●張瓊文

我國當(dāng)前習(xí)慣法研究多為實證研究和對策研究，包括對習(xí)慣法歷史演變的探尋、對各地方習(xí)慣法的記錄與整理、對習(xí)慣法與國家法各自社會作用的定位。但是，“何為習(xí)慣法”這一前提性概念問題卻沒有得到應(yīng)有的重視，目前的習(xí)慣法研究大多基于不嚴格的習(xí)慣法概念。陳景輝教授在《法學(xué)》2018年第1期發(fā)表了《“習(xí)慣法”是法律嗎？》一文（以下簡稱陳文），尖銳地批評了學(xué)界通行的習(xí)慣法概念，該概念錯把本屬于其他范疇的規(guī)范視為習(xí)慣法；而按照嚴格的習(xí)慣法概念標準，習(xí)慣法不可能存在，因此“習(xí)慣法”不是一個有效概念?！?〕參見陳景輝：《“習(xí)慣法”是法律嗎？》，《法學(xué)》2018年第1期。該文是國內(nèi)對習(xí)慣法嚴格概念的一次重要探索，其方法和命題都具有示范意義。本文認可陳文對通行習(xí)慣法概念的批評，但指出按照嚴格習(xí)慣法概念，仍至少可能存在著兩種習(xí)慣法，即作為其他法律類型效力來源的習(xí)慣法和作為獨立法律類型的習(xí)慣法，分別稱之為習(xí)慣法I和習(xí)慣法II。這一結(jié)論雖然將習(xí)慣法限縮到相對狹窄的范圍內(nèi)，但證立了習(xí)慣法是存在的，再次恢復(fù)了“習(xí)慣法”這一經(jīng)典概念的有效性。

一、陳文對通行習(xí)慣法概念的批評

陳文的習(xí)慣法不存在論建立在對通行習(xí)慣法概念的批評之上。下面在簡要介紹通行習(xí)慣法概念基本學(xué)說的基礎(chǔ)上，概括陳文提出的四個批評及其由此得出的“習(xí)慣法不存在”之結(jié)論。

（一）通行習(xí)慣法概念及其基本學(xué)說類型

通行的習(xí)慣法概念分為兩種具體學(xué)說：“國家認可說”和“非國家認可說”。國家認可說認為，習(xí)慣以法律的方式發(fā)揮指引行為作用即成為習(xí)慣法。有人定義如下，習(xí)慣法是由國家認可而具有法律效力的習(xí)慣或慣例，即習(xí)慣或通過立法機關(guān)的立法程序認可而成為法，或通過法官在判決中認可而成為法?！?〕參見孫國華主編：《中華法學(xué)大辭典?法理學(xué)卷》，中國檢察出版社1997年版，第452頁?！皩懭肓⒎ā焙停ㄔ趯嵭信欣ㄖ贫鹊膰抑校皩懭肱欣笔恰罢J可”的兩種途徑，習(xí)慣通過這兩種途徑擁有法律地位，按照法律方式發(fā)揮其指引行為的作用。

非國家認可說認為，習(xí)慣不必以法律的方式發(fā)揮規(guī)范性指引作用，其只要與法律分享指引行為這一作用就可以成為習(xí)慣法。其下大致包括兩類觀點：（1）依賴權(quán)威社會組織的習(xí)慣法。即習(xí)慣法是獨立于國家法律之外，由某種權(quán)威社會組織頒布的行為規(guī)范總和?！?〕參見高其才：《中國的習(xí)慣法初探》，《政治與法律》1993年第2期。例如，足球協(xié)會作為一種權(quán)威社會組織制定的規(guī)章條例。（2）不依賴權(quán)威社會組織的習(xí)慣法，即習(xí)慣法等于民間規(guī)范，是在公民長期生活過程中逐漸形成的一套地方性規(guī)范?！?〕參見喻中：《論習(xí)慣法的誕生》，《政法論叢》2008年第5期。這兩種觀點的不同在于，前者依賴于足協(xié)這樣的社會權(quán)威，而后者不依賴于社會權(quán)威；其共同點在于，在該習(xí)慣法的定義中都找不到國家的影子，習(xí)慣法得以成立無需借助立法、司法、行政等方式的“認可”。

兩種學(xué)說分享著一個共同的前提：習(xí)慣法的產(chǎn)生有賴于習(xí)慣和法律發(fā)生某種聯(lián)系。這種聯(lián)系要么體現(xiàn)為法律對習(xí)慣的“認可”，要么體現(xiàn)為法律與習(xí)慣分享共同屬性（均具有指引行為的作用）。陳文認為，這兩種聯(lián)系只會將其他范疇的規(guī)范誤認為習(xí)慣法，這種通行概念是極其不嚴格的，由此出發(fā)反而可能推出習(xí)慣法不存在的結(jié)論。

（二）陳文對通行習(xí)慣法概念的批評

陳文的批評大致可以總結(jié)為以下四個方面：第一，習(xí)慣并非習(xí)慣法。雖然習(xí)慣法本質(zhì)上帶有習(xí)慣的要素，但是并非所有的習(xí)慣都是習(xí)慣法，習(xí)慣必須經(jīng)過實在法體系的檢驗才能夠成為法律?！?〕同前注〔1〕，陳景輝文。陳文列舉了結(jié)婚送紅包的民間習(xí)慣，其顯然不是法律。這也說明非國家認可說的失敗，習(xí)慣與法律分享指引行為這一共同屬性，并不能得出習(xí)慣是法律的結(jié)論，這是基本的邏輯要求。

第二，某些民間習(xí)慣雖然與法律產(chǎn)生了“關(guān)聯(lián)”，但也不會成為法律，仍然是習(xí)慣?！?〕同前注〔1〕，陳景輝文。陳文以《民法總則》第10條“法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣”來說明這一點。這一“授權(quán)性條款”允許法官適用習(xí)慣，但是習(xí)慣并不因此成為法律的一部分。這就像法律也會要求法官在數(shù)罪并罰時運用算數(shù)規(guī)則去計算刑期，卻并不會使算數(shù)規(guī)則變成法律一樣?！?〕See Matthew Kramer,Why the Axioms and Theorems of Arithmetic are not Legal Norms,Oxford Journal of Legal Studies,vol.27,No.3 （2007）,pp.550-560.參見［英］約瑟夫?拉茲：《權(quán)威、法律和道德》，劉葉深譯，《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》2002年第2期，北京大學(xué)出版社2008年版，第65～70頁。這對非國家認可說而言，無疑是第二次打擊。

第三，被“認可”成為法律的習(xí)慣也不是習(xí)慣法，而是屬于其他法律類型。陳文探討了習(xí)慣成為法律的兩種方式：立法和判決?！?〕同前注〔1〕，陳景輝文。法律類型是依靠其淵源來判定的，無論其內(nèi)容為何，只要其來自立法和判決這兩種淵源，只會成為立法〔9〕“立法”在本文中有時用作動詞，有時用作名詞，根據(jù)語境不難判斷。我們放棄了“制定法”這一用法，因為習(xí)慣法也可以成文化，也可以是“制定法”。詳見二（一）中的論述。和判例法，不可能產(chǎn)生習(xí)慣法這一獨立的法律類型。這從根本上否定了國家認可說，即經(jīng)過國家“認可”的習(xí)慣只能成為其他法律類型，根本沒有習(xí)慣法的立錐之地。

第四，習(xí)慣法不但在法律類型中找不到自己的位置，而且習(xí)慣本身的屬性（陳文稱其具有“事實性”）也與法律的規(guī)范性屬性相沖突，這就使得習(xí)慣和法律不能相容，從而在根本層次上消滅了習(xí)慣法存在的可能性?！?0〕同前注〔1〕，陳景輝文。此觀點總結(jié)自陳文，其中有很多地方需要進一步澄清，才能表示贊成與反對。具體澄清參見下文三（五）、四（三）。

可以把陳文對通行習(xí)慣法概念的批評為兩個：“分類學(xué)批評”（批評一至三）和“性質(zhì)沖突批評”（批評四）。前者從法的分類的角度出發(fā)論證習(xí)慣法是一個無效的“偽概念”，因為習(xí)慣要么被法律拒之門外從而不成其為法律，要么在進入法律之門的瞬間就被其他法律類型所吸收?！靶再|(zhì)沖突批評”意在切斷習(xí)慣與法律發(fā)生聯(lián)系的可能，讓“習(xí)慣”與“法”不可能構(gòu)成一個有效的組合詞。綜上所述，通行的不嚴格習(xí)慣法概念所認為的“習(xí)慣法”根本就不是習(xí)慣法，似乎已經(jīng)很難找到習(xí)慣法存在的空間，陳文由此得出了習(xí)慣法不存在的結(jié)論。

