)保險費、工傷保險費、生育保險費等各項社會保險費交由稅務部門統(tǒng)一征收。8月20日國家稅務總局、財政部、人力資源和社會保障部等部門在北京聯(lián)合召開社會保險費和非稅收入征管職責劃轉工作動員部署視頻會議，確定自2019年1月1日起由稅務部門統(tǒng)一征收各項社會保險費和先行劃轉的非稅收入。稅務部門全責征收意味著由稅務部門履行社保費繳費單位登記、申報、征繳、清欠、檢查、處罰等職責，與征收相關的管理工作也由稅務部門承擔。社保稅征改革還需要在繳費登記、申報、審核、征收、追欠、查處、劃解財政、數(shù)據(jù)傳遞等環(huán)節(jié)完善相應的法律制度。此一改革改變了原有的社會保險費收、管、支都集社會保險機構于一身的體制，將社會保險費的征收職能分離出來交由稅務部門行使，大大提升了社會保險的征管效率，促進了社會保險法律制度的完善（這一階段的法律關系如圖4所示）。

圖4 社會保險法完善階段的法律關系

社會保險費征收職權從社會保險機構中分離出來由稅務部門行使，不但可改變以往社會保險費征繳乏力、社會保險費欠繳嚴重的局面，遏制社會保險基金繳、支、管等環(huán)節(jié)存在的較為嚴重的弄虛作假和欺詐現(xiàn)象，而且也為重新認識社會保險關系以及社會保險爭議奠定了基礎。

何為社會保險關系？何為社會保險費征繳關系？社會保險關系的法律主體為誰？社會保險關系的法律性質是什么？社會保險費征繳關系的法律主體是誰？社會保險費征繳關系的法律性質是什么？勞動者與用人單位是否存在社會保險關系與社會保險費征繳關系？這些問題都需要在重新進行理論反思的基礎上，闡釋新的理論，提出新的制度構想，才可能正確回答。

三、社會保險關系：社會保險機構與勞動者之間的強制保險關系

（一）社會保險關系的主體：社會保險機構與勞動者

1.社會保險法調整的社會關系：社會保險關系與社會保險附隨關系

目前絕大多數(shù)學者將社會保險關系與社會保險附隨關系混為一體。例如，有人認為，社會保險關系是指社會保險當事人之間（政府、企事業(yè)單位和勞動者）在社會保險運行過程中發(fā)生的經(jīng)濟聯(lián)系?！?1〕參見鄧大松主編：《社會保險》第3版，中國勞動社會保障出版社2015年版，第52頁。有人認為，社會保險法律關系是社會保險當事人之間依法形成的收取和繳納社會保險費、支付和享受社會保險待遇的相互權利義務關系?！?2〕參見管火明：《勞動和社會保障法》，中國政法大學出版社2005年版，第192頁。有人認為，社會保險關系是依據(jù)社會保險法律法規(guī)的規(guī)定，社會保險經(jīng)辦機構與用人單位、勞動者之間在社會保險中的權利與義務關系。社會保險登記是用人單位、職工個人與社會保險經(jīng)辦機構建立社會保險關系的標志。〔23〕參見張彩霞：《社會保險關系的建立與管理》，《陰山學刊》（自然科學版）2004年第1期。有人認為，社會保險關系是最復雜的一種法律關系，社會保險關系存在勞動者、用人單位、社保經(jīng)辦機構等3個法律主體，當用人單位在社保經(jīng)辦機構辦理了社保登記并開始繳納社會保險費后，勞動者與用人單位、勞動者與社保機構、用人單位與社保經(jīng)辦機構之間就正式建立了社會保險關系，各方面權利義務及職責即開始受到法律的保護?！?4〕參見薛文東：《社會主義市場經(jīng)濟條件下的社會保險關系》，《經(jīng)濟工作導刊》2002年第13期。

然而，這種將社會保險法上多元的社會關系混為一談的觀點并不正確。社會保險由資金籌集機制和待遇給付機制構成，一方面，社會保險是政府加之于雇主和雇員的稅費征收，另一方面，社會保險是政府給付個人的社會保險給付?！?5〕See Eric R.Kingson,Edward D.Berkowitz,Social Security and Medicare: A Policy Primer,Auburn House,1993,p.14.如前文社會保險法律關系圖中所描繪的，社會保險法是調整社會保險關系以及社會保險附隨關系的法律規(guī)范的總稱。社會保險關系是作為保險人的社會保險機構與作為被保險人的勞動者之間的法定給付關系，它是社會保險法調整的核心關系，也是社會保險附隨關系產(chǎn)生的前提和基礎。社會保險關系是一種公法關系，產(chǎn)生了社會保險機構與勞動者之間法定的權利與義務關系。為了實現(xiàn)社會保險關系，履行公法上的社會保險待遇給付義務，需要圍繞社會保險關系而產(chǎn)生一些新的社會關系，這些社會關系可以統(tǒng)稱為社會保險附隨關系，主要包括：（1）社會保險費征繳關系，這是社會保險費征繳機構與作為投保人的用人單位之間基于社會保險費征繳所形成的社會關系；（2）社會保險服務協(xié)議關系，這是作為保險人的社會保險機構與社會保險服務機構之間以履行社會保險給付為目的的行政合同關系；（3）社會保險基金管理關系，這是指在作為社會保險基金法定管理人的社會保險機構與作為社會保險基金投資運營的輔助人之間基于社會保險基金管理運營所發(fā)生的社會關系；（4）社會保險監(jiān)督關系，這是社會保險行政主管機關及有關部門對社會保險業(yè)務活動實施監(jiān)督管理過程中所發(fā)生的社會關系；（5）社會保險爭議處理關系，這是指社會保險爭議處理機構與社會保險爭議當事人之間因處理社會保險爭議而發(fā)生的社會關系。

2.社會保險關系主體：作為保險人的社會保險機構與作為被保險人的勞動者

社會保險關系是社會保險機構與參保勞動者之間的雙邊關系，而非三邊關系。社會保險關系經(jīng)由法律調整后形成社會保險法律關系，社會保險給付的權利主體是參保勞動者，義務主體是社會保險機構，在養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)保險中勞動者也需要繳納社會保險費，只是其由用人單位代扣代繳。作為投保人的用人單位基于法律規(guī)定承擔申報、提供資料以及繳納社會保險費的法定義務，這并不是在履行社會保險關系中的契約義務，所以用人單位不是社會保險關系的當事人，不具有法律主體性，僅處于第三人的地位?！?6〕參見蔡維音：《社會國之法理基礎》，正典出版文化有限公司2001年版，第178頁；楊通軒：《就業(yè)安全法理論與實務》，五南圖書出版公司2011年版，第125頁。

“作為投保人的用人單位不是社會保險關系的當事人”已逐步為我國法律所確認，并被更多學者所認可。我國相關法律對于社會保險的被保險人的法律用語經(jīng)歷了用人單位和勞動者→用人單位→勞動者的演變過程。1994年頒布的《勞動法》使用的是用人單位和勞動者（該法第72條），1999年頒布的《社會保險費征繳暫行條例》、2004年頒布的《勞動保障監(jiān)察條例》以及2007年頒布的《勞動合同法》使用的是用人單位（《社會保險費征繳暫行條例》第7條、《勞動保障監(jiān)察條例》第11條第7項、《勞動合同法》第74條第6項），《社會保險法》對此予以撥亂反正，將勞動者規(guī)定為保險對象（該法第1條、第10條、第23條、第33條、第44條、第53條）。學界也逐漸認識到用人單位并不是社會保險關系的法律主體，如認為，《社會保險法》中頻現(xiàn)的用人單位主要以輔助義務人的身份出現(xiàn)，并非社會保險關系的當事人，其權利、義務不對稱，主要是義務的承擔者，所享有的權利多是在履行社會保險登記、費用繳納過程中產(chǎn)生的程序性權利?！?7〕參見林嘉：《勞動法和社會保障法》，中國人民大學出版社2011年版，第289頁。

