文/姜濤

科學(xué)立法與公正司法是全面依法治國的基本要求，也是我國刑法發(fā)展走向文明的重要任務(wù)。實現(xiàn)這一任務(wù)既需要刑法以積極的姿態(tài)去預(yù)防風(fēng)險，充分發(fā)揮刑法的社會保護機能，又需要刑法以審慎的姿態(tài)介入，以免不當(dāng)?shù)姆缸锘瘮U張而干涉公民的自由。

我國刑法發(fā)展中的風(fēng)險模式及其內(nèi)在根據(jù)

（一）從回應(yīng)到預(yù)防：我國刑法發(fā)展的風(fēng)險控制模式

1.罪名驟增：新刑法的立法轉(zhuǎn)向。相比于舊刑法（1979年刑法）129個罪名，新刑法（1997年刑法）把罪名擴展到414個。其中，增加罪名的主要特征為：一是以刑法強化對公共安全的保護；二是強調(diào)刑法積極制裁經(jīng)濟犯罪；三是以刑法塑造良性社會管理秩序。

公共安全、社會主義市場經(jīng)濟秩序與社會管理秩序等均系集體法益，新刑法強化對集體法益保護的態(tài)勢十分明顯，這也是新刑法相比于舊刑法的最大特點之一，體現(xiàn)了立法者對社會風(fēng)險的擔(dān)憂。

2.犯罪圈膨脹：刑法修正案的最新動向。犯罪化（增加新罪名與擴大原有個罪的犯罪圈）是刑法修正的重要內(nèi)容，十部刑法修正案共增加了55個新罪名，仍主要集中于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序犯罪、危害公共安全犯罪與妨害社會管理秩序罪。刑法修正意圖明顯，社會轉(zhuǎn)型時期經(jīng)濟犯罪、恐怖犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪等快速增長，已成為困擾國家發(fā)展的嚴(yán)重問題，以刑法治理社會被寄予更高期待。

降低入罪門檻和擴大個罪涵攝范圍，成為刑法修正案擴張個罪犯罪圈的基本方式。前者直接體現(xiàn)為由結(jié)果本位模式到行為本位模式的轉(zhuǎn)變，立法者把個罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)由結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)降低為行為標(biāo)準(zhǔn)，后者是刑法修正案擴張個罪犯罪圈的直接體現(xiàn)，通過對個罪構(gòu)成要件的改變，擴大個罪的“涵攝范圍”。

3.擴張性解釋：司法解釋的立法化傾向。司法解釋中的擴張性解釋追求刑法解釋與社會發(fā)展的相適應(yīng)，但蘊含著以立法化傾向強化對集體法益保護的初衷。擴張解釋是常態(tài)，擴張解釋中“攀比”效應(yīng)是隨著社會風(fēng)險增加或異變而出現(xiàn)的，隱含著以擴張化司法解釋保護社會主義市場經(jīng)濟秩序等集體法益的目的，呈現(xiàn)出明顯的立法化傾向。

（二）我國刑法發(fā)展趨勢的法理思考：源自風(fēng)險刑法的深層制約

1.罪刑構(gòu)造的“四化”態(tài)勢：風(fēng)險刑法的規(guī)范向度。風(fēng)險刑法大致相當(dāng)于刑法發(fā)展的風(fēng)險控制模式，隨著社會風(fēng)險對古典刑法的挑戰(zhàn)，風(fēng)險刑法的罪刑規(guī)范不斷從舊的刑法體系中進行突破，這種突破在理論層面可歸納為罪刑構(gòu)造的“四化”態(tài)勢。其一，刑法介入的早期化。為強力保護集體法益，創(chuàng)設(shè)抽象危險犯受到立法者青睞。從醉酒駕駛、組織替考到參加黑社會性質(zhì)組織、恐怖活動性質(zhì)組織等行為的入罪，都體現(xiàn)了刑法“抓早抓小”的立法意圖。其二，入罪標(biāo)準(zhǔn)的模糊化。立法者運用高度模糊的評價性概念，如醉酒駕駛、極端主義等，旨在增加犯罪行為的涵攝范圍，回應(yīng)社會風(fēng)險增加及改變帶來的挑戰(zhàn)，卻同時也帶來入罪標(biāo)準(zhǔn)的模糊化。其三，保護范圍的擴大化。新刑法及刑法修正案以犯罪化為主線，這不僅使新刑法由舊刑法129個罪名擴張到414個罪名，還使十部刑法修正案把新刑法414個罪名擴張到469個罪名，而且不斷降低個罪的入罪門檻或擴大個罪的涵攝范圍。其四，刑法作用的工具化?；趪夜芾砼c保障安全的需要，立法者積極增設(shè)新罪，以保護擬制的、抽象的集體法益。刑法的功能越來越像民法或行政法，大量使用抽象危險犯來保護模糊的集體法益，刑法不再是回應(yīng)過去的損害，而是避免未來的損害，成為維護行政秩序包括預(yù)防重罪的工具。