二、嚴格習(xí)慣法概念的三個標準

陳文指出了通行習(xí)慣法概念的不嚴格性，這一批評也隱含了一種嚴格的習(xí)慣法概念。陳文雖然多次運用其嚴格習(xí)慣法概念，并得出習(xí)慣法不存在的結(jié)論，但該文并未系統(tǒng)闡釋嚴格習(xí)慣法概念應(yīng)該包含的內(nèi)容。欲證明習(xí)慣法是存在的，有必要系統(tǒng)提出嚴格習(xí)慣法概念應(yīng)該包含的標準。以陳文的觀點為基礎(chǔ)，本文認為嚴格習(xí)慣法概念應(yīng)該包括以下三個標準：法律權(quán)威性標準、獨立于其他法律類型標準和習(xí)慣特有規(guī)范性標準。其中標準一確保習(xí)慣法具有法律的屬性，實現(xiàn)了習(xí)慣法與法律外要素的界分，標準二用于實現(xiàn)習(xí)慣法與其他法律類型的界分，標準三確保習(xí)慣法具有習(xí)慣的屬性。最后是對設(shè)置標準的理由的闡釋。

（一）法律權(quán)威性標準：法律屬性

法律與非法律規(guī)范最關(guān)鍵區(qū)別就在于法律是具有獨特權(quán)威性的指令體系?！?1〕參見陳景輝：《法律的界限》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第261頁。倘若缺少法律權(quán)威性這一重要特征，法律將不可能存在，更何況習(xí)慣法。什么是法律所具有的獨特權(quán)威性呢？下面先闡明何為實踐權(quán)威，再說明法律作為實踐權(quán)威的一種，所具有的特殊性。

（1）實踐權(quán)威的特性。一個規(guī)范具有實踐權(quán)威性則必須滿足兩個條件：a，該規(guī)范必須能夠在人們和適用于他們的理由之間起中介作用。b，人們能夠不求助于規(guī)范所依賴的理由而確定該規(guī)范的身份。〔12〕同前注〔7〕，拉茲文。條件a說明了實踐權(quán)威是為其服從者服務(wù)的，條件b則說明了發(fā)揮這種服務(wù)作用的獨特之處，即人們會用實踐權(quán)威性規(guī)范來“替代”對相關(guān)理由的思考，權(quán)威性規(guī)范相對于那些理由具有優(yōu)先性。僅僅具備條件a，無法將權(quán)威與建議、請求區(qū)分開來，后者也是行動者和正確行動理由之間的中介。因此，條件b包含的優(yōu)先性命題對于界定實踐權(quán)威來說是最關(guān)鍵的。例如，正確對待軍官命令的方式是直接遵循命令，而不是把軍官作出該命令的理由再權(quán)衡一遍。

（2）法律權(quán)威的獨特性。作為一種特殊的實踐權(quán)威，法律具備一定的獨特性，主要包含三個。〔13〕See Joseph Raz,Practical Reason and Norms,Princeton University Press,1990,pp.150-154.第一，法律是全面的，即只要愿意它可以調(diào)整任何領(lǐng)域，而其他的實踐權(quán)威則無法做出如此全面的主張，它們都有著各自適當(dāng)?shù)念I(lǐng)域。第二，法律還主張在其疆域內(nèi)具有至上性，即它可以調(diào)整、取消、建立其他的規(guī)范體系。第三，法律具有開放性，其規(guī)范內(nèi)容可以進行不同程度地變動，吸納其他規(guī)范體系的內(nèi)容。

習(xí)慣法如若存在，則必須具有法律權(quán)威性（實踐權(quán)威屬性+法律的獨特性），在這一標準下，非國家認可說是完全失敗的。不依賴于社會權(quán)威的習(xí)慣根本無法發(fā)揮實踐權(quán)威的作用，例如，是否遵循道德規(guī)范要進行實質(zhì)合理性的考量，這缺少了實踐權(quán)威所具有的“優(yōu)先性”和“替代”作用。足協(xié)這樣社會權(quán)威頒布的規(guī)范雖然有替代作用，但其僅僅具有某一領(lǐng)域的實踐權(quán)威性，無法具有全面性和主張至上性，因此都不可能是法律，更不用說是習(xí)慣法。

最后澄清一個相關(guān)的誤解。習(xí)慣法通常被認為是不成文法，且法律成文化往往被認為與法律權(quán)威性相等同，這就很容易使人們產(chǎn)生一種誤解，即：“習(xí)慣法”并不具備法律權(quán)威性，因此不是法律。但這個推論的兩個前提都是不成立的，法律權(quán)威性與成文化是兩個不同的概念。首先，成文化不見得一定具有權(quán)威。需要區(qū)分兩種不同的成文化：立法式成文化（legislative codification）和百科全書式成文化（encyclopedic codification）。〔14〕See Andrei Marmor,Social Conventions: From Language to Law,Princeton University Press,2009,pp.50-52.毫無疑問，前者具備法律權(quán)威性，而后者只是完成了一項匯總、記錄工作，其下規(guī)范并不具有法律權(quán)威性。民間習(xí)慣也可以編纂成文，習(xí)慣完全可以以百科全書式成文化的方式呈現(xiàn)出來，但不具有法律權(quán)威性。其次，具有權(quán)威性的法律也不見得一定是成文化的，很多國家是不成文憲法國家，其憲法規(guī)范中包含了很多憲法慣例，它們都具有法律權(quán)威性，但并沒有采取立法式成文化的方式。因此，成文化與權(quán)威性很大程度上是相互獨立的概念。對于習(xí)慣法而言，非成文化并非其必須要具備的特征，但法律權(quán)威性卻是其成立的必要條件。

（二）獨立性于其他法律類型標準

這一標準是為了使得習(xí)慣法區(qū)別于立法、判例法等其他法律類型，習(xí)慣法如若存在，其不能與立法、判例法等法律類型包容、交叉，否則習(xí)慣法概念就是冗余的、無效的。如何才是獨立于其他法律類型呢？這并不要求內(nèi)容上的獨立性，而是要求效力來源上的獨立性。不同法律類型完全可以記錄同樣的內(nèi)容，而不會發(fā)生法律類型上的混淆，例如，某立法機關(guān)制定的立法和法官發(fā)展出的判例法均可以包含關(guān)于公平交易的相同內(nèi)容的規(guī)則，我們得到的仍是分屬兩個獨立法律類型的規(guī)則，不會發(fā)生混淆。法律類型的獨立在于其各自的效力來源不同?！?5〕同前注〔1〕，陳景輝文。對于法律類型的界分來說，形式效力來源雖然并不是唯一的因素，但卻是必然要素?！?6〕法律實證主義者和非法律實證主義者都接受形式淵源在法律概念中的重要地位，雖然他們對法律內(nèi)容道德性的地位有分歧。See Joseph Raz,The Authority of Law,second edition,Oxford University Press,2009,pp.45-52.See Ronald Dworkin,Law’s Empire,Harvard University Press,1986,pp.176-186.See John Finnis,Natural Law and Natural Rights,second edition,Oxford University Press,2002,pp.233-237.See Robert Alexy,The Argument from Injustice,Clarendon Press,2002,pp.87-88.立法之所以是立法，就是因為擁有立法權(quán)的機關(guān)按照法律程序制定了它，而不是源自其擁有什么樣的內(nèi)容。判例法則因為有裁判權(quán)的法官按照程序行使了權(quán)力。

因此習(xí)慣法獨立于其他法律類型實質(zhì)上就是習(xí)慣法效力不能來自立法、判例法的效力來源，即習(xí)慣法不是因享有規(guī)范創(chuàng)制權(quán)的立法機關(guān)的立法和法官的判決而擁有法律效力的。至于習(xí)慣法的內(nèi)容，完全可以和立法、判例法有交叉、重疊，這并不會造成習(xí)慣法與其他兩種法律類型的混淆。該標準是一個否定性標準，它并沒有肯定地說明習(xí)慣法是否應(yīng)該具有以及具有什么樣的效力來源，而只是指出它的效力不能來自立法、判例法的效力來源。國家認可說無法滿足該標準，該學(xué)說之下的“習(xí)慣法”只是被其他法律類型的效力來源認可的習(xí)慣，應(yīng)屬于其他法律類型。

（三）習(xí)慣特有規(guī)范性標準：習(xí)慣屬性

此標準為肯定性標準，其要求習(xí)慣法必須體現(xiàn)習(xí)慣特有的屬性。同樣，這種習(xí)慣屬性并非體現(xiàn)在規(guī)范內(nèi)容上，一條立法的內(nèi)容完全可以是習(xí)慣，例如：立法機關(guān)規(guī)定“我國道路通行方向為社會大多數(shù)人實際上的通行方向”，欲探知該社會的道路通行方向，需要觀察該社會的通行習(xí)慣。雖然以習(xí)慣為內(nèi)容，但該規(guī)范仍然是立法，而非習(xí)慣法，因為其效力來源是立法機關(guān)行使了立法權(quán)。所以，習(xí)慣法與立法、判例法的區(qū)別并不在于內(nèi)容上具有習(xí)慣屬性，而是某規(guī)范通過習(xí)慣特有的方式成為法律，擁有法律屬性。