（二）社會保險關系的性質：行政契約、公法之債還是行政處分〔28〕行政處分是一種單方具體行政行為，系行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發(fā)生法律效果之單方行政行為。參見蔡茂寅：《行政處分之概念》，《月旦法學教室》2011年第108期。

1.行政契約說及其制度實踐

社會保險具有保險性，集合了多數(shù)可能遭遇相同危險事故的經(jīng)濟單位或個人，成立利益與共的團體，以公平合理的方法聚集基金，對特定危險所招致的損害或損失予以分散于全體負擔，從而達到確保其收入安全為目的的一種經(jīng)濟制度?！?9〕參見柯木興：《社會保險》修訂版，三民書局2002年版，第42頁?；谏鐣ｋU關系存在對價關系，諸多學者主張“行政契約說”，理由有四：（1）在學理上，保險人與被保險人之間的法律關系比較合理的形成手段應是行政契約關系，即依申請參加全民健康保險，再由保險人為承諾之意思表示，以形成彼此間的權利義務關系；〔30〕參見林明鏘：《行政契約與私法契約——以全民健康保險契約關系為例》，載臺灣行政法學會編：《行政契約與新行政法》，元照圖書出版公司2002年版，第222頁。（2）社會保險權利是政府與勞動者個人之間的契約性權利，當勞動者將其工資的一部分用于未來的經(jīng)濟或醫(yī)療事務時，由此形成的社會保險契約賦予了勞動者有權獲得來自于這些收入的社會保險給付；〔31〕See Andrew W.Dobelstein,Understanding the Social Security Act: The Foundation of Social Welfare for America in the Twenty-First Century,Oxford University Press,2009,p.21.（3）給付關系是一種合同約定關系，即國家通過社會保障立法，約定給予符合法定要件的公民以各種社會保障給付，而社會保障管理機構只是代表國家履行約定而已?？梢哉f，給付關系是國家依據(jù)行政權力作成授益約定，社會保障管理機構依法履約的關系；〔32〕參見方樂華編著：《社會保障法論》，世界圖書出版公司1999年版，第200頁。（4）以行政契約解釋社會保險的保險人與被保險人之間的法律關系符合我國當前的制度現(xiàn)實及長遠發(fā)展之需。該契約通常是附和契約，在契約訂立程序上，被保險人或投保人的申請登記行為為要約，雙方法律關系的發(fā)生時間以意思表示一致或契約約定的日期為準，其內容以相關的法律規(guī)定和為保險人接受的申請文件為準。〔33〕參見扈春海：《論社會保險主體》，中國政法大學2010年博士學位論文，第121頁。

基于“行政契約說”，我國臺灣地區(qū)在其所謂“勞工保險條例”中采用了通知主義的制度模式，“法務部”（90）法律字第000426號函認為，勞工保險法律關系之發(fā)生與終止均系于投保單位之通知，應屬行政契約性質?！?4〕參見孫迺翊：《再探勞工保險之法律關系——以最高行政法院91年度判字第156號判決為出發(fā)點》，臺北大學法律學院勞動法研究中心主編：《勞工保險條例精選判決評釋》，元照圖書出版公司2016年版，第40頁。“勞工保險條例”第11條規(guī)定：“符合第六條規(guī)定之勞工，各投保單位應于其所屬勞工到職、入會、到訓、離職、退會、結訓之當日，列表通知保險人；其保險效力之開始或停止，均自應為通知之當日起算。但投保單位非于勞工到職、入會、到訓之當日列表通知保險人者，除依本條例第七十二條規(guī)定處罰外，其保險效力之開始，均自通知之翌日起算?！钡?2條規(guī)定：“投保單位不依本條例之規(guī)定辦理保險手續(xù)者，按自雇用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以二倍罰鍰。勞工因此所受之損失，并應由投保單位依本條例規(guī)定之給付標準賠償之。”

2.公法之債說及其制度實踐

社會保險具有社會性，其透過社會政策的方法、共同經(jīng)濟體的關心、社會性危險的維護等方式求其社會多數(shù)人的生活保障?！?5〕同前注〔29〕，柯木興書，第42頁。具有勞動關系的勞動者強制性參加社會保險，作為社會保險基本特性的強制性消除了逆向選擇的風險?！?6〕同前注〔25〕，Eric R.Kingson、Edward D.Berkowitz書，第7頁?；谏鐣ｋU關系是一種強制保險關系，其是在強制的基礎上通過法律來確定當事人的權利義務，諸多學者主張“公法之債說”，理由有二：（1）社會保險關系的成立基于法定事實而發(fā)生，有關雙方當事人權利義務也都是基于法律規(guī)定，如被保險人的加保、申報、繳費等義務以及保險人提供給付的內容、條件、水準等，都是依據(jù)法律產(chǎn)生，因而無論在締約上、對象上或是內容形成上都毫無私人意思介入的空間，保險人與被保險人之間的社會保險法律關系是一種公法上的債的關系?！?7〕同前注〔26〕，蔡維音書，第139頁。（2）社會保險關系采用自動發(fā)生主義比較契合社會保險法律制度的現(xiàn)狀及發(fā)展需求，也便于實務操作?！?8〕參見李秀鳳：《論社會保險關系成立的時間》，《理論學刊》2015年第3期。

基于公法之債說，德國社會保險法采用自動發(fā)生主義的制度模式，社會保險關系始于法定的從屬勞動的開始，而直到被保險人或其得請領給付遺屬之死亡始告終止?？v使被保險人之雇主未繳納保險費，其法律效果僅為雇主繳費義務的違反，依稅法之規(guī)定加以處理，并不影響被保險人之權利。此等制度設計不致因雇主的疏忽或違法行為而導致勞工的損失。〔39〕參見郭明政：《社會保險法律關系爭議問題之探討》，載葛克昌、林明鏘主編：《行政法實務與理論》，元照圖書出版公司2003年版，第477頁。日本的國民健康保險法、國家（地方）公務員共濟組合法、勞災補償保險法等采用法定的自動發(fā)生主義。〔40〕參見沈政雄：《現(xiàn)代給付行政行為之行為形式與法律關系——以社會保障給付為中心》，臺灣政治大學法律學系2008年博士學位論文，第191頁。中國臺灣地區(qū)所謂“全民健康保險法”（第15條）、“國民年金法”（第8條）亦采用法定的自動發(fā)生主義。

3.行政處分說及其制度實踐

因被保險人有投保義務，保險內容等完全取決于法律之規(guī)定，被保險人所為之申請或同意僅具有次要意義，因此與契約本質上必須雙方協(xié)商意思表示一致之意義有所不同，保險關系的法律性質更接近于行政處分?！?1〕參見吳庚：《行政法之理論與實用》，中國人民大學出版社2005年版，第198～200頁。持此說者認為，社會保險關系有待保險人確認核定具體內容后才會發(fā)生，社會保險費系行政處分所課予之義務，而非基于保險之行政契約所生之對價，也較符合社會保險之保險費通常與被保險人之風險以及實際受領之給付沒有關聯(lián)，而系基于所得重分配之理念，由被保險人依其所得多寡量能分攤?！?2〕參見雷文玫：《全民健保保險人與被保險對象間法律關系之研究》，《中原財經(jīng)法學》2001年第7期。行政處分應為具體行為，具體性系指現(xiàn)實具體變動特定人之權利義務或有所確認之意，通常系指對象特定、事件具體而言。〔43〕同前注〔28〕，蔡茂寅文。行政處分說又可分為確認性行政處分說與形成性行政處分說兩種觀點，確認性行政處分說認為社會保險機構的行政行為僅具有確認效果，社會保險法律關系產(chǎn)生之日仍可回溯至法定條件事實發(fā)生之日，形成性行政處分說認為社會保險機構的行政行為具有形成效力，社會保險法律關系自登記繳費之日產(chǎn)生。