2.“防患于未然”的政策意圖：風(fēng)險刑法的目的之維?！胺阑加谖慈弧钡恼咭鈭D強調(diào)法益具有被侵害的危險時就具有可罰性基礎(chǔ)，旨在使刑法成為盡量減少風(fēng)險的主要預(yù)防性工具。由此帶來犯罪化根據(jù)上的變化，犯罪設(shè)定不再由傳統(tǒng)的罪責(zé)所主導(dǎo)，而由風(fēng)險以及未來的預(yù)防和安全所左右。

這種政策意圖的轉(zhuǎn)變直接帶來刑法功能的改變，即借助于刑法的行為規(guī)范屬性，擬制出一個負(fù)擔(dān)危險的受害者共同體，循此給潛在的犯罪者設(shè)置一道不可跨越的安全防護網(wǎng)。自刑法倚重抽象危險犯始，古典刑法的硬核就受到侵蝕，同時開啟了向風(fēng)險刑法發(fā)展的空間，這就出現(xiàn)了由回應(yīng)性刑法向預(yù)防性刑法的根本轉(zhuǎn)變。

認(rèn)真對待風(fēng)險刑法：理論證成與模式轉(zhuǎn)換

（一）從風(fēng)險社會到集體法益：風(fēng)險刑法理論基礎(chǔ)的反思

1.風(fēng)險社會的理論疑問。風(fēng)險社會理論在學(xué)界的興起，并沒有很好地表現(xiàn)出其作為分析工具的有效性、科學(xué)性與邏輯周延性。其一，如此論證會陷入單線進化論窠臼。觀察風(fēng)險刑法的視角始終當(dāng)是復(fù)數(shù)的，盡管風(fēng)險社會的假設(shè)具有佐證價值，但把風(fēng)險社會與風(fēng)險刑法簡單套用，以支持或反對風(fēng)險刑法，是將法律問題的復(fù)雜性不當(dāng)?shù)鼗睘楹喠?。其二，社會學(xué)與刑法學(xué)處理問題是不同的，刑法發(fā)展不是由社會學(xué)家獨立構(gòu)建的，刑法是社會的，但更是理性的，刑法與社會之間需要保持必要的張力，但不是對社會的被動反應(yīng)，單以風(fēng)險社會的假設(shè)，遮蔽了風(fēng)險刑法的真義，注定是片面的視角。其三，風(fēng)險社會命題極不明確，論證也不充分，即使在風(fēng)險社會理論的大本營，也尚未對風(fēng)險社會達成理論共識。

2.集體法益視角的理論突破。從風(fēng)險刑法的角度來看，可使刑法發(fā)展多樣化的實踐理性得以清晰呈現(xiàn)，只是，風(fēng)險刑法的理論證成需要重新挖掘其內(nèi)涵。

風(fēng)險刑法的理論基礎(chǔ)需要借助刑法自身的話語系統(tǒng)，需要從“集體法益”這一“唯一符碼（one and only one code）”中去尋找。以集體法益證成風(fēng)險刑法有新的法理支撐，它表達了下列的假定，在一個社會系統(tǒng)中，越是強調(diào)內(nèi)在的秩序和安全（確定性），風(fēng)險發(fā)生的可能性就越小，對集體法益的保護力度也就越大，故需要把風(fēng)險管理與集體法益的保護關(guān)聯(lián)起來。在社會風(fēng)險的“安全”輸入端與風(fēng)險控制的“犯罪”輸出端之間，集體法益是核心媒介，社會風(fēng)險破壞集體法益，風(fēng)險管理是對集體法益的保護。