什么是習(xí)慣特有的方式呢？由于“習(xí)慣”一詞在漢語中所指并不完全清晰，先要辨析兩種不同的“習(xí)慣”：作為行為規(guī)律的習(xí)慣和作為規(guī)范的習(xí)慣。前者包括“張三說話時習(xí)慣性地擠眼睛”“山西人習(xí)慣吃面條”等，它們所體現(xiàn)的是一種外在行為規(guī)律性，并不具有規(guī)范性意義，即使該行為規(guī)律被違背也不招致任何批評。后者包括“排隊的習(xí)慣”“結(jié)婚送紅包的習(xí)慣”等，它們在具有外在行為規(guī)律性的同時，也具有規(guī)范性意義，如插隊行為是應(yīng)當(dāng)被批評的。只有作為規(guī)范的習(xí)慣才與習(xí)慣法相關(guān)，習(xí)慣法作為一種規(guī)范，其強調(diào)的不僅是行為的規(guī)律性，也包括給出遵循該行為模式的理由?！?7〕陳文在習(xí)慣具有規(guī)范性這一點稍顯模糊，該文既作出了上述區(qū)分；同時又強調(diào)習(xí)慣是事實性的，同前注〔1〕，陳景輝文。但從整體來看，在此問題上陳文應(yīng)該與本文的觀點是一致的。

那么什么是習(xí)慣特有的規(guī)范性呢？或者說，習(xí)慣給出的行動理由有什么獨特性呢？習(xí)慣的一個必然特征在于其給出的理由中一部分是依賴于服從的理由?！?8〕參見劉葉深：《論習(xí)慣在實踐推理中的角色》，《浙江社會科學(xué)》2019年第2期。對此說明如下：第一，依賴于服從的理由是習(xí)慣概念的必然要素。所謂依賴于服從的理由（compliance dependent reasons）是指其他人實際遵循規(guī)范是我遵循該規(guī)范的部分理由?！?9〕同前注〔14〕，Marmor書，第8頁。許多遵循某一規(guī)范的理由都不屬于此類型。例如：某一群體內(nèi)人們大體一致地不盜竊，但其理由來自于躲避刑罰，而不是他人也如此行動。在這種情形下，人們獨立地依據(jù)相同的理由而大體一致地行動，他人如何行動在我的行動理由結(jié)構(gòu)中不起任何作用。再如：遵循立法的理由并不必然是“依賴于服從的”，人們大體一致地遵循立法者頒布的“不得闖紅燈”的規(guī)則，是源于立法的權(quán)威屬性，而不是其他人的實際服從?！耙蕾囉诜牡睦碛伞贝_立了習(xí)慣的獨特性質(zhì)，可以作為習(xí)慣與其他規(guī)范的分界點。

第二，依賴于服從的理由只是習(xí)慣給出的部分理由，而非全部。習(xí)慣給出的是一個理由結(jié)構(gòu)，依賴于服從的理由是必不可少的部分，但并非全部，該結(jié)構(gòu)中必然還包含其他理由。例如：右側(cè)通行的習(xí)慣中確實包含了依賴于服從的理由，只有大多數(shù)人都右側(cè)通行，我右側(cè)通行才是有理由的。但是，依賴于服從的理由并不能窮盡該規(guī)則包含的理由結(jié)構(gòu)，該規(guī)則之所以能指引人的行為還因為其服務(wù)于“交通便利”這一價值，沒有這一價值很難說明為什么人們會遵循右側(cè)通行的規(guī)則。因此依賴于服從的理由雖然是習(xí)慣的必然要素，但并非其全部要素?！?0〕同前注〔18〕，劉葉深文。

根據(jù)習(xí)慣特有規(guī)范性標準，習(xí)慣法必須是被人們部分地基于依賴于服從的理由而被接受為法律的規(guī)范。其習(xí)慣屬性體現(xiàn)在其成為法律的方式上，而非其內(nèi)容上。

（四）標準設(shè)立的依據(jù)

上述習(xí)慣法嚴格概念設(shè)置的標準合理性何在呢？設(shè)置的基本思路在于，先通過標準一劃清法律與非法律的界限，使法律外的習(xí)慣不會被誤認為習(xí)慣法；然后再通過標準二、標準三劃清習(xí)慣法與立法、判例法這些毫無爭議法律類型的界限，并完成自身性質(zhì)的界定，使得立法、判例法不會被誤認為習(xí)慣法。在這里可能有一個疑問：即標準二、標準三中任何一個不都可以完成第二個劃清嗎？這兩個標準會不會是重疊的？確實，作為否定性標準的標準二和作為肯定性標準的標準三確實有交叉之處，兩者有時是在從不同角度檢驗同一個屬性。但交叉并不意味著完全相同，兩個標準都是必要的。下面分別看看在標準一排除了非法律規(guī)范之后，只使用后兩個標準中的一個會帶來什么問題。

第一，只使用否定性的標準二只能找到不是立法、判例法的法律規(guī)范，但這些規(guī)范是不是以習(xí)慣的方式被接受為法律尚不得而知，因此不能斷定其都是習(xí)慣法。事實上，正如本文三（五）、四（三）所論述的，確實有些規(guī)范不是基于依賴于服從理由而被接受為法律的，它們可能是基于（例如）民主、正義等價值為理由而被接受的。所以要想準確劃定習(xí)慣法還需要以標準三為補充，檢驗其習(xí)慣屬性。

第二，只使用肯定性的標準三確實可以包括被以習(xí)慣方式被接受的習(xí)慣法，但是也會把部分立法和判例法包括進來。正如本文三（五）所論述的，立法和判例法的效力來源也可能是習(xí)慣，即這兩種法律類型最終是官員們基于依賴于服從的理由而接受的。在這個意義上，只依賴標準三會包含過寬，需要否定性的標準二將這些立法和判例法排除在外。

綜上所述，標準二和標準三都是不可或缺的，雖然兩者在檢驗習(xí)慣法時會有交叉，會從不同角度檢驗同一性質(zhì)，但這并不能否定任何一個標準的必要性。

三、習(xí)慣法I：作為其他法律類型效力來源的習(xí)慣法

本文認為至少存在著兩種同時滿足上述三個標準的習(xí)慣法。其中習(xí)慣法I是立法、判例法這些毫無爭議的法律類型的效力來源。論證分為以下幾個層次：首先，說明各法律類型必然奠基于效力來源之上，且效力來源獨立于法律類型而存在，這就滿足了獨立于其他法律類型標準；其次，批評兩種關(guān)于效力來源的理論；第三，證明將效力來源視為官員間實踐構(gòu)成的承認規(guī)則是合理的；第四，論證此種合理的效力來源具有法律屬性，滿足了法律權(quán)威性標準；第五，證明此種效力來源可能具有習(xí)慣屬性，因而滿足了習(xí)慣特有規(guī)范性標準，最終證立習(xí)慣法I是存在的。

（一）法律類型效力來源的必然存在及其獨立性

法律并不是規(guī)范的松散集合，而是一個規(guī)范體系，各規(guī)范間存在著邏輯聯(lián)系，某些法律規(guī)范的“法律身份”要依賴于其他規(guī)范，即其他規(guī)范更具有根本性。拉茲稱這種法律體系構(gòu)成原理為“起源原則”〔21〕［英］約瑟夫?拉茲：《法律體系的概念》，吳玉章譯，中國法制出版社2003年版，第22頁。。根據(jù)起源原則，法律體系將以效力鏈條的方式形成內(nèi)部結(jié)構(gòu)?！?2〕參見［奧］漢斯?凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第126～129頁。當(dāng)我們追問某一條法律為什么有效時，必然會沿著效力鏈條追溯到效力來源之處。例如，我們追問為什么行政機關(guān)制定的行政法規(guī)是有效的，得到的答案必然是，因為行政機關(guān)創(chuàng)制行政法規(guī)的權(quán)力來自于法律的授權(quán)；那為什么該部授權(quán)法律有效呢？因為憲法授權(quán)國會制定該法律；我們可以繼續(xù)追問為什么憲法有效。只要這一有效性追問是正當(dāng)?shù)?，我們必然要借助效力來源給予最終回答。這就是效力來源存在的必然性。根據(jù)這種效力鏈條理論，我們可以合理地追問立法機關(guān)制定的立法和司法機關(guān)創(chuàng)制的判例法這兩種法律類型的效力來源是什么。

法律類型的效力來源不會等同于該法律類型本身，即效力來源具有獨立性。當(dāng)然，一部立法的效力是完全可以沿著效力鏈條追溯到另一部立法的，例如，刑法的效力來自于該國的成文憲法。但是當(dāng)我們對憲法的效力進行追問時，不可能存在另一部立法作為其效力來源。而憲法又不能自稱其是天然有效的。這就意味著該國立法這一法律類型的效力來源必然要追溯得更遠，其必然不是立法本身。判例法這一法律類型也是如此，此處不再贅述。綜上所述，立法、判例法這兩種毫無爭議的法律類型必然要奠基于其各自的效力來源，而該效力來源具有獨立性。因此法律類型的效力來源滿足了習(xí)慣法存在的第二個檢驗標準——獨立于其他法律類型標準。