日本養(yǎng)老保險法律制度采用確認性行政處分說。1955年厚生年金保險法修正時導入了確認制度，將投保程序解為“被保險人資格或保險關系之確認”程序，該保險人之一定意思表示以行政法學上“確認性行政處分”概念說明之。此一確認行為對于事實或法律關系之存否、發(fā)生僅具有宣示作用，并非使其法律效果系諸此一行為，法律效果之發(fā)生仍回溯至法定條件事實發(fā)生之日，故無形成效果?！?4〕同前注〔40〕，沈政雄文，第191頁。

我國《社會保險法》對社會保險關系的性質及其發(fā)生時點并未作明確規(guī)定，目前實踐中采用的是登記繳費主義，其理論基礎應當是形成性行政處分說，社會保險關系自社會保險機構審核發(fā)給社會保險登記證件之日產(chǎn)生。該法規(guī)定職工應當參加社會保險，保險對象必須有參加保險之行為，社會保險關系方才成立。根據(jù)該法第58條的規(guī)定，用人單位應當自用工之日起30日內為其職工向社會保險經(jīng)辦機構申請辦理社會保險登記。根據(jù)勞動和社會保障部組織編寫的全國勞動和社會保障干部培訓教材《社會保險經(jīng)辦管理》一書的觀點，社會保險登記是用人單位、職工與社會保險經(jīng)辦機構建立養(yǎng)老保險關系的標志，用人單位、勞動者參加養(yǎng)老保險進行登記、申報、繳費后，社會保險經(jīng)辦機構即與勞動者建立養(yǎng)老保險關系?！?5〕參見孟昭喜主編：《社會保險經(jīng)辦管理》，中國勞動社會保障出版社2005年版，第42～43頁。

（三）我國社會保險關系的理論選擇：經(jīng)由確認性行政行為所形成的公法之債

1.我國不宜采用行政契約說

“行政契約說”參照商業(yè)保險的邏輯來規(guī)范社會保險關系，通過雙方合意形成法律關系，用人單位為符合條件的勞動者投保則勞動者與社會保險經(jīng)辦機構之間形成了社會保險關系，何時投保則自投保時形成社會保險關系，若未投保則未形成社會保險關系。行政契約之締結仍須以“當事人合意”為要件，此一情形在依法強制實施的社會保險中難有生存之空間。勞動者經(jīng)所屬用人單位強制參保，當事人并無締約自由，違者更須受到《社會保險法》第86條的處罰。此一理論模式的弊端在于將“保險原則”凌駕于“社會衡平原則”之上，有違社會保險之本質，背離了社會互助與強制參保原則，助長了用人單位的射幸或規(guī)避行為，導致所有的不利益均由勞動者負擔。

2.公法之債需要確認性行政行為予以形成

社會保險關系并非單方具體行政行為，而存在行政雙方行為，勞動者仍負有加入社會保險并繳納社會保險費的對價義務，因而屬于雙方行政行為所形成的公法之債。行政雙方行為通常以契約的方式表現(xiàn)在外，或因特定事實或行為而形成一定的債的關系?！?6〕參見李建良：《公法與私法的區(qū)別（下）》，《月旦法學教室》2003年第6期。社會保險關系不是行政契約，而屬于基于特定事實形成的公法之債。但是，“公法上法定債之關系”認為債之發(fā)生系源于法律規(guī)定而來，但并未說明債之內容如何具化。一個可能的解釋是，將主管機關核發(fā)健?？ㄖ袨楫斪龃_認處分。此種確認處分并非債之發(fā)生原因，而系確認被保險人之投保資格。僅因為此一確認有法律拘束力，具有規(guī)制之性質，所以仍為行政處分。〔47〕同前注〔26〕，蔡維音書，第53頁。正如學者所質疑的，社會保險關系之發(fā)生，雖在解釋上有歧見，但要以法律行為存在為前提。職是之故，社會保險關系由于與法定之債乃是因法律規(guī)定之一定事實的發(fā)生為概念要素的情形正相反，所以有無勉強將之解為公法上法定之債的必要性，顯可存疑。如持“公法上法定債之關系說”，將使人民只要符合社會保險的投保資格，縱然過去一直未辦理投保，健保局在未將之強制納保之前，亦可追繳過去之保險費，不但與實務上均會將之先行納保再追繳費用的情形不同，在理論上是否有必要如此解釋，亦值得商榷?！?8〕參見蔡茂寅：《全民健康保險之法律關系》，載葛克昌、林明鏘主編：《行政法實務與理論》，元照圖書出版公司2003年版，第496頁?；诖?，社會保險關系可以解為經(jīng)由確認性行政行為所形成的公法之債。

在社會保險關系成立過程中存在兩個法律事實：一是法定事實，即勞動關系的形成，這是強制性社會保險關系形成的基礎；二是行政行為，即社會保險行政部門對于用人單位登記繳費行為的審核。社會保險關系的產(chǎn)生及生效需要這兩個事實的齊備始能完成。勞動關系這一法定事實的發(fā)生使得社會保險關系的形成具有了法律基礎，而社保行政部門的登記審核則使得社會保險關系從抽象走向具體，使勞動者的被保險人資格具化為被保險人地位?！?9〕同前注〔40〕，沈政雄文，第122頁。因此，登記繳費的確是社會保險關系形成和運行過程中的重要環(huán)節(jié)，社會保險關系有待保險人確認核定具體內容后才會發(fā)生。社會保險關系的建立需要行政登記，行政登記不是作為一種獨立的行政行為對待，而是作為一種行為形式對待，它可以成為行政確認的一種形式。〔50〕參見胡建淼：《行政法學》第4版，法律出版社2015年版，第270頁。主管機關就被保險人資格所為的認定也只是基于事務處理上所必要的步驟，并不具有形成法律關系的效果，更遑論只是確認既存權利義務關系的行政處分了?！?1〕同前注〔26〕，蔡維音書，第173～174頁。采用確認性行政處分說，用人單位的投保繳費行為是公法上的義務，并非社會保險法律效力之所系，即使投保單位與保險對象怠于履行義務，社會保險關系發(fā)生的時點和內容仍可回溯至勞動關系發(fā)生之日。社會保險關系溯及至保險對象合于投保條件時發(fā)生效力，即使保險對象未辦理投保亦未繳納保險費，也并不當然失去請領保險給付之權利，保險人僅有權依照社會保險法之規(guī)定，要求被保險人支付積欠之保險費及滯納金?！?2〕參見蔡維音：《全民健保行政之法律關系》，《成大法學》2002年第4期。