（二）轉(zhuǎn)變與成因：風(fēng)險刑法的模式轉(zhuǎn)變

1.風(fēng)險刑法帶來的模式轉(zhuǎn)變。風(fēng)險刑法以存在某種危險為不法與有責(zé)判斷的實質(zhì)基礎(chǔ)，當(dāng)行為存在某種危險時，就會以其危及到安全為由而實現(xiàn)犯罪化，從而帶來法益保護從結(jié)果侵害到侵害危險、罪責(zé)由自由意志到預(yù)防功能、不法由結(jié)果無價值到行為無價值等轉(zhuǎn)變。這些轉(zhuǎn)變呈現(xiàn)出新的理論特色。第一，呈現(xiàn)新理念。由于從刑法的謙抑性無法推導(dǎo)出立法的積極與犯罪化擴張，風(fēng)險刑法以集體法益的保護為名，而逾越刑法的謙抑性，強調(diào)立法的積極性與一定規(guī)模的犯罪化。第二，引入新工具。風(fēng)險刑法把處罰關(guān)口前移至法益侵害的危險階段，由此必然引入保護前置化的抽象危險犯這一新工具，以保護抽象化、擬制化的集體法益。第三，出現(xiàn)新策略。風(fēng)險刑法為了追求積極的一般預(yù)防，強調(diào)不必固守法益保護原則，主張把預(yù)防的關(guān)口前移而設(shè)置更寬廣的警戒線，以行為犯強化國民的規(guī)范意識和實現(xiàn)特定的政策目標(biāo)。第四，發(fā)揮新功能。風(fēng)險刑法把公共政策意義上的國家管理植入罪責(zé)范疇，強調(diào)預(yù)防的必要性，奉行功能責(zé)任論。這會使刑法的功能由事后報應(yīng)處理系統(tǒng)進化成為事前預(yù)防警示系統(tǒng)，刑法機能從重視自由保障轉(zhuǎn)向強化社會保護。第五，發(fā)展新取向。風(fēng)險刑法堅持“防患于未然”的立法政策，以強化民眾對法規(guī)范的忠誠，至于是否具有法益實害，并不是立法者的考量要素。上述“五新”特色與前述“四化”態(tài)勢相互印證，分別從實踐基礎(chǔ)與理論支撐維度論證了風(fēng)險刑法這一標(biāo)識性概念的學(xué)術(shù)內(nèi)涵及由此形成的理論模式，這種態(tài)勢與特色無法為以自由主義為邏輯起點的古典刑法所包容，它包含著功能導(dǎo)向取代本體結(jié)構(gòu)、規(guī)范主義取代自然主義等法教義學(xué)體系的突破，由此帶來刑法模式的根本轉(zhuǎn)變。

2.促成風(fēng)險刑法轉(zhuǎn)變的成因。社會轉(zhuǎn)型帶來復(fù)雜多變社會風(fēng)險，深刻地改變了國家與社會對刑法角色改變的期待，風(fēng)險刑法就在這一歷史進程中脫胎而出，成為“無數(shù)個力的平行四邊形”的歷史性交互作用的客觀結(jié)果。

“反思性”構(gòu)建：風(fēng)險刑法的雙重刑法風(fēng)險

（一）規(guī)范外風(fēng)險：帶來刑法體系的功能紊亂

刑法作為完整的系統(tǒng)，安全性、科學(xué)性與正義性等規(guī)范外要求，是其發(fā)揮預(yù)防犯罪的正面效果而又不至于對社會形成負(fù)面影響的基本條件。如果風(fēng)險刑法忽視了這些條件，必然造成自身體系性功能紊亂。

1.破壞刑法體系的安全性。從國家治理角度看，風(fēng)險刑法會面臨安全性擔(dān)憂。刑法無法不惜一切代價保障秩序，盡管國家有義務(wù)為民眾提供安全保障，對安全的追求依賴于限制那些被視為威脅公共安全的人的國家行動，但是這一義務(wù)的履行會以先發(fā)制人的方式來實現(xiàn)，帶來刑法對自由保障不力的風(fēng)險。