（二）兩種效力來源理論的缺陷

有三種不同的理論可用于具體說明各法律類型的效力來源：一是將某個人或者機構(gòu)作為各個法律類型乃至整個法律體系的效力來源，其代表觀點是約翰?奧斯丁提出的最高主權(quán)者；〔23〕參見［英］約翰?奧斯?。骸斗ɡ韺W(xué)的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第218～225頁。二是將與人類實踐完全劃清界限的規(guī)范作為法律體系最終的效力來源，其代表性觀點是漢斯?凱爾森提出的基本規(guī)范；〔24〕同前注〔22〕，凱爾森書，第132頁。第三種也將規(guī)范作為各法律類型的效力來源，但強調(diào)該規(guī)范是由人類實踐構(gòu)成的，其代表性觀點是哈特提出的承認規(guī)則?！?5〕參見［英］哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第90～100頁。本節(jié)先分別檢討前兩種效力來源理論，指出其缺陷所在，下一節(jié)再闡述為什么以實踐為基礎(chǔ)的承認規(guī)則理論才更為合理。對第一種和第二種理論的探討很有必要，因為假如它們是成立的，那么其所確立的效力來源基本不會成為習(xí)慣法：奧斯丁主張的最高主權(quán)者是一個人或者機構(gòu)，根本不是法律規(guī)范；而凱爾森提出的基本規(guī)范是被“預(yù)設(shè)”的，〔26〕同前注〔22〕，凱爾森書，第130～132頁。與人類實踐割裂開來，而習(xí)慣恰恰需要人類重復(fù)性實踐才能形成。

奧斯丁和凱爾森的效力來源理論的缺陷如下：第一，兩種理論都錯誤地認為所有效力鏈條最終都會匯聚到一個“點”上，沒有認識到法律體系內(nèi)各效力鏈條的盡頭可能呈現(xiàn)出多元狀態(tài)。例如，在美國這一成文憲法國家，憲法中沒有明確授權(quán)法官有創(chuàng)制判例法的權(quán)力（判例法的合法性更多來自于傳統(tǒng)），而國會創(chuàng)制立法的權(quán)力是憲法明確授權(quán)的。這就意味著立法所在的效力鏈條終結(jié)于憲法，而判例法則無法追溯到憲法。兩個效力鏈條并未匯聚到一個“點”上。在奧斯丁理論中，作為效力來源的主權(quán)者就面臨著這種困境，他可以合理地作為立法的終極來源，但他如何成為判例法的終極來源呢？在美國哪個機構(gòu)是這個主權(quán)者呢？哪個機構(gòu)曾經(jīng)明確肯認過判例法的合法性呢？凱爾森的基本規(guī)范也有同樣的遭遇，基本規(guī)范授權(quán)第一屆制憲會議制定憲法，但是并沒有授權(quán)法官創(chuàng)制判例法，兩條效力鏈條無法聚合于基本規(guī)范這個“點”。所以就像拉茲所說的，法律體系被奧斯丁和凱爾森錯誤地想象成了有共同根部的樹形結(jié)構(gòu)?！?7〕同前注〔21〕，拉茲書，第117～121頁。

第二，奧斯丁的理論無法有效說明主權(quán)者為什么有權(quán)創(chuàng)制法律。主權(quán)者之所以能夠正當(dāng)?shù)貏?chuàng)制立法，有賴于授予其立法權(quán)的規(guī)則，具體包括立法者如何選任、繼替的規(guī)則，規(guī)定立法程序的規(guī)則，以及劃定立法權(quán)限的規(guī)則。〔28〕同前注〔25〕，哈特書，第47～56,60～65頁。這些規(guī)則是先于立法者的。奧斯丁的主權(quán)者行使權(quán)力假如依賴于授予其權(quán)力的規(guī)則，那么他就不是這些規(guī)則的效力來源；假如他先于所有規(guī)則，那么無法說明他為什么會擁有立法權(quán)。換句話說，奧斯丁無法說明在不違背休謨定律的前提下，如何從主權(quán)者這一事實性存在推導(dǎo)出作為規(guī)范性存在的法律體系來。他需要一個規(guī)范性前提。

第三，凱爾森的基本規(guī)范無法有效說明法律體系的統(tǒng)一性。凱爾森拒絕從事實中推論出應(yīng)當(dāng)，基本規(guī)范本身是規(guī)范性存在，它作為法律體系的效力來源能夠賦予其他法律以規(guī)范性效力。但基本規(guī)范的缺陷在于它僅僅通過規(guī)范內(nèi)容來判斷效力鏈條的連續(xù)與中斷，并未考慮規(guī)范背后人們的實踐。A國第一部憲法為什么是有效的，因為基本規(guī)范規(guī)定第一屆制憲會議有權(quán)制定憲法。設(shè)想假如與A國毫無關(guān)系的B國的某一立法授權(quán)A國第一屆制憲會議制定憲法，這一立法肯定會被A國人民嗤之以鼻，當(dāng)作毫無約束力的無稽之談。〔29〕See H.L.A.Hart,Essays in Jurisprudence and Philosophy,Clarendon Press,1983,pp.319-321.但凱爾森的效力鏈條理論只考慮規(guī)范內(nèi)容中授權(quán)性規(guī)定，不考慮作為事實存在的人類實踐，他會認定A國法律體系是B國法律體系的一部分?；疽?guī)范在此作出了錯誤的鑒別，它無法起到劃定法律體系界限的作用。

（三）承認規(guī)則：以官員實踐作為效力來源

對照之下，哈特的承認規(guī)則理論就具有了獨特的優(yōu)勢，作為效力來源，承認規(guī)則也為習(xí)慣法存在提供了可能性。下面先簡述其內(nèi)容，再展現(xiàn)其相對于前兩種理論的優(yōu)勢。

首先，哈特將承認規(guī)則視為法律體系的效力來源。其他法律擁有效力是因其滿足了承認規(guī)則設(shè)定的條件，〔30〕See Jules Coleman,The Practice of Principle,Oxford University Press,2001,p.83.且不存在更高位階的標準來鑒別承認規(guī)則的效力。承認規(guī)則成為法體系中的一員恰恰是因為它提供了用于鑒別其他規(guī)則的標準?！?1〕See Grant Lamond,Legal sources,the Rule of Recognition,and Customary Law,The American Journal of Jurisprudence,Vol.59,No.1（2014）,pp.25-48.

第二，官員間大體一致的實踐構(gòu)成了承認規(guī)則。根據(jù)哈特的社會規(guī)則理論，規(guī)則是奠基于社會實踐的，這種實踐具有內(nèi)在和外在兩個方面。外在方面表現(xiàn)為規(guī)則之下的行為大體一致，呈現(xiàn)出一種規(guī)律性；內(nèi)在方面則表現(xiàn)為對外在行為模式持一種一致的批判反思態(tài)度，即把該行為模式當(dāng)作按照其行動的正當(dāng)理由?！?2〕同前注〔25〕，哈特書，第51～53頁。承認規(guī)則也是社會規(guī)則的一種，哈特認為對該規(guī)則持有批判反思態(tài)度的人僅限于官員，普通公民無需對承認規(guī)則持有內(nèi)在觀點?！?3〕同上注，第103～106頁。雖然《法律的概念》文本中也有其他稍有差異的表述，但“承認規(guī)則僅需官員群體接受”的觀點表述得更為正式。官員們對于哪些規(guī)則可以算作法律有著一種大體一致的內(nèi)在觀點和外在行為的一致性，這就是該國法律效力的鑒別標準。

第三，承認規(guī)則理論的相對優(yōu)勢。承認規(guī)則理論彌補了奧斯丁和凱爾森理論的上述缺陷。（1）承認規(guī)則作為官員間的復(fù)雜實踐，其允許各個效力鏈條的終端多元化。官員們在實踐中可以接受多種法律效力形式并存，而不用假定一種效力來源是最高的。〔34〕同上注，第64頁。（2）最高主權(quán)者的立法權(quán)是由承認規(guī)則賦予的，哈特不會像奧斯丁一樣，設(shè)立一個超越于所有規(guī)則之上的主權(quán)者，以至于難以解釋主權(quán)者的權(quán)力來源。（3）根據(jù)承認規(guī)則理論，一條規(guī)范是否有效要取決于規(guī)范下官員們對其持有的批判反思態(tài)度，缺乏這種實踐態(tài)度的紙面規(guī)則根本不具有效力。因此由于缺乏A國官員內(nèi)在觀點的支持，B國授權(quán)A國制憲會議立憲的立法根本不會在A國有效力。這就解決了凱爾森法律體系統(tǒng)一性的困境。

作為最具合理性的效力來源，承認規(guī)則這一已滿足獨立于其他法律類型標準的規(guī)范是否可能是習(xí)慣法呢？下面兩節(jié)將分別探討承認規(guī)則的法律屬性與習(xí)慣屬性，以最終完成對習(xí)慣法I存在的證明。

（四）承認規(guī)則的法律屬性

承認規(guī)則是法律體系的一部分嗎？哈特在《法律的概念》中對此有許多模棱兩可的表述：a，承認規(guī)則無法被追問是否具有法律效力，因為法律效力有無，需要借助承認規(guī)則來判斷，承認規(guī)則無法判斷其自身的法律效力，因此承認規(guī)則既非有效也非無效；〔35〕同前注〔25〕，哈特書，第97、98頁。b，承認規(guī)則只是一種從外在觀察者角度看到的事實，它表現(xiàn)在官員實踐當(dāng)中；〔36〕同上注，第97、98、99、100頁。c，當(dāng)我們說該法律體系的承認規(guī)則十分優(yōu)越的時候，承認規(guī)則也可以從價值的角度來看待?！?7〕同上注，第97頁。