3.形成性行政處分說違反社會保險的本質

目前實務將“投?！薄皡⒓印苯庾x為社會保險給付的前提，因而會有以投保、參加始發(fā)生社會保險關系之誤解，確有厘清之必要。形成性行政處分說將社會保險關系的產(chǎn)生和生效的時點確定為行政行為作出之日，如果用人單位不為勞動者辦理參保登記手續(xù)，則由勞動者請求用人單位給予損害賠償。此一理論模式導致未參保期間發(fā)生的只是勞動者與用人單位之間在私法上的損害賠償問題，有違社會保險之原意。社會保險給付立基于工作記錄，是勞動者勞動給付的部分回報，它是工作的額外福利，是與工作連接的給付。對于私人保險來說，誰來支付保險成本是至關重要的，而在決定是否存在基于工作而掙來的社會保險而言，誰支付保險成本并非決定性因素。勞動者圍繞掙來的權利而傾情工作，不管是否從工資中扣除費用，都應當毫不猶豫地支付社會保險給付?！?3〕See Leah Rogne,Carroll L.Estes,Brian R.Grossman,Brooke A.Hollister,Erica Solway,Social Insurance and Social Justice-Social Security,Medicare,and the Campaign Against Entitlements,Springer Publishing Company,2009,pp.15-16.社會保險之目的乃是以雇主未必有能力負起勞工社會風險之損失為前提，不能將此等不利益交由無能力控制雇主或者職業(yè)工會不法行為的被保險人，而應是有能力控制的社會保險機構或行政部門。惟其如此，方符合社會保險之目的及有關憲法上之規(guī)范，同時也不致悖于人民的法律正義情感?！?4〕同前注〔39〕，郭明政文，第479～481頁。此外，我國登記繳費主義的制度運行實踐中存在著悖論，理論上是形成性行政處分理論，但在具體制度上又違反了這一原理，回到確認性行政處分理論，沒有社會保險關系期間卻又要求補辦社會保險手續(xù)、補繳社會保險費。

（四）空窗期是否存在及糾紛如何解決

1.何為空窗期

如果一國或地區(qū)的社會保險法以社會保險行政登記的時間作為社會保險關系生效的時點，勞動關系形成之日與社會保險關系產(chǎn)生之日并不一致，勞動關系形成的時間與社會保險關系產(chǎn)生的時間之間存在時間差，此時間差內社會保險關系沒有形成和生效，可稱為空窗期。此一期間勞動者與社會保險機構之間尚未形成社會保險關系，一旦此時發(fā)生社會保險事故，勞動者將無法向社會保險機構主張社會保險給付，其合法權益受到影響。

2.是否存在空窗期

按照公法之債的理論觀點與制度實踐，空窗期并不存在。公法之債說認為，社會保險法律關系的內容皆基于法律規(guī)定而形成，社會保險關系的發(fā)生與終止無需雙方當事人的合意，甚至當事人是否知悉此保險關系的存在也非所問，只單純地取決于法定事實的存在與否，即使投保單位或加保義務人本人怠于申報，也不影響被保險人身份及其保險權利的取得。投保單位或加保義務人怠于履行這種公法上的協(xié)助義務的法律后果僅是補繳保費并被課責罰鍰，社會保險關系發(fā)生的時點及被保險人所應得的社會保險給付不受影響。〔55〕同前注〔26〕，蔡維音書，第146頁。

按照行政契約說與形成性行政處分說，當用人單位怠于履行或不完全履行法定的參保繳費義務時，此時社會保險關系并無發(fā)生，從而形成空窗期。然而，正是空窗期之存在使得這兩種理論學說與制度實踐招致諸多詬病?？沾捌谄陂g因用人單位的懈怠行為導致保險人無從核準，而把輔助義務人的過錯課責于被保險人而致使社會保險關系不能成立，這顯然有失公平，而且可能破壞社會保險強制性之本質，進而發(fā)生逆向選擇的問題。對被保險人而言，唯有“零空窗期”的全面保障，始能符合全民、全面保障之憲法目的與立法意旨?！?6〕同前注〔39〕，郭明政文，第478頁。

確認性行政處分說不會導致空窗期。如果用人單位超過法律規(guī)定的30天寬展期為勞動者辦理投保手續(xù)，社會保險關系可以回溯至勞動關系形成之日。我國新中國成立初期的勞動保險階段是無空窗期的，勞動關系發(fā)生之日就是勞動保險關系產(chǎn)生之時，現(xiàn)行《社會保險法》則存在空窗期規(guī)定，根據(jù)該法第41條之規(guī)定，職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費，發(fā)生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇，若改采確認性行政處分說則可化解形成性行政處分說的弊病，從實質意義上解決空窗期問題。社會保險登記參保義務并非基于社會保險關系，而是基于法定，作為法定條件事實的勞動關系再加上投保登記，此兩者俱完成，方可使被保險人資格轉化為被保險人地位，但社會保險關系生效的時點可以回溯至法定條件事實發(fā)生之日。社會保險是通過工作獲得的權利，它是經(jīng)濟激勵制度不可分割的組成部分，是附加在工作中的一種報酬?！?7〕同前注〔53〕，Leah Rogne、Carroll L.Estes、Brian R.Grossman、Brooke A.Hollister、Erica Solway 書，第17頁。

3.空窗期糾紛如何解決

應當改變現(xiàn)行社會保險制度中存在空窗期、用人單位承擔空窗期的損失并負擔補辦投保手續(xù)、補繳社會保險費等矛盾性規(guī)定。具體而言，就是通過預防性的制度措施解決用人單位未及時辦理社會保險登記繳費手續(xù)的問題。用人單位隨時都可糾正自己的違法行為，為勞動者辦理投保手續(xù)，使勞動者與社會保險機構之間的社會保險關系回溯至勞動關系發(fā)生之日。如果用人單位未主動為勞動者辦理投保手續(xù)，社會保險機構可通過核定行為來確立勞動者與社會保險機構的社會保險關系，社會保險關系回溯至勞動關系發(fā)生之日。此外，當勞動者發(fā)現(xiàn)用人單位未為自己投保繳費時，應及時向社會保險機構投訴舉報，社會保險機構經(jīng)查證屬實的，應及時通過核定行為來建立社會保險關系。

社會保險關系的法律主體是勞動者與社會保險機構，勞動者有權通過行政途徑或司法途徑來確認社會保險關系是否已經(jīng)建立。為此，我國應建立專門的社會保險關系確立糾紛處理機制，當用人單位怠于為勞動者參保繳費，勞動者可向社會保險機構投訴舉報，由社會保險機構徑行追繳保險費，并追溯至勞動關系發(fā)生之日建立社會保險關系。這一糾紛處理機制包含行政程序和行政訴訟程序，具體表現(xiàn)如下：首先，如果勞動者發(fā)現(xiàn)用人單位沒有依法為自己參保繳費，應及時請求社會保險機構通過核定行為建立社會保險關系。其次，社會保險機構在接到勞動者請求后，有義務進行調查處理，并作出是否建立社會保險關系的行政決定。如果作出建立社會保險關系的決定，那么社會保險關系回溯至勞動關系形成之日。再次，勞動者若對社會保險機構的決定不服，可提起行政復議。最后，若勞動者對復議決定不服，可向法院提起行政訴訟，由法院裁判雙方是否應建立社會保險關系。這種處理機制的建立可從德國社會法的相關規(guī)定中獲得啟發(fā)。德國社會保險爭議解決的第一步是旨在避免爭議發(fā)生的防止爭議環(huán)節(jié)，防止爭議主要通過有效的行政程序實現(xiàn)，行政機關在收到當事人的社會保險請求后，有義務進行自主調查，同時當事人有查看與程序相關文件的權利和一定的陳述機會。爭議發(fā)生后，先通過行政復議來解決爭議，行政復議有助于行政機關的自我監(jiān)督，有利于減少訴訟的發(fā)生；行政復議后，若行政機關仍維持原來決定的，當事人有權向社會法院提出訴訟?！?8〕［德］奧托?E.克拉斯尼：《德國社會保險法律爭議的解決》，《社會保障研究》2006年第1期。