2.有失刑法體系的科學(xué)性。借助于犯罪化擴張，立法者固然可以在社會轉(zhuǎn)型中塑造立法的積極的形象，但因缺乏合理的犯罪過濾機制，并不能確保刑法介入社會生活的科學(xué)性，反而有滑入道德刑法陷阱的可能，因為它以風(fēng)險管制代替人本主義法益觀上的可歸責(zé)性，以歸責(zé)的需要（預(yù)防的需要）決定不法的內(nèi)涵，并注重強化民眾的規(guī)范意識。

3.弱化刑法體系的正義性。從宏觀上看，當(dāng)犯罪化擴張超出刑法自身負(fù)荷力時，會導(dǎo)致社會難以承載對罪犯的負(fù)荷，這并不是展現(xiàn)刑法正義，而是在替代刑法正義。從微觀角度分析，風(fēng)險刑法會帶來雙重正義危機，一是入罪意義上的分配正義缺失，為何有的犯罪以實害為標(biāo)準(zhǔn)，而關(guān)聯(lián)集體法益的犯罪卻以危險為標(biāo)準(zhǔn)；二是量刑意義上的體系平均正義缺失，即因?qū)w法益的保護采取重刑立場而面臨罪刑失衡的責(zé)難。

（二）規(guī)范內(nèi)風(fēng)險：導(dǎo)致罪刑關(guān)系的結(jié)構(gòu)失偏

刑法并沒有超現(xiàn)實的力量，以風(fēng)險刑法來規(guī)制想象擬制的犯罪人，處罰仍處于危險階段的行為，會帶來立法的左支右絀，導(dǎo)致解釋的價值失偏及教義學(xué)難題。

1.價值錯位導(dǎo)致犯罪圈的過度膨脹。刑法是一種強制性秩序，對公民的基本權(quán)利影響巨大，不能任意突破自由的邊界。風(fēng)險刑法意味著風(fēng)險還沒有轉(zhuǎn)變?yōu)閷嵑Y(jié)果時，刑法就可以定罪處罰，體現(xiàn)了刑法提前干預(yù)的立場。重視風(fēng)險的刑法控制，從本質(zhì)上是國家管理在刑法領(lǐng)域的延伸，如果缺乏一種法治篩選機制，也會導(dǎo)致犯罪圈的過度膨脹，自由的保障就面臨危險的境地。

2.預(yù)防性功能取向?qū)_罪刑法定原則。風(fēng)險刑法倚重預(yù)防性立法策略，具有提前干預(yù)的特點，這背離了人權(quán)保障的宗旨。由人權(quán)保障的思維出發(fā)，必須防止純粹以預(yù)防為導(dǎo)向，從而導(dǎo)致模糊刑法界限和口袋化犯罪的危險，進而導(dǎo)致罪刑法定原則被顛覆的風(fēng)險，如此，司法層面限制國家權(quán)力的努力也將付之東流。

3.部門法沖突會帶來嚴(yán)重的法教義學(xué)難題。部門法沖突的根源是抽象危險犯模糊了刑法與其他法律之間的邊界，風(fēng)險刑法雖孕育了當(dāng)代刑法有效控制風(fēng)險的時代任務(wù)，但缺乏立法實證與后果考察，就會使這些抽象危險犯的構(gòu)成要件自身模糊、抽象，會導(dǎo)致部門法之間的沖突。

（三）小結(jié)：風(fēng)險刑法的法治悖論

風(fēng)險刑法存在法治悖論，積極回應(yīng)民眾對社會安全的需要，是它相比于古典刑法的優(yōu)勢，在社會轉(zhuǎn)型過程中具有一定的實踐合理性。但若缺乏必要的節(jié)制，會一并帶來刑法風(fēng)險。由此，風(fēng)險刑法在立法的擴張及其限度的選擇上面臨二難境地。

風(fēng)險刑法的合理規(guī)制邊界：三重視角的思考

犯罪化根據(jù)的理論再構(gòu)建、二元化犯罪模式創(chuàng)新與集體法益的解釋限度三重視角，有助于化解當(dāng)前的刑法風(fēng)險，有助于提供區(qū)分刑法發(fā)展正當(dāng)與否的規(guī)范性框架。