這些表述似乎意味著“承認規(guī)則并不是法律體系一部分”。因為根據(jù)a，承認規(guī)則既非有效也非無效，如何能夠成為法律？根據(jù)b，承認規(guī)則是一種從外在視角觀察到的事實，迥異于哈特所謂的從內(nèi)在視角觀察到的規(guī)則，連規(guī)則都不是，如何成為法律？根據(jù)c，承認規(guī)則是一種價值判斷，按照哈特法律實證主義的立場，法律是價值無涉的，因此其絕不是一種法律判斷。但是上述推斷并不合理，理由如下：

第一，我們也可以在《法律的概念》中找到很多明確肯定承認規(guī)則是法律的論述。例如，哈特認為，法律體系出現(xiàn)的標志就是二級規(guī)則的出現(xiàn)，還說“法律是初級規(guī)則與次級規(guī)則的結(jié)合”，〔38〕同上注，第72頁。而所謂的次級規(guī)則（即本文所稱的二級規(guī)則）就包括承認規(guī)則。這是對承認規(guī)則法律身份的明確認可。

第二，上述模棱兩可的論斷也存在從其他角度解讀的可能性。例如，a可以被理解為承認規(guī)則不具有普通法律的法律效力，但其法律身份通過另外的東西來賦予。b和c可以理解為作為法律的一部分，承認規(guī)則可以從不同角度來看待，從法律體系外觀察者角度看，可以不接受該法律對自己的約束力（即所謂的將其看作事實）；從價值評價的角度，可以對其作出價值判斷。但這些其他角度并不影響官員們從內(nèi)在角度來看待承認規(guī)則，將其作為有效的法律規(guī)范接受下來。為什么不可以從多角度來看待同一事物呢？

第三，哈特上述模棱兩可的表述也許是其堅持錯誤的前提預(yù)設(shè)所導(dǎo)致的不幸結(jié)果，而修正這些錯誤前提并不會推翻承認規(guī)則作為效力來源的有效性。作為法律實證主義的代表，哈特堅持法律與道德相分離，法律體系自成系統(tǒng)。與此同時，哈特還力圖將法律體系看作是具有規(guī)范性的規(guī)則體系，這種規(guī)范性是通過形式淵源來賦予和傳遞的。〔39〕德沃金稱這些形式性因素為“譜系”，see Ronald Dworkin,Taking Rights Seriously,Harvard University Press,1977,p.17.這些形式淵源分別依循一定鏈條最終追溯到承認規(guī)則處時，承認規(guī)則自身的規(guī)范性來自于何處就成為無解的難題，只能歸之于“既非有效也非無效”“轉(zhuǎn)化成一種事實”這些奇怪的陳述。假如哈特放棄法律是獨立于道德的封閉系統(tǒng)，愿意訴諸某些實質(zhì)價值（特別是法治價值）來論證承認規(guī)則為什么是有約束力的，那么上述模棱兩可的論述就可以避免了?！?0〕See Ronald Dworkin,Justice in Robes,Harvard University Press,2006,pp.34-35.

第四，也是最重要的，承認規(guī)則符合法律權(quán)威性標準。承認規(guī)則顯現(xiàn)在官員們的實踐中，這意味著，在這個社會中哪些是鑒別法律的效力標準，我們不需要完全訴諸政治價值的辯論，我們只要觀察官員們的實踐即可。這就意味著官員們的實踐“替代了”實質(zhì)性價值爭論。而且官員們的決定也會主張具有全面性、至上性和開放性。這就滿足了法律權(quán)威性標準的所有要求?！?1〕關(guān)于習(xí)慣法是否可以具有法律權(quán)威性的類似論證，see David Lefkowitz,Customary Law and the Case for Incorporationism,Legal Theory,vol.11 （2005）,pp.409-412.他所批評的觀點，see Matthew Kramer,Where Law and Morality Meet,Oxford University Press,2004,pp.92-97.

（五）承認規(guī)則的習(xí)慣屬性

承認規(guī)則是習(xí)慣嗎？其被接受為法律是部分出于“依賴于服從的理由”嗎？下面分為三個層次論述：首先闡述哈特關(guān)于承認規(guī)則性質(zhì)論述的前后變化；其次，闡述一種對哈特觀點的合理批評；最后，本文提出這一批評并不會排除承認規(guī)則是習(xí)慣的可能性。

1.哈特的“慣習(xí)主義轉(zhuǎn)向”?！斗傻母拍睢返谝话嬲J定承認規(guī)則是社會規(guī)則的一種，但這并不意味著承認規(guī)則就是習(xí)慣?！?2〕同前注〔18〕，劉葉深文。習(xí)慣的獨特性在于其給出的部分理由是“依賴于服從的”，即人們遵循習(xí)慣的理由部分地來自于其他人也如此行動。但社會規(guī)則并不必然如此。例如：人們一致接受“不殺人”這一社會規(guī)則，但理由是“殺人是殘忍的”，而不是其他人對這一規(guī)則的接受與遵循。換句話說，雖然接受規(guī)則的理由是一致的，但這種一致性并不是接受規(guī)則的理由。所以，朱莉?迪克森在細致分析《法律的概念》第一版文本的基礎(chǔ)上認為，早期哈特并不是一個規(guī)則的慣習(xí)主義者。〔43〕See Julie Dickson,Is the Rule of Recognition Really Conventional? Oxford Journal of Legal Studies,vol.27（2007）,issue 3,pp.374-382.這個結(jié)論相當(dāng)合理。

但是，哈特后期似乎經(jīng)歷了一個關(guān)于承認規(guī)則的慣習(xí)主義轉(zhuǎn)向?！?4〕See Leslie Green,Positivism and Conventionalism,Canadian Journal of Law and Jurisprudence,vol.XII,No.1 （1999）,pp.37-41.他在《法律的概念》（第二版）后記中這樣寫道：“的確，我在本書中是把承認規(guī)則視為建立在司法部門內(nèi)慣習(xí)性的共識上。這一點至少在英國及美國的法律實務(wù)中確實如此。英國法官之所以會把國會立法（或者美國法官之看待憲法）視為優(yōu)于其他法律淵源者，其所持理由之一，的確包含他的司法同僚以及他們的前輩們都這么做的這件事實?！薄?5〕同前注〔25〕，哈特書，第234頁。譯文有所修正。從這段引文中我們可以看出，哈特一方面認可了承認規(guī)則是習(xí)慣，遵循承認規(guī)則的理由正是習(xí)慣所要求的依賴于服從的理由，即“司法同僚和他們的前輩都這么做”；但另一方面我們也看到了哈特有所保留，只說依賴于服從的理由只是“其所持理由之一”，但他沒有說是不是“主要理由”或者“必然理由”，所以他對于把承認規(guī)則完全看作習(xí)慣還有點猶豫。盡管有這些猶豫，哈特后期較為偏向于認為承認規(guī)則是一種習(xí)慣。

2.對慣習(xí)主義轉(zhuǎn)向的批評：兼及“性質(zhì)沖突批評”。對承認規(guī)則習(xí)慣屬性最經(jīng)典的批評來自于德沃金。〔46〕其他類似的批評者包括 Julie Dickson，同前注〔43〕，Dickson文；Leslie Green，同前注〔44〕，Green文。他區(qū)分了慣習(xí)性規(guī)則（conventional rules）和偶合性規(guī)則（concurrent rules）?！?7〕同前注〔39〕，Dworkin書，第53～54頁。慣習(xí)性規(guī)則就是習(xí)慣，其作用主要在于協(xié)調(diào)人們的行為，使各種行為不相互沖突。因此他人如何行為就為我相應(yīng)地行為給出了理由，即依賴于服從的理由。兩種完全相反的行為模式可以達到同樣的協(xié)調(diào)效果，到底應(yīng)該選擇哪種，慣習(xí)性規(guī)則在所不問，這就是慣習(xí)性規(guī)則的任意性?！?8〕See Andrei Marmor,Legal Conventionalism,in Jules Coleman （ed.）,Hart’s Postscript: Essays on the Postscript to The Concept of Law,Oxford: Oxford University Press,2001,pp.203-204.偶合性規(guī)則作為人們的行動理由是源于該規(guī)則所服務(wù)的價值，而不是人們的一致性實踐。例如，“不得殺人”這條規(guī)則之所以成為行動理由，不是因為很多人都認可這條規(guī)則，而是由于人的生命作為重要的價值不容無正當(dāng)理由的剝奪。那么法律僅僅是慣習(xí)性規(guī)則嗎？法律僅僅是協(xié)調(diào)人們的行為，使彼此不相沖突嗎？答案是否定的?！?9〕哈特對這一問題的回答是肯定的，同前注〔25〕，哈特書，第234頁。我們不會說，法律“禁止盜竊”與法律“允許盜竊”是完全一樣的，盡管它們都實現(xiàn)了行為的協(xié)調(diào)。我們知道兩者存在很大的差別：前者體現(xiàn)了個人財產(chǎn)自主的價值，后者違背了該價值。法律恰恰是追求并實現(xiàn)各種價值的，而非僅僅是協(xié)調(diào)行為。承認規(guī)則是法律體系的根基，它起到識別其他法律規(guī)范之作用，法官之所以承認國會立法為有效的法律規(guī)范，很大程度上是訴諸民主這一政治價值，而不僅僅是與其他法官的行為相協(xié)調(diào)。在這個意義上，承認規(guī)則更接近于偶合性規(guī)則，而非習(xí)慣。