四、社會保險費征繳關系：社會保險費征繳機構與用人單位、勞動者之間的公法關系

（一）社會保險費征繳關系的主體：社會保險費征繳機構與用人單位、勞動者

1.勞動者在社會保險費征繳關系中的雙重身份

在社會保險中，用人單位基于與勞動者之間的勞動關系，依法負有為勞動者辦理社會保險登記、及時足額繳納社會保險費以及代扣代繳社會保險費等義務。用人單位在履行這些法定義務的過程中，與社會保險費征繳機構之間形成了社會保險費征繳關系。社會保險費征繳關系已經(jīng)擺脫了社會保險關系而成為一種獨立的公法關系，社會保險機構是征收權利人，用人單位和勞動者是繳費義務人。勞動者在社會保險費征繳關系中具有兩個身份：一是當事人，其是自己所承擔的那部分社會保險費的義務人；二是第三人，其是用人單位作為義務人的社會保險費征繳關系中的第三人，擁有監(jiān)督權。但是，無論是作為義務人還是第三人，勞動者與用人單位之間都無社會保險費征繳關系。此外，勞動者作為繳費義務人，其義務由用人單位代為履行，勞動者的法律主體地位也在弱化，如果用人單位沒有為勞動者履行代扣代繳義務，那么違法責任的承擔主體也是用人單位而不是勞動者。保費繳納之通知、保費滯納之催收、強制征收之相對人等，通常均系對雇主行之，而非對被保險人行之?！?9〕參見陳美杏：《日本健康保險法之研究》，臺灣政治大學法律系1997年碩士學位論文，第59頁。在德國，雇主是一般社會保險費的債務人，繳費義務也是雇主應履行的義務，不管該費用最終承擔主體是誰，同時也應承擔因此而可能導致的強制措施。〔60〕參見林海權：《社會保險法律關系分析》，中國人民大學2007年博士學位論文，第106～107頁。

2.勞動者對用人單位無參保繳費請求權

有學者認為，用人單位的登記繳費義務不僅僅是其承擔的公法上的義務，也是對勞動者承擔的勞動合同義務，若用人單位未履行登記繳費義務，則勞動者可根據(jù)勞動合同請求承擔違約責任。同時，用人單位承擔的公法上的義務屬于侵權法上的“保護性法律”，若因雇主未履行以上義務給勞動者造成損失的，則可據(jù)民法侵權行為的有關規(guī)定請求賠償。〔61〕同上注，第106頁。勞動者與用人單位之間存在的社會保險關系，是一種公私法性質兼具的法律關系。勞動者對用人單位應當具有繳納社會保險費的請求權，即請求雇主為其辦理社會保險登記、申報和繳納保險費?！?2〕同前注〔33〕，扈春海文，第138頁。

但是，勞動者與用人單位之間并未實質上形成社會保險登記繳費關系，勞動者對用人單位無參保繳費請求權，理由有四：（1）用人單位的參保繳費義務源于社會保險法的強制性規(guī)定，而不是勞動合同。勞動合同中不得就用人單位為勞動者辦理社會保險及負擔社會保險費事項作出有別于法律的規(guī)定，如有此約定，該約定無效。（2）社會保險法要求用人單位為勞動者參保繳費，的確是關于用人單位與勞動者關系的規(guī)定，但是社會保險法所規(guī)定的權利義務并不存在于用人單位與勞動者之間，而是存在于用人單位與國家之間，用人單位所負擔的登記繳費義務不是對勞動者的義務，而是對國家負有為勞動者登記繳費的義務。正如兒童權益保護法所規(guī)定的權利義務并不存在于兒童與保護人之間，而存在于保護人與國家之間，保護人所負的不是對兒童的義務，而是對國家負有使兒童就學的義務?！?3〕參見［日］美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第130頁。（3）社會保險登記繳費關系是公法關系，而不是公私法性質兼具的法律關系。依健康保險法，作為保險人的健康保險合作社或國家與被保險人之間所發(fā)生的保險關系，不是根據(jù)契約而發(fā)生的關系，而是不受當事人的意思拘束，由法律之力而生的關系。所以那全體是公法關系，而不能謂混合的法律關系?！?4〕同上注，第157頁。勞動者與用人單位之間仍然存在登記繳費關系的理論觀點及其制度實踐會將社會保險之保障“私權化”，未能給予受雇勞工充分的社會保險保障，等同于容許投保單位“觀望”是否為其員工投保?！?5〕同前注〔34〕，孫迺翊文，第39頁。（4）社會保險登記繳費私法關系化也不符合社會保險法和勞動爭議調解仲裁法的規(guī)定。社會保險繳費法律關系具有社會性、強制性、法定性等特點，當事人不能任意處分自己的權利義務。勞動者不是社會保險登記繳費關系的權利人，自無權利可拋棄，也無權免除雇主的義務。

（二）社會保險費征繳關系的法理基礎：保護照顧及風險承擔的社會化

1.用人單位保護照顧義務的社會化

在勞動關系中，雇主對勞動者負有保護照顧義務?！?6〕參見黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學出版社2003年版，第177～180頁。雇主對勞動者的保護照顧義務是基于勞動關系，雇主為勞動者繳納社會保險費的義務卻非直接源于確立勞動關系的勞動合同，而是基于社會保險法的特別規(guī)定。在社會保險中，將勞動生活中許多難解的問題，包括勞工的健康照顧、就業(yè)、殘疾、老年照顧等，由勞雇之間的勞動關系間抽離出來，減輕了勞動關系的負擔，而“外化”到社會法的領域，由社會保險機制來解決?！?7〕參見蔡維音：《勞工保險中之“保險原則”——從勞保事故之認定談起》，《月旦法學教室》2006年第48期?；诖?，雇主在勞動法中所負擔的某些保護照顧義務經(jīng)由社會化途徑而外化為登記繳費的法定義務。雇主的參保繳費義務屬于公法上的給付義務，而非勞動契約義務。〔68〕同前注〔33〕，扈春海文，第88頁。

2.損害賠償風險分擔的社會化

社會保險的實質是“將勞動損害賠償轉變成一種強制分擔危險的保險制度”，〔69〕同前注〔66〕，黃越欽書，第6頁。與私人保險一樣遵循著風險分擔的基本原理?！?0〕See Robert M.Ball,Social Security-Today and Tomorrow,Columbia University Press,1978,p.11.社會保險將勞動風險下由用人單位基于保護照顧義務所承擔的損害賠償責任轉化為投保繳費的法定義務，若用人單位履行投保繳費義務，則其原本應承擔的勞動損害賠償責任轉由社會保險機構負擔，即由社會保險給付替代民事?lián)p害賠償。因此，用人單位的投保繳費是有回報的，其因投保繳費而得以豁免相應的因照顧保護義務所引發(fā)的損害賠償責任，勞動損害風險由社會保險予以承擔。

（三）勞動者監(jiān)督權的制度實現(xiàn)

由于勞動者不是社會保險費征繳關系的法律主體，所以《社會保險法》第83條規(guī)定勞動者對社會保險經(jīng)辦機構不依法辦理社會保險登記、核定社會保險費，可以申請行政復議或者提起行政訴訟，以及勞動者與用人單位發(fā)生社會保險爭議，可以申請調解、仲裁，提起訴訟的規(guī)定并無法理依據(jù)。相反，該法第4條將勞動者視為社會保險費征繳關系的第三人而賦予其監(jiān)督權，則符合社會保險費征繳關系的制度原理。根據(jù)該條，勞動者有權查詢繳費記錄、個人權益記錄、要求社會保險經(jīng)辦機構提供社會保險咨詢等相關服務、有權監(jiān)督本單位為其繳費的情況。是故，當務之急是在《社會保險法》第82條的投訴、舉報等常規(guī)性舉措外，還應有進一步的制度設計，確保勞動者監(jiān)督權得以實現(xiàn)。