（一）法益保護原則+刑法的謙抑性+后果考察：犯罪化根據(jù)的理論再構(gòu)建

當(dāng)刑法立法把本屬于行政法調(diào)整的對象轉(zhuǎn)入刑法調(diào)整的對象時，必須強化“法益保護+刑法的謙抑性+后果考察”的正當(dāng)性根據(jù)原則。法益論并不是犯罪化的唯一根據(jù)，在法益論之外，刑法的謙抑性與后果考察都是犯罪化根據(jù)十分重要的衡量維度。只有通過三重過濾，才能為刑法上的犯罪化設(shè)定合理邊界。

（二）刑法謙抑性的折衷方案：二元化犯罪模式之創(chuàng)設(shè)

隨著風(fēng)險刑法處罰關(guān)口的前移，刑法與行政法等其他部門法之間的沖突愈以凸顯。如何有效解決這一沖突，是消解刑法風(fēng)險的關(guān)鍵。把刑法謙抑性作為犯罪化根據(jù)理論，存在過于強調(diào)被告人自由的疑問，不能滿足刑法調(diào)整社會風(fēng)險的需要，而繞開刑法謙抑性而主張我國仍須實現(xiàn)相當(dāng)規(guī)模的犯罪化，則又存在刑法過度干預(yù)自由的重大風(fēng)險。因此，需要探索一條可供遵循的第三條道路。

二元化犯罪模式可以彌補這種理論缺陷，它是以犯罪人接受行政處罰或犯罪后以自身合作恢復(fù)被破壞的法益，作為處罰阻卻事由。二元化犯罪模式的精髓在于，既非犯罪化，亦非除罪化，而是犯罪化與除罪化之間的互動結(jié)構(gòu)，可以滿足“刑法只是后備處罰”的理念與技術(shù)要求。畢竟，當(dāng)今刑事立法并非一種力量所決定，而是多種價值綜合考量的結(jié)果。立法的一端是人權(quán)保障（自由），要體現(xiàn)刑法的過濾器功能，立法的另一端是社會保護（安全），要發(fā)揮刑法的安全閥作用。二者并不是非此即彼的關(guān)系，在人權(quán)保障與社會保護之間，還存在一條折衷的立法選擇，以二元化犯罪模式確保違法相對性理論在刑事法中的適用，可有效調(diào)和刑法與行政法等部門法之間的沖突。

（三）解釋的限縮：刑法對集體法益的保護限度

風(fēng)險刑法在高揚社會保障大旗的同時，也在不自覺地走向法益保護的的抽象化、擬制化，導(dǎo)致刑法自由保障機能的萎縮。尋本求源，這一問題的消解方案最終還應(yīng)在集體法益的法教義學(xué)構(gòu)建中尋找，即對集體法益的保護限度做出限縮解釋。

集體法益必須被證明為個人的間接利益保護具有意義時，才有刑法保護的必要性。在風(fēng)險刑法的視角下，集體法益的狹義使用及其與個體法益的實質(zhì)關(guān)聯(lián)，有助于使刑法擺脫純粹象征性的陷阱。畢竟，就當(dāng)前社會政治、經(jīng)濟、社會等發(fā)展而言，藥品、環(huán)保等秩序無疑是最重要的，而秩序構(gòu)建的目的在于保障公民的利益，公民的利益才是根本性的。秩序雖通過法律構(gòu)建起來，但秩序本身并不必然能成為刑法保護的法益，只有通過秩序與個體的利益進行關(guān)聯(lián)思考，強調(diào)抽象的集體法益總是服務(wù)于具體的與人相關(guān)的現(xiàn)實權(quán)益，才能明確哪些是值得刑法保護的集體法益，從而把不能還原為個體利益的集體法益予以排除。

結(jié)語

刑法學(xué)需要觀察過去，預(yù)測未來，借此構(gòu)建具有融慣性的刑法理論。刑法在不同的時代有不同的任務(wù)，立法的積極、犯罪化擴張、預(yù)防導(dǎo)向設(shè)定等，均是對刑法角色調(diào)整的實踐，由此形成刑法的風(fēng)險模式。這一實踐帶來的是一種雙重焦慮，既包括對古典刑法的懷疑與突破，也包含對風(fēng)險刑法的擔(dān)憂與預(yù)防。