陳文的“性質(zhì)沖突批評”實際上也與此類似。雖然他在文章中的表述是，習(xí)慣不適合用來說明法律的性質(zhì)，〔50〕同前注〔1〕，陳景輝文。但被理解為其不適合作為其他法律類型的效力來源更為妥當(dāng)。假如在這一“轉(zhuǎn)譯”的過程中沒有丟失什么特別重要的東西，那么“性質(zhì)沖突批評”就成為：習(xí)慣不適合作為其他法律類型的效力來源，因為法律效力不可能僅僅建立在具有“任意性”的習(xí)慣之上，或者法律不可能只是建立在依賴于服從的理由之上，在此意義上，習(xí)慣法Ⅰ似乎垮掉了。

3.習(xí)慣法I存在的“可能”空間。本文承認德沃金對哈特慣習(xí)主義轉(zhuǎn)向的批評是有道理的，但習(xí)慣法I并沒有因此垮掉。理由在于：德沃金摧毀的和本文試圖證立的不是同一個命題。德沃金的論證（包括“性質(zhì)沖突批評”）試圖摧毀的是，“依賴于服從的理由”是承認規(guī)則給出的主要理由或必然理由。就像德沃金所合理展示的，官員遵守承認規(guī)則很大程度上是訴諸于政治價值的，這否定了依賴于服從的理由成為“主要理由”的可能性；而且（例如）在某一情形下，法官可以只訴諸民主價值而接受某一國會立法為有效法律，這就否定了依賴于服從的理由是“必然理由”的可能性。

但德沃金的摧毀效果僅此而已，他并沒有從根本上否定在某些情形下，“依賴于服從的理由”是承認規(guī)則給出的“可能理由”?！?1〕其實陳文也認識到了習(xí)慣作為其他法律類型效力來源的可能性，例如該文指出：“習(xí)慣在來源命題之下的確具備生存的空間，只要特定社群中的人們，依照習(xí)慣這種獨特的事實來創(chuàng)造他們用以約束自身的法律，那么毫無疑問，法律在這個社群中就會被化約為習(xí)慣?！ǚ桑┗s為習(xí)慣這種特殊的社會事實，卻只是偶然的結(jié)果，而不是這個命題所得出的必然結(jié)果?！蓖献ⅰＶ皇顷愇臎]有意識到，他指出的“生存空間”和“偶然的結(jié)果”就證立了習(xí)慣法存在的可能性。法律作為眾人合作的事業(yè)，官員也需要協(xié)調(diào)彼此運用法律的行為，所以“依賴于服從的理由”在其中發(fā)揮作用是很正常的。例如，一名法官在考慮是否接受某一法律原則在本案中可否適用時，他一方面要考慮民主價值（該法律原則是否為民選機關(guān)所頒布），另一方面也要考慮其他法官是否已普遍接受該原則，以確保法官群體做出全體一致的判決。后一個方面就是“依賴于服從的理由”在發(fā)揮指引作用。而一旦承認規(guī)則給出了依賴于服從的理由，哪怕這些理由僅僅是其給出的部分理由，承認規(guī)則也具有了習(xí)慣屬性。因為根據(jù)習(xí)慣的定義，依賴于服從的理由也僅僅是習(xí)慣給出的“部分理由”，而非全部理由。陳文想否認習(xí)慣法存在的可能性，他要證明的是一個全稱否定命題（習(xí)慣法不可能存在），而本文試圖證明的是一個特稱肯定命題（習(xí)慣法在某些條件下可能存在）。既然依賴于服從的理由是承認規(guī)則給出的“可能理由”，特稱肯定命題就是正確的，習(xí)慣法I就有了存在的“可能”空間。

綜上所述，法律類型必然要奠基于獨立的效力來源，這滿足了習(xí)慣法存在的獨立于其他法律類型標準；而承認規(guī)則是對效力來源最為合理的一種理論解釋，它滿足法律權(quán)威性標準的要求，也可能具有習(xí)慣屬性，這就證立了習(xí)慣法I是可能存在的。

四、習(xí)慣法II：作為獨立法律類型的習(xí)慣法

即使上文所述的習(xí)慣法I是可能存在的，這一觀點也許并不具有顛覆性，因為有人可能把習(xí)慣法存在與否的爭論理解成與立法、判例法并行的法律類型是否存在的爭論，而習(xí)慣法I只是指出其他兩種法律類型的效力來源是習(xí)慣法，盡管效力來源也是一種獨立的法律要素，但不是新的法律類型。對于這些人，本部分闡述的習(xí)慣法II就變得更為重要了。下面將先反思陳文“分類學(xué)批評”所采用的“四分法”預(yù)設(shè)，然后指出該預(yù)設(shè)忽視了“授權(quán)外造法”這一可能產(chǎn)生獨立法律類型的造法方式，繼而本文將分別說明該種類型規(guī)范可能具有的習(xí)慣屬性及法律屬性，以證立其滿足了習(xí)慣法存在的三個標準。

（一）“四分法”：分類學(xué)批評的預(yù)設(shè)前提

如本文一（二）所述，陳文細致地分析了習(xí)慣可能與法律相關(guān)的四種方式，〔52〕同前注〔1〕，陳景輝文。即以習(xí)慣為內(nèi)容的立法、以習(xí)慣為內(nèi)容的判例法、通過法律授權(quán)可以適用的習(xí)慣、純粹的民間習(xí)慣。其中第一種、第二種方式產(chǎn)生的分別是立法和判例法，第三、第四種方式產(chǎn)生的不是法律，是法律外的習(xí)慣。因此，作為法律類型的習(xí)慣法毫無立錐之地。本文稱這一分析框架為“四分法”。

按照是否得到法律授權(quán)來看，“四分法”中，前兩種方式至少得到了“創(chuàng)制法律”的授權(quán)，〔53〕這里之所以強調(diào)“至少”是因為在判例法中，作出判決的行為既是法律的創(chuàng)制又是法律的適用，是一體的。See John Gardner,Law as a Leap of Faith,Oxford University Press,2012,p.75.第三種方式得到的是“適用法律”的授權(quán)，第四種方式?jīng)]有得到任何法律授權(quán)。而通過授權(quán)與否、授予什么權(quán)力，四分法涵蓋了授予創(chuàng)制法律的權(quán)力（第一和第二種方式）和沒有授予創(chuàng)制法律的權(quán)力（第三和第四種方式）兩種情形，但是它并沒有考慮到在兩者之外可能存在的“授權(quán)外造法”情形。本文認為，這種造法形式產(chǎn)生了習(xí)慣法II。

（二）產(chǎn)生獨立法律類型的“授權(quán)外造法”

所謂“授權(quán)外造法”指的是擁有法律創(chuàng)制權(quán)的主體在授權(quán)范圍之外創(chuàng)制規(guī)范，在得到其他機構(gòu)的認可與接受的前提下，該規(guī)范擁有了法律的身份。這一定義也意味著“造法”并不等于“行使立法權(quán)造法”，前者范圍更大?！?4〕約翰?加德納區(qū)分了造法（law-making）與立法（legislation），也體現(xiàn)了相似的觀點，同上注，第54頁。為了形象起見，用一個思想實驗來說明。某一立法官員一直履職良好，深得公民信任。該國憲法明確規(guī)定立法官員創(chuàng)制法律要遵循兩個限制：一是程序性限制，規(guī)范頒布前必須付諸公共輿論討論；二是實質(zhì)性限制，立法官員不得對工資問題立法。公民A由于身體有缺陷，用人單位不給予其同等的工資。A向立法官員反映，希望可以獲得同等的工資。立法官員設(shè)身處地考慮之后，頒布了一條法律，對身體有缺陷者不得在工資上予以差別對待，該條法律并未付諸公共輿論討論。由于多種原因（包括忙于其他事務(wù)、該法調(diào)整事務(wù)不是足夠引人矚目，當(dāng)然更為重要的是該立法官員過去的立法足夠合理和值得信任），這條法律并未引起反對，其他官員也開始適用該法，公民們普遍遵循。這條規(guī)范得以保留在了法律體系當(dāng)中。

這條法律是什么類型的法律呢？本文認為，這條法律應(yīng)該被理解為習(xí)慣法。有人可能認為，該條規(guī)范明顯是立法。但是，這一回答是禁不住推敲的。理由如下：

第一，立法需要符合承認規(guī)則設(shè)定的條件，“授權(quán)外造法”則不符合這些條件。有人認為，這條規(guī)范是由立法官員頒布的，當(dāng)然屬于立法。但是，我們并不會因為一個人擔(dān)任立法者這一公共職務(wù)，就把他說的所有話都當(dāng)作法律。哈特在《法律的概念》一書中令人信服地指出，即使獨享立法權(quán)力的國王也需要通過相關(guān)規(guī)則來區(qū)分國王頒布的法律和其對妻子、侍女下達的私人指令?！?5〕同前注〔25〕，哈特書，第62頁。因此，只看到某人是立法官員并不能徑直斷定其“頒布”的東西就是法律，我們還要借助立法官員產(chǎn)生的規(guī)則（如選舉規(guī)則）、立法的程序性規(guī)則和實體性規(guī)則來綜合判斷。在思想實驗中，立法的程序限制規(guī)則和實體性限制規(guī)則都被違背了，所以其立法身份十分可疑。當(dāng)然，本文也承認，使立法生效的某些標準被輕微違背，可以無爭議地產(chǎn)生出一部立法來。但像本思想實驗所展示的情形，相關(guān)立法規(guī)則被極大地、明顯地違背時，無法產(chǎn)生出一部有效的立法。