首先，社會保險關系主體的認定與社會保險費數(shù)額的確定是基于兩個不同法律關系而生的問題。前者是確定是否存在社會保險關系的問題，資格認定糾紛是基于社會保險關系所生的爭議，而不是基于社會保險費征繳關系所生的爭議；后者則屬于社會保險費征繳關系的問題，勞動者作為社會保險費征繳關系的第三人，并不享有對用人單位和社會保險費征收機構的請求權，但擁有監(jiān)督權。

其次，社會保險關系主體的認定糾紛是基于社會保險關系所生之爭議，是勞動者與社會保險機構之間是否存在社會保險關系的確定糾紛，屬于行政爭議。前面已經(jīng)闡釋，我國應建立專門的社會保險關系確立糾紛處理機制，通過有效的行政程序和行政訴訟程序，當用人單位怠于為勞動者參保繳費，勞動者可向社會保險機構投訴舉報，由社會保險機構徑行追繳保險費，并追溯自勞動關系發(fā)生之日建立社會保險關系。

最后，社會保險費的數(shù)額及其核定糾紛是基于社會保險費征繳關系所生之爭議，勞動者只能作為第三人行使監(jiān)督權，而不享有直接請求權。社會保險費征繳機構在社會保險登記和社會保險費征繳過程中做出的行政行為，如社會保險資格的認定、社會保險費數(shù)額的確定和估算等，作為行政行為相對人的用人單位對此擁有直接的請求權。但是，勞動者在社會保險登記征繳關系中處于第三人的地位，只能作為具有一定利害關系的第三人行使監(jiān)督權。若勞動者認為用人單位的繳費或社會保險費的核定存在問題，可向社會保險費征收機關投訴舉報，由社會保險費征收機構作出決定，勞動者對行政決定不服的，可依據(jù)2017年修改的《行政訴訟法》第12條第6項“申請行政機關履行保護人身權、財產(chǎn)權等合法權益的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的”的規(guī)定，提起行政復議或行政訴訟。

（四）用人單位未依法繳費是否構成社會保險待遇給付的抗辯事由

《社會保險法》第41條第1款和《工傷保險條例》第62條第2款都規(guī)定，職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費，發(fā)生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇，這實際上是社會保險給付抗辯權的法律規(guī)定。有學者從債的原理為這種抗辯權進行理論解析。根據(jù)債之理論，社會保險關系成立，債即形成，主體的權利義務即已產(chǎn)生，但社會保險人的待遇給付義務應是被保險人及時足額繳納保費的對價，社會保險人可以欠繳保費對抗被保險人的社會保險待遇請求權。一言以蔽之，用人單位或被保險人的欠繳保費行為并不影響社會保險關系的成立，社會保險人也不得以此終止社會保險關系，但可以拒絕社會保險給付，直至其補足保費為止。由于欠繳保費期間社會保險關系仍然存在，所以在用人單位或被保險人補足保費之后，欠繳期間的社會保險給付應當恢復給付，當然，社會保險人有權借欠繳罰款及滯納金作為催繳手段。把保費的欠繳行為作為社會保險人延緩給付的理由，正是社會保險權利義務對價性原則的體現(xiàn)?！?1〕同前注〔38〕，李秀鳳文。

但是，這種將用人單位未依法繳費構成有效抗辯的觀點是錯誤的，只有勞動者應當承擔的繳費義務沒有履行才屬于真正的抗辯事由。若是用人單位未繳納其應當承擔的社會保險費，此時其違反的是社會保險費征繳關系中的法定義務，應承擔補繳社會保險費并予以行政處罰。但是，作為投保人的用人單位只是社會保險關系的第三人，不能因其違反法定義務而影響社會保險的給付。社會保險關系乃存在于保險人與被保險人之間，投保單位不是社會保險關系的當事人，其所負擔的保費繳納義務、通知義務等乃是基于法律規(guī)定的單純對國家負擔的行為義務，故而不宜以商業(yè)保險邏輯來規(guī)范社會保險法律關系，將投保單位視為要保人，逕以其欠繳保費推導出被保險人徑予退保之結果?！?2〕同前注〔26〕，蔡維音書，第146～147頁。若是勞動者應承擔的繳費義務未履行，作為社會保險關系的法律主體，勞動者義務未履行會產(chǎn)生社會保險關系的抗辯權，社會保險機構可暫時拒付相應的社會保險，待用人單位完成代扣代繳或勞動者親自完成義務后再繼續(xù)履行社會保險給付。例如，我國臺灣地區(qū)所謂“勞工保險條例”第17條第3項規(guī)定：“保險人于訴追之日起，在保險費及滯納金未繳清前，暫行拒絕給付。但被保險人應繳部分之保險費已扣繳或繳納于投保單位者，不在此限?！贝隧椓⒎ɡ齾^(qū)分被保險人與投保單位之繳費義務，若被保險人應繳保費已扣繳或繳納于投保單位，履行其社會保險法律關系上的義務，保險人即不得僅因投保單位延遲繳費而暫行拒絕給付，當然亦不得徑予退保?！?3〕同前注〔34〕，孫迺翊文。用人單位的繳費義務與社會保險給付并不構成對待給付關系。私人保險需要建立儲備金來應對未來的給付義務，而強制性的社會保險則可依賴未來的繳費，能夠通過平衡未來的給付與收入以確保社會給付。〔74〕同前注〔70〕，Robert M.Ball書，第290頁。

五、用人單位違反登記繳費義務的法律責任：補繳社會保險費還是損害賠償

（一）用人單位違反法定義務的兩種類型

在強制性社會保險中，勞動者履行的繳費義務由用人單位代扣代繳，因而勞動者基本上沒有違反義務之說。用人單位違反法定義務主要有兩種類型：一是未履行登記繳費義務，具體表現(xiàn)為：（1）未在用工之日起30天內為勞動者辦理社會保險手續(xù)；（2）未依法履行繳費義務，包括拖欠社會保險費、未按法定工資基數(shù)與比例足額繳費等。二是未給付法定應承擔的因工傷發(fā)生的費用。根據(jù)《社會保險法》第39條之規(guī)定，因工傷發(fā)生的療工傷期間的工資福利、五級與六級傷殘職工按月領取的傷殘津貼、終止或解除勞動合同時應當享受的一次性傷殘就業(yè)補助金，按照國家規(guī)定由用人單位支付。

（二）用人單位未依法登記參保的法律責任：補繳社會保險費還是損害賠償

1.處理用人單位未依法登記參保的兩種制度模式

在行政處罰之外，用人單位違法未登記參保的處理模式有兩種：一種是空窗期不能補繳的損害賠償模式。行政契約說與形成性處分說理論一般采此模式。照此處理模式，社會保險關系自登記之日起算，未登記參保期間則因無社會保險關系而不能補繳，社會保險機構也不能徑行追繳保費。勞動者在空窗期所受到的損失由用人單位承擔。我國臺灣地區(qū)所謂的“勞工保險條例”即采此制度模式，由雇主承擔此期間的損失，并處應負擔之保險費金額二倍的罰款；另一種是補繳社會保險費模式。法定之債的自動發(fā)生主義和確認性行政行為理論一般采此模式。在該兩種理論模式下，勞動者與社會保險機構的社會保險關系自勞動關系形成之日起產(chǎn)生，縱使雇主未為勞動者參保繳費，其法律效果僅為繳費義務之違反，雇主自然得需要補繳社會保險費。德國采此模式。