第二，該條規(guī)則效力產(chǎn)生的時間不符合立法的特征。立法從其頒布之時產(chǎn)生效力，但習(xí)慣法的效力要想產(chǎn)生往往需要經(jīng)歷一個漸進的過程，很難說出它是在什么時間點開始生效的。〔56〕同前注〔53〕，John Gardner書，第70～72頁。本思想實驗中這條工資法產(chǎn)生之初是否具有效力是存疑的，其效力產(chǎn)生于其他社會主體，特別是其他官員逐漸認可、接受的過程。試想該規(guī)范被其他官員集體批評并抵制，我們只會把這條工資法理解為自始無效，而不會將其理解為效力被取消。其他官員參與的過程是一個漸進過程：越來越多的官員開始遵守并適用該規(guī)范，這典型是習(xí)慣法生效的特征。

第三，該條規(guī)范只具有立法的外觀，而不具有立法的實質(zhì)。有人可能認為，該條法律是立法，因為其采取了立法的典型記錄形式，即成文法的形式。但是，外在的記錄形式并不是鑒別法律類別的關(guān)鍵因素。就像本文在二（一）中所論述的那樣，成文化分為兩種：立法式成文化和百科全書式成文化。兩種成文化的區(qū)別不在于記錄方式的不同，而在于有無相關(guān)的授權(quán)。習(xí)慣完全可以采取百科全書式成文化方式，這并不會使其具有法律權(quán)威性。而立法式成文化的關(guān)鍵在于該文本被作為權(quán)威來對待，這只有在擁有立法權(quán)的情況下才可能。所以，沒有授權(quán)而僅僅從記錄形式來判定這條規(guī)范的立法屬性是錯誤的。

第四，即使該條法律成為立法，也需要依賴于其他條件，即需要承認規(guī)則發(fā)生一次變更。這條法律是否可能具有立法身份呢？我們可以想象隨著人們對這條法律的接受，也開始接受立法官員可以在工資領(lǐng)域、不經(jīng)輿論討論行使立法權(quán)的正當(dāng)性，即公民和其他官員從接受一條法律發(fā)展為接受一種新的立法授權(quán)。此時，那條法律最好被看作是立法，盡管在一定程度上存在著溯及既往的嫌疑。但這一轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵在于承認規(guī)則（習(xí)慣法I）發(fā)生了一次變動。而在這一變動之前，該條法律仍然是授權(quán)之外的，因此不是立法，只能等著其他官員共同參與使其變成一條習(xí)慣法。習(xí)慣法Ⅱ的產(chǎn)生方式是“授權(quán)外造法”，承認規(guī)則（習(xí)慣法Ⅰ）一旦將某一造法方式記錄下來，該種造法方式就不是“授權(quán)外”了。但是在有限授權(quán)之外仍然還會存在新的造法方式，因此習(xí)慣法II存在的可能性并不會因為承認規(guī)則的一次變動而被消滅。這也意味著“授權(quán)外造法”產(chǎn)生的習(xí)慣法Ⅱ在習(xí)慣法Ⅰ中找不到效力來源。

獨立法律類型的習(xí)慣法將不限于立法者的“授權(quán)外造法”，也可能是由其他官員（如法官、行政官員）推動；也可能沒有一個官員是率先的，而是官員們集體一致行動的產(chǎn)物，例如：英國的憲法慣例“國王不得為非”就是被英國官員們集體接受的，而非由某個官員率先提出的。但無論采取哪種形式，其原理與思想實驗中的情形是相同的，這些官員都沒有被明確授權(quán)依照此種方式集體造法。綜上所述，“授權(quán)外造法”與立法、判例法有著根本的不同，這滿足了習(xí)慣法嚴格概念中的獨立于其他法律類型標準。

（三）習(xí)慣法II的習(xí)慣屬性

成功經(jīng)受獨立于其他法律類型標準的檢驗之后，習(xí)慣法II還需要通過習(xí)慣特有規(guī)范性標準和法律權(quán)威性標準的檢驗。前一標準事關(guān)習(xí)慣法II的習(xí)慣屬性之有無，即習(xí)慣法II被官員們合作接受是基于依賴于服從的理由嗎？本文要再次依賴于三（五）中所使用的區(qū)分對此予以說明，即在官員群體接受授權(quán)外造法規(guī)范時，依賴于服從的理由是“主要理由”“必然理由”，還是“可能理由”？習(xí)慣法II可以被看作官員群體的“合作造法”，某一立法官員在授權(quán)之外創(chuàng)制了一個規(guī)范，相當(dāng)于發(fā)出的一個信號，有待于其他官員合作參與進來以賦予其法律效力。關(guān)鍵在于其他官員的接受和認可是不是“主要地”“必然地”基于依賴于服從的理由呢？答案是否定的。以思想實驗為例，其他官員之所以接受立法官員“授權(quán)外”創(chuàng)制的規(guī)范，完全可以以分配正義（A得到了不正義的對待）、政治正當(dāng)性（立法官員是處理該問題最為合適的主體）為理由，其他官員遵循、接受該授權(quán)外創(chuàng)制的規(guī)范可以不在其理由結(jié)構(gòu)中扮演任何角色。這就意味著依賴于服從的理由不會是“必然理由”。法律體系是不是應(yīng)該接納某一規(guī)范為法律，也并不僅僅是官員們彼此協(xié)調(diào)行為的問題，而是涉及到實質(zhì)價值考量，因此主要用于協(xié)調(diào)行為的“依賴于服從的理由”在這里也不會是“主要理由”。

但是這并沒有消滅習(xí)慣法II存在的空間。因為我們只要證明依賴于服從的理由可以合理地作為官員們接受授權(quán)外造法的“可能理由”即可，即其他官員接受授權(quán)外造法規(guī)范在某些條件下可以是我合理地接受其為法律的部分理由。法律作為一項合作性事業(yè)，除了考慮實質(zhì)正義等價值之外，官員們行動協(xié)調(diào)一致也有其價值，例如能夠保證對法律內(nèi)容的基本共識，進而保證公民行動的可預(yù)期性，當(dāng)其他官員都接受某一規(guī)范時，這就會成為我也接受該規(guī)范的理由。因此，把依賴于服從的理由看作是“可能理由”是非常合理的。哪怕依賴于服從的理由并不是唯一的理由，而是與其他實質(zhì)性價值組成一個理由結(jié)構(gòu)，這也不能否認其接受的規(guī)范具有習(xí)慣屬性。因為習(xí)慣也只是把依賴于服從的理由作為“部分”理由，而非全部理由?？傊灰鳛椤翱赡芾碛伞笔浅闪⒌模?xí)慣法II就有存在的空間，習(xí)慣法就是一個有效概念。

（四）習(xí)慣法II的法律屬性

習(xí)慣法II是否符合法律權(quán)威性標準不難判斷。無論對于普通民眾還是對于官員來說，“授權(quán)外造法”產(chǎn)生的這條規(guī)范都可以替代我們對個案中具體價值的考量與權(quán)衡，在思想實驗中就是替代了我們對A在工資上予以同等對待是否公平的考量。這典型是法律權(quán)威發(fā)揮作用的方式。更具有挑戰(zhàn)性的質(zhì)疑是，“授權(quán)外造法”難道不就是違法嗎？違法創(chuàng)制的規(guī)范還能叫作法律嗎？為了回應(yīng)這一質(zhì)疑，必須區(qū)分授權(quán)外造法和違法行為。在厘清法律這一概念時，必然借助于法律的理想形態(tài)，這一理想形態(tài)雖然不會直接作為法律效力的鑒別標準，但在法律效力鑒別標準中會有所體現(xiàn)。“授權(quán)外造法”可以被看作法律理想形態(tài)于特定情境下在法律鑒別標準中的合理體現(xiàn)，而普通的違法行為則與法律理想形態(tài)毫無關(guān)系，兩者在概念上有著本質(zhì)的區(qū)別。下面先概要性地闡述法律理想形態(tài)及其與法律效力標準的關(guān)系，再回到主題，說明“授權(quán)外造法”體現(xiàn)了什么樣的法律理想形態(tài)，以及其與違法的區(qū)別。