2.我國社會保險法應采補繳社會保險費的制度模式

其一，現(xiàn)行法律規(guī)定“責令限期改正”實質上包含了追繳社會保險費的法律責任形式。根據(jù)《社會保險法》第84條的規(guī)定，用人單位不辦理社會保險登記的，由社會保險行政部門責令限期改正；逾期不改正的，對用人單位處應繳社會保險費數(shù)額一倍以上三倍以下的罰款，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處500元以上3 000元以下的罰款?！渡鐣ｋU費征繳暫行條例》第23條規(guī)定，繳費單位未按照規(guī)定辦理社會保險登記、變更登記或者注銷登記，或者未按照規(guī)定申報應繳納的社會保險費數(shù)額的，由勞動保障行政部門責令限期改正。也就是說，用人單位應改正其未登記參保行為，補繳自勞動關系產(chǎn)生以來的社會保險費。

其二，責令改正不是獨立的法律責任形式，需要明確規(guī)定補繳社會保險費的法律責任。根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，實施行政處罰的行政機關必須同時責令被處罰人糾正違法行為。責令改正屬于命令性行政行為，系行政主體命令行政相對人改正違反行政管理秩序行為的行政行為，它并不直接形成相對人的權利與義務，但它為相對人權利與義務的形成創(chuàng)設了前提。由此，責令改正并沒有自動形成社會保險法律關系，而是命令用人單位去登記參保形成社會保險關系。我國社會保險法應采確認性行政處分說，未登記參保期間應當經(jīng)由確認程序來確認勞動者與社會保險機構之間存在社會保險關系，經(jīng)由行政確認后即可徑行追繳保費，這種行政確認既可以是社會保險機構主動為之，也可以是勞動者申請確認。

其三，應當取消損害賠償?shù)姆韶熑涡问健，F(xiàn)行法律責任制度中責令改正與損害賠償同時并存，用人單位即便改正了也得承擔損害賠償責任。根據(jù)《工傷保險條例》第62條的規(guī)定，用人單位一方面要補繳應當繳納的工傷保險費，同時還要按照條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。這種雙重責任制度有違社會保險之本質，社會保險機構收取了社會保險費卻不承擔社會保險給付義務，用人單位補繳了社會保險費卻還得繼續(xù)承擔損害賠償責任。雙重責任之規(guī)定缺少法理依據(jù)，若能追繳保險費，則肯認投保行為，甚至核發(fā)保險憑證之前，已有一定的法律關系存在，否則，無從解釋何以保險人得追繳保險費?！?5〕同前注〔40〕，沈政雄文，第121頁。按照確認性行政處分說，勞動者經(jīng)由行政確認程序，社會保險關系可以回溯到勞動關系發(fā)生之日，勞動者沒有空窗期，因而實質上并無損失，自然也就無需規(guī)定損害賠償。而作為違法主體的用人單位，則需要承擔補繳社會保險費并加上行政處罰。如此一來，勞動者與用人單位之間也就不會發(fā)生未參保繳費糾紛了。

（三）用人單位未依法繳費的法律責任：補繳、損害賠償還是先行給付

1.處理用人單位未依法繳納社會保險費的兩種制度模式

在行政處罰之外，用人單位未依法繳納社會保險費的處理模式有兩種：一是補繳社會保險費。大多數(shù)國家或地區(qū)采此制度模式。因為此時社會保險關系已建立，縱使被保險人之雇主未繳納社會保險費，其法律效果僅為雇主繳費義務的違反，并不影響被保險人之權利。二是損害賠償，用人單位不能補繳保費，勞動者因此所受損失由用人單位予以賠償。我國臺灣地區(qū)所謂“勞工保險條例”采此模式，根據(jù)該法第72條之規(guī)定，投保單位違背本條例規(guī)定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發(fā)生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處以二倍罰鍰，并追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。

2.我國現(xiàn)行制度模式是補繳社會保險費與損害賠償相結合

針對用人單位未依法繳納社會保險費，我國現(xiàn)行社會保險法律制度采用補繳社會保險費與損害賠償相結合的制度模式，并在工傷保險中增加了先行給付制度?！渡鐣ｋU法》第86條、《社會保險費征繳暫行條例》第27條規(guī)定了補繳社會保險費與行政處罰制度，《社會保險法》第41條規(guī)定了損害賠償與先行給付制度。根據(jù)《社會保險法》第41條的規(guī)定，職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費，發(fā)生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇。用人單位不支付的，從工傷保險基金中先行支付。從工傷保險基金中先行支付的工傷保險待遇應當由用人單位償還。用人單位不償還的，社會保險經(jīng)辦機構可以依法追償。

3.我國社會保險法應采補繳社會保險費模式

其一，補繳社會保險費是用人單位未履行公法義務本應承擔的法律后果。社會保險費征繳關系屬于公法關系，社會保險費征收機構有明確的強制征收權力。因此，因公權力征收不上來社會保險費的問題宜用公法手段來解決，包括履行公法之債，并對違法行為人施以公法上的行政處罰。

其二，應該取消損害賠償責任。勞動者在用人單位未依法繳納社會保險費期間發(fā)生社會保險事故的，應由社會保險機構給付社會保險待遇。一種習以為常的觀點是：若用人單位履行法定繳費義務，則原本由其承擔的勞動損害賠償責任將分擔給社會，由社會保險給付取代民事賠償；若用人單位未能履行法定繳費義務，則應回歸勞動損害賠償責任，由用人單位賠償勞動者的社會保險待遇損失。這種觀點是社會保險法中設置損害賠償責任的理論依據(jù)，但細加分析可知此理論依據(jù)存在問題，它混淆了社會保險關系與社會保險費征繳關系，將兩者混合起來作為一個法律關系看待了。其實，這是兩個相互獨立的社會關系，社會保險費征繳關系不能決定社會保險關系之有無。社會保險機構是否支付社會保險給付取決于社會保險關系是否有效形成，而非取決于用人單位在社會保險費征繳關系中是否繳納了社會保險費。用人單位已經(jīng)辦理社會保險登記，即便未依法繳納社會保險費，此時勞動者與社會保險機構之間的社會保險關系已經(jīng)有效建立，勞動者若發(fā)生社會保險事故，理應由社會保險機構支付社會保險待遇，而不能轉由用人單位承擔損害賠償責任。試想一下，如果連國家公權力機構都無法按照法定的職權去收取社會保險費，又如何能將公權不履職后的后遺癥交由私權爭議處理，進而奢望本就處于相對弱勢地位的勞動者通過勞動仲裁或訴訟的方式去獲得損害賠償呢？

其三，用人單位未依法繳納社會保險費不是社會保險機構不支付社會保險給付的抗辯事由。社會保險關系與社會保險登記繳費關系作為兩個獨立的社會關系，用人單位拖欠社會保險費并不構成社會保險待遇給付的抗辯事由。只有勞動者支付的社會保險費與社會保險機構的給付義務之間構成對待給付，兩者之間存在給付抗辯權，而用人單位繳納社會保險費屬于履行社會保險費征繳關系中的法定義務，其與社會保險給付之間沒有對待給付關系，因而也就不存在抗辯權問題，用人單位未依法繳納社會保險費不能構成社會保險給付的抗辯事由。