第一，法律的理想形態(tài)及其在法律效力標準中的體現(xiàn)。法律是人造物的一種。一類事物之所以被歸入“法律”這一概念之下是因為它們具有共同的特征，以區(qū)別于其他人造物。人造物分類則要依賴該類事物的理想形態(tài)，而不僅僅依賴其事實狀態(tài)。法律的事實狀態(tài)是由法律實際擁有的特征構(gòu)成的，包括以國家強制力為后盾、由規(guī)則組成、存在管理規(guī)則體系的官員、法律規(guī)范內(nèi)容不必然符合道德等。但這些特征無法指明法律的獨特性。一個大型強盜集團完全可以擁有上述所有的特征。難道我們要不合理地承認強盜集團發(fā)展出來的規(guī)則體系也是法律？一旦考慮法律與強盜集團各自的理想形態(tài)，我們就會避開上述尷尬的結(jié)論。理想形態(tài)即該類事物所應(yīng)該具有的形態(tài)。理想形態(tài)的強盜仍是追求其不當(dāng)私利的；而理想形態(tài)的法律則服務(wù)于其治下民眾的利益。理想形態(tài)的差異是法律與強盜集團的指令區(qū)分開的關(guān)鍵點。

法律的理想形態(tài)應(yīng)該是什么樣的？〔57〕關(guān)于如何構(gòu)造一個理想理論的方法，See John Rawls,A Theory of Justice,Harvard University Press,1971,pp.350-354; see A.John Simmons,Ideal and Nonideal Theory,Philosophy & Public Affairs,vol.38,pp.18-22; see Laura Valentini,On the Apparent Paradox of Ideal Theory,The Journal of Political Philosophy,vol.17,No.3,p.346.至少可以形成如下共識：（1）法律的理想形態(tài)必然是由一些政治價值所界定的；〔58〕法律實證主義者也承認這一點，see Joseph Raz,On Morality and the Nature of Law,The American Journal of Jurisprudence,vol.48,2003,pp.1-3.（2）這些政治價值中既包括程序性價值（如規(guī)范間的一致性、規(guī)范的穩(wěn)定性）等，〔59〕朗?富勒只強調(diào)了程序性價值在法律理想形態(tài)中的地位，但忽視了實質(zhì)性價值，see Lon Fuller,The Morality of Law,Yale University Press,1964,pp.46-91.也包括實質(zhì)性的價值（如民主、平等、人權(quán)等）；（3）法律的理想形態(tài)將這些價值以獨特的方式統(tǒng)合起來，使其不再等同于其中任何一種價值，而構(gòu)成了法律獨有的內(nèi)在價值，即法治價值?！?0〕這一觀點在德沃金那里有最明確的表述，同前注〔12〕，Dworkin書，第202～206頁。

理想形態(tài)并不會成為判定某一個體是否屬于該類事物的標準。該類事物中，不同個體一般會不同程度地符合理想形態(tài)，偏離理想形態(tài)的個體有時也會被歸入該類事物?！?1〕馬克?墨菲將這一原理在法律概念中的應(yīng)用概括為弱自然法命題，see Mark Murphy,Nature Law in Jurisprudence and Politics,Cambridge University Press,2006,pp.29-56.正如壞椅子也是椅子家族的一員。雖然理想形態(tài)不會成為判定事物種類身份的充分必要條件，但它會對事物的事實狀態(tài)有所影響。這種影響體現(xiàn)在：（1）人們可以正當(dāng)?shù)卦V諸理想形態(tài)來評價、批評人造物的事實狀態(tài)；（2）創(chuàng)制、管理人造物的相關(guān)人員有理由或者有義務(wù)以理想形態(tài)為目標提升人造物的事實狀態(tài)，其中就包括創(chuàng)制、解釋、接受更加符合理想形態(tài)的事物識別標準。以法律為例，無論是法律實證主義者還是自然法學(xué)者都承認很多法律都一定程度地偏離了法律的理想形態(tài)，但它們?nèi)匀皇欠?；同時也都會訴諸法律的理想形態(tài)來批評現(xiàn)實當(dāng)中的法律，管理法律的官員也背負著壓力去優(yōu)化法律，包括創(chuàng)制修改法律、更佳地解釋適用法律等。雖然理想和現(xiàn)實之間的距離不可能消失，但理想對現(xiàn)實的壓力不可否認。

掌控法律識別標準的官員也背負著這種理想的壓力，一方面是程序性價值的壓力，如要保證法律更加穩(wěn)定、一致，具有可預(yù)期性；另一方面是實質(zhì)性價值的壓力，如要竭力使法律符合平等、民主。這兩種理想的壓力也會產(chǎn)生沖突，而且也沒有哪一種可以絕對優(yōu)于另外一種?！笆跈?quán)外造法”就可以看作是在法律理想形態(tài)壓力下所作出的變動，雖然并非所有的變動都是合理的，〔62〕需要說明的是，我們并不支持所有的“授權(quán)外造法”，“授權(quán)外造法”的危害也絕對不可低估。但這并不意味著對我們結(jié)論的否定，因為我們只需要證明授權(quán)外行為在某些情形下確實能夠合理地帶來法律就足夠了。但至少其源于對法律理想形態(tài)的追求。這也是某些“授權(quán)外造法”的正當(dāng)性依據(jù)所在。

第二，“授權(quán)外造法” 所體現(xiàn)的法律理想形態(tài)及其與違法的區(qū)別。以前面的思想實驗為例，該“授權(quán)外造法”至少是如下法律理想形態(tài)壓力下的產(chǎn)物：（1）法律理想形態(tài)中的實質(zhì)性政治價值：平等與專業(yè)性。立法者頒布這一工資法的初衷主要是通過調(diào)整工資標準以實現(xiàn)對A的平等保護。而且立法者在過去的立法工作中展現(xiàn)了優(yōu)良的工作記錄，這是其專業(yè)能力的極好證明，人們有理由相信在新的問題上這種專業(yè)能力也能得到很好的運用。（2）法律理想形態(tài)中的程序性政治價值：保護可預(yù)期性。“授權(quán)外造法”必須得到其他官員的逐步接受才能夠確立起來，這種造法方式要求官員們大體一致的集體行動。雖然這種造法方式是全新的，但是與秘密法、朝令夕改的法律相比，大體一致地公開行動仍然是明確的、可預(yù)期的。

當(dāng)然不可否認的是，很多法律理想形態(tài)中的政治價值在“授權(quán)外造法”中沒有得到充分實現(xiàn)，甚至遭到了損害。例如：這種“突然”造法的模式傷害了可預(yù)期性的另外一個方面，即對造法方式可預(yù)期性的破壞，沒有訴諸公共輿論討論一定程度上傷及了民主價值，該工資立法是否真的能促進平等也沒有通過輿論辯論來證立。但立法者以及其他接受該規(guī)范的官員一定程度上也是在考慮了這些對立價值之后做出了自己的選擇，盡管該選擇不必然正確，但這足以說明“授權(quán)外立法”是法律理想形態(tài)壓力的結(jié)果。普通的違法行為根本不是盡力實現(xiàn)法律理想形態(tài)的產(chǎn)物，恰恰是對理想的違背與嘲弄。試想某立法官員劣跡斑斑，近日又通過一部圈地“法”，將公共土地據(jù)為己有。該“法”雖然得以印制并發(fā)行，但其他官員拒不遵循，并公開譴責(zé)該法違背公平公正，違背基本的立法程序，堅決否定其法律資格?！笆跈?quán)外造法”與普通違法行為的不同之處也正是其對法律理想形態(tài)的真誠尊重。

綜上所述，“授權(quán)外造法”是一種獨立的產(chǎn)生法律的方式，符合習(xí)慣法存在的獨立于其他法律類型標準；該國官員們可以基于依賴于服從的理由接受該規(guī)范的有效性，具有習(xí)慣屬性，符合習(xí)慣特有規(guī)范性標準；該規(guī)范是法律理想形態(tài)壓力下的產(chǎn)物，具有一定的正當(dāng)性，這不同于違法行為，其具有法律的屬性。因此習(xí)慣法II是可能存在的。

五、結(jié)語

基本概念清晰嚴格是一門學(xué)科研究規(guī)范性的重要標志，習(xí)慣法研究也不例外。通行習(xí)慣法概念卻缺乏這種嚴格性，它所認定的“習(xí)慣法”要么并不是法律，要么是屬于立法、判例法這些其他法律類型，這使得大多數(shù)習(xí)慣法研究實質(zhì)上是習(xí)慣研究或者對其他法律類型的研究，無法清晰明確地樹立起自己的研究對象。因此習(xí)慣法研究應(yīng)該奠基于習(xí)慣法的嚴格概念之上，本文提出的法律權(quán)威性標準、獨立于其他法律類型標準和習(xí)慣特有規(guī)范性標準就是這樣的一種努力。依照此種習(xí)慣法的嚴格概念并不會得出“習(xí)慣法不存在”的結(jié)論，作為立法、判例法等法律類型效力來源的承認規(guī)則（習(xí)慣法Ⅰ）和通過“授權(quán)外造法”方式產(chǎn)生的規(guī)范（習(xí)慣法Ⅱ）能夠同時滿足上述三個檢驗標準，盡管這些“真正的”習(xí)慣法比通行習(xí)慣法概念所識別的“習(xí)慣法”范圍狹小了很多，但“習(xí)慣法是存在的”這一命題得以證立，“習(xí)慣法”仍然是個有效的法學(xué)概念。這一研究也意味著法理學(xué)教材中作為通說的“法的分類”相關(guān)內(nèi)容需要作出相應(yīng)的增加與調(diào)整，以展現(xiàn)更為復(fù)雜的理論面貌。