其四，取消建立在損害賠償基礎上的先行給付制度。有學者認為，用人單位違反參保繳費義務，既違反了征繳管理中的繳費義務，更侵犯了被保險人的合法權益，如果僅采取追繳保費、滯納金的行政手段，那么追究的只是行政責任，同時還應當建立一種侵權責任追究機制，以補償被保險人受損的利益。為此，可以在醫(yī)療、失業(yè)、工傷、生育等社會保險立法中導入代位求償制度，規(guī)定法定范圍內的被保險人，因用人單位繳費問題而無法享受保險待遇時，得以向保險行政請求保險給付，保險行政應當按正常繳費核定其給付標準，并在被保險人補繳保費和簽署權利轉讓協(xié)議后實施給付。保險行政實施給付后，得以給付額為限，向用人單位追償，若協(xié)商追償不成，得以被保險人名義向用人單位提起民事訴訟?！?6〕參見方樂華：《論社會保險行政的民事性質——兼論社會保險費征繳中運用民事手段的合理性》，《內蒙古社會科學》（漢文版）2005年第3期。先行給付制度建立于民事?lián)p害賠償責任的基礎之上，未區(qū)分社會保險關系與社會保險費征繳關系，把本來就應由社會保險機構承擔的社會保險給付轉由社會保險機構代為先行給付，然后再向用人單位追償。這實屬多此一舉，無端產(chǎn)生了多個程序而致諸多糾紛，還不如社會保險機構直接給付社會保險待遇并追繳社會保險費。

其五，勞動者應通過行政途徑與行政訴訟等方式來行使社會保險費繳納的監(jiān)督權限。勞動者不是社會保險費征繳關系的當事人，不能直接向用人單位行使請求權，勞動者與用人單位本不應該存在社會保險待遇和社會保險費繳費爭議。勞動者監(jiān)督權的制度實現(xiàn)前已述及，勞動爭議仲裁機構和法院不宜再將繳納社保爭議納入受案范圍，甚至不宜再將補辦社保手續(xù)爭議、辦理社保登記并補繳社保爭議等涉及社保辦理爭議的案件納入受案范圍，而應告知爭議主體通過行政路徑解決?！?7〕同前注〔1〕，胡大武、羅恒文。

（四）用人單位違反法定給付義務的法律責任：侵權損害賠償

工傷保險法律制度中用人單位承擔一部分因工傷發(fā)生的費用，這是用人單位基于勞動關系而對勞動者負有照顧保護義務的制度化體現(xiàn)。出現(xiàn)社會化的工傷保險制度之前，工傷事故實行的是無過錯的侵權損害賠償責任，實行社會化的工傷保險制度之后，原來由用人單位承擔的大部分損害賠償責任通過工傷保險費的方式外部化由工傷保險基金承擔，但是仍然有一部分損害賠償責任沒有外部化而繼續(xù)由用人單位負擔，在工傷保險制度中體現(xiàn)為用人單位的法定給付義務。工傷保險中用人單位承擔的工傷待遇是用人單位承擔的法定義務，這些待遇支付事項并不屬于社會保險待遇?！?8〕同前注〔3〕，周國良文。因此，工傷保險制度中由用人單位承擔的那部分法定義務是原本由用人單位承擔的無過錯損害賠償責任的轉化形式，本質上仍屬于雇主責任制。如果用人單位不承擔這種法定義務，當然屬于侵權損害賠償責任，但這種侵權責任的承擔不是基于社會保險關系，而是基于勞動關系，因而屬于勞動爭議，而不是社會保險爭議。當然，我國現(xiàn)行工傷保險制度采取工傷保險基金與用人單位分擔工傷風險的制度模式，用人單位既要繳納工傷保險費，又要承擔工傷待遇給付，這種雙重負擔有悖于工傷保險的充分社會化原理，未來應該予以完善。

六、結論：社會保險勞動爭議是個偽命題

經(jīng)由《勞動法》《勞動合同法》《社會保險法》的三次法律調整，我國社會保險已逐漸從作為勞動基準的社會保險、作為勞動合同的社會保險演化為真正獨立意義的社會保險，社會保險關系從勞動關系中分離出來，不再是勞動者與用人單位之間的私法關系，而是勞動者與社會保險機構之間的公法關系。與此同步演化的是，作為社會保險附隨關系的社會保險費征繳關系也逐漸從社會保險關系中分離出來，在社保稅征改革背景下兩者并駕齊驅，都屬于公法關系，具有關聯(lián)性，主導性的社會保險關系可以決定社會保險費征繳關系之有無，但是作為附隨性的社會保險費征繳關系不能決定社會保險關系之存否。但遺憾的是，目前理論界和實務界并未把這兩個關系獨立開來，而是用抽象意義上的社會保險關系來指代社會保險法上的所有社會關系，認為社會保險關系是具有多個主體、多種社會關系的社會關系，進而認為勞動者與用人單位之間存在社會保險關系，從而在立法中規(guī)定了社會保險勞動爭議，在實踐中出現(xiàn)了大量的社會保險費繳納爭議和社會保險待遇爭議。這種將社會保險關系與社會保險費征繳關系混同為同一法律關系而加以亂燉的理論與實踐無疑是存在問題的，它違反了法律關系的基本理論，背離了社會保險的本質屬性，不符合社會保險法的制度原理。

社會保險勞動爭議是個偽命題，勞動者與用人單位之間并不存在社會保險關系，兩者不存在社會保險待遇爭議。社會保險關系是勞動者與社會保險經(jīng)辦機構之間的一種強制保險關系，用人單位不是社會保險法律關系的法律主體。勞動者與用人單位不會基于社會保險關系而產(chǎn)生社會保險權利義務，因而也不會出現(xiàn)社會保險待遇爭議。即便現(xiàn)行《工傷保險條例》規(guī)定用人單位也承擔部分給付義務，基于用人單位承擔的給付義務發(fā)生的爭議也不是社會保險待遇爭議，而是屬于侵權損害賠償責任，不是真正意義上的社會保險爭議。社會保險關系應當采用確認性行政處分說，社會保險關系產(chǎn)生之日可以回溯到勞動關系發(fā)生之日。如果用人單位沒有依法及時為勞動者參保繳費，勞動者可以向社會保險機構提出確認社會保險關系的請求，由社會保險機構徑行追繳保險費，并追溯至合于投保條件之日建立社會保險關系。勞動者對社會保險行政決定不服的，可以提起行政復議和行政訴訟。由此，勞動者與用人單位也不會出現(xiàn)因空窗期損失所引發(fā)的勞動爭議。

社會保險勞動爭議是個偽命題，勞動者與用人單位之間并不存在社會保險費征繳關系，兩者不存在社會保險繳費爭議。社會保險費征繳關系是社會保險費征收機構與用人單位、勞動者之間的公法關系。用人單位所負擔的登記繳費義務僅僅是針對社會保險費征收機關所負擔的公法義務，而不是針對勞動者的私法義務。勞動者不是用人單位作為繳費義務人的社會保險費征繳關系的法律主體，其作為第三人不直接享有對用人單位的請求權，而是擁有監(jiān)督權。勞動者與用人單位之間不應存在社會保險繳費爭議。若勞動者認為用人單位的繳費或者社會保險費的核定存在問題，可向社會保險費征收機關投訴舉報，由社會保險費征繳機關作出決定，若勞動者對此行政決定不服，可提起行政復議或行政訴訟。

社會保險勞動爭議是個偽命題，用人單位違反法定義務，沒有依法履行參保繳費義務，除了行政處罰之外，還應當補繳社會保險費，但應取消損害賠償責任。按照確認性行政處分說，勞動者經(jīng)由行政確認程序，社會保險關系可以回溯至勞動關系發(fā)生之日，勞動者實質上并沒有空窗期，故而不需要規(guī)定損害賠償。勞動者在用人單位未依法繳納社會保險費期間發(fā)生社會保險事故的，社會保險機構應當給付社會保險待遇。用人單位承擔的社會保險費屬于社會保險費征繳關系的法定義務，其不是社會保險給付的對待給付，并不構成社會保險給付的抗辯事由。