陳偉 對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院在職人員高級課程研修班學(xué)員 351100

近年來，隨著國家商事制度改革的不斷推進(jìn)，個體工商戶的準(zhǔn)入環(huán)境不斷優(yōu)化，大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新的理論逐漸深入人心，高效便利、公平有序、寬松和諧的市場環(huán)境正在有序建立。不過，由于制度設(shè)計以“寬進(jìn)”為原則，也給少數(shù)不法商戶創(chuàng)造了騙取個體工商戶登記的便利，本文從執(zhí)法實踐的角度，探討個體工商戶登記制度的完善。

一、常見的違反誠信原則的登記行為

第一種是實際未從事工商業(yè)經(jīng)營，辦理個體工商戶營業(yè)執(zhí)照。比如有的群眾出于子女就學(xué)需要，利用教育部門未核實個體戶實際經(jīng)營情況的漏洞，登記成為個體工商戶。第二種是實際從事工商業(yè)經(jīng)營，出于其他目的辦理大量的營業(yè)執(zhí)照。比如有的商戶辦理了多張營業(yè)執(zhí)照，將真實運營的個體工商戶開票額分?jǐn)偟狡渌麪I業(yè)執(zhí)照上，使增值稅免征優(yōu)惠最大限度得到享受。第三種是利用登記制度的“形式審查”原則，提供虛假材料，騙取個體工商戶營業(yè)執(zhí)照。前兩種可能違反其他法律制度，但并不違反個體工商戶登記制度，因此，本文將主要圍繞第三種情況展開分析。

二、相關(guān)案例簡要情況及思考

（一）案例簡要情況

A是電商從業(yè)者，擬在淘寶網(wǎng)上開設(shè)企業(yè)店鋪從事假冒侵權(quán)的運動鞋銷售，申請辦理個體登記，為規(guī)避法律責(zé)任，A從網(wǎng)絡(luò)上購得B的身份證掃描件，在網(wǎng)上找到C公司，通過微信將B的身份證掃描件發(fā)給C公司，協(xié)商好用B的身份證辦理個體營業(yè)執(zhí)照。C公司按照A的要求準(zhǔn)備好申請個體工商戶注冊登記的材料后，指定其員工D作為受托代理人前往E區(qū)工商局辦理注冊登記，在D提交給E區(qū)工商局的材料中都有B的簽名和手?。ㄏ涤蒀公司人員冒名簽署），由于E區(qū)工商局依法形式審查D提交的材料，后予以核準(zhǔn)通過并頒發(fā)了營業(yè)執(zhí)照。A獲得營業(yè)執(zhí)照后順利地開設(shè)了淘寶企業(yè)店鋪，但在從事侵權(quán)運動鞋銷售時被消費者投訴到E區(qū)工商局。經(jīng)核查，E區(qū)工商局發(fā)現(xiàn)B不是本地人，從未申請過營業(yè)執(zhí)照，且D承認(rèn)材料不是B提供給他的，登記材料中B是否真實簽名并不清楚，并供認(rèn)其受C公司委派辦理營業(yè)執(zhí)照，材料由C公司審核把關(guān)。不過C公司直接否認(rèn)了D的說法，表示從來沒有收到B的辦照申請，也沒有指派D辦理營業(yè)執(zhí)照，D的行為是其個人行為。

（二）存在問題分析

1.法律設(shè)計考慮不夠充分?，F(xiàn)行的《個體工商戶條例》第二十二條規(guī)定：“個體工商戶提交虛假材料騙取注冊登記，或者偽造、涂改、出租、出借、轉(zhuǎn)讓營業(yè)執(zhí)照的，由登記機關(guān)責(zé)令改正，處4000元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷注冊登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照?！?，不過這個法條在處理上述登記違法上操作性不強，理由是：

第一，《民法總則》規(guī)定，個體工商戶屬于自然人，因此依前述第二十二條的規(guī)定進(jìn)行處罰，事實上是要對B進(jìn)行處罰，而實際提交虛假材料騙取個體工商戶登記的行為是由A委托C公司（或者D）具體實施的，B事實上毫不知情，且未實施任何違法行為，對其無論是處以罰款還是吊銷執(zhí)照都不符合以事實為依據(jù)的法律原則。

第二，該條例沒有規(guī)定中介組織或者個人冒用他人身份證或者提交其他虛假材料騙取營業(yè)執(zhí)照登記的違法行為進(jìn)行處罰。

第三，如果依據(jù)前述第二十二條的規(guī)定給予撤銷登記，由于A實施了銷售假冒侵權(quán)運動鞋的行為，事實上已經(jīng)造成消費者權(quán)益損害，且E區(qū)工商局已受理了投訴，如直接撤銷，則可能有違《行政許可法》第六十九條第三款有關(guān)“可能對公共利益造成重大損害的，不予撤銷?！钡脑瓌t。

2.其他規(guī)定難以補充監(jiān)管?！陡＝ㄊ∈袌鲋薪榻M織管理辦法》第十五條第（三）項規(guī)定“市場中介組織及其執(zhí)業(yè)人員不得提供虛假資料、信息，偽造、變造交易文件或者憑證，出具虛假報告、證明文件或者其他文件”，且其第三十七條還規(guī)定了違反前述規(guī)定給予中介組織及其執(zhí)業(yè)人員相應(yīng)的行政處罰，但卻同樣不適用于本案例，理由是：一是書面檔案顯示D是以個人名義作為代理人辦理了營業(yè)執(zhí)照，雖然其指認(rèn)是C公司所派職務(wù)行為，但被C公司否認(rèn)。二是假若是C公司所為，則依據(jù)《福建省市場中介組織管理辦法》給予處罰是合適的，如若不是，則屬D私自行為，此時D就不是中介機構(gòu)C公司的執(zhí)業(yè)人員，也就不是《福建省市場中介組織管理辦法》的適格處罰主體。

3.證據(jù)調(diào)查存在較大的困難。由于A與C公司之間的聯(lián)系主要是通過微信進(jìn)行聯(lián)系，即便是A在微信上認(rèn)證了身份，出于微信不會主動公開認(rèn)證信息，C公司也不可能清楚。作為執(zhí)法部門，E區(qū)工商局也無權(quán)調(diào)查，理由是微信是一種即時通信工具，微信上的聊天行為屬于雙方的通信內(nèi)容，根據(jù)《憲法》第四十條的規(guī)定：“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關(guān)或者檢察機關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密?！奔凑f明E區(qū)工商局無權(quán)主動調(diào)查A與C公司之間的微信通信記錄，更不可能獲得A的身份認(rèn)證信息，實踐中常常遇到這個問題。比如，異地消費者投訴往往只能提供被投訴方的聯(lián)系電話，工商部門調(diào)查電話登記信息時無一例外被三大電信運營商拒絕，理由即為前述規(guī)定。

4.違法成本太低。一方面A的身份無法核實，因此消費者的投訴難以處理，其商標(biāo)侵權(quán)和騙取登記的違法行為也得不到應(yīng)有的懲罰。另一方面除非有其他證據(jù)證明確實是C公司指派D辦理營業(yè)執(zhí)照，且材料是由C公司提供的，才可以依據(jù)《福建省市場中介組織管理辦法》對C公司和D給予處罰，否則，同樣沒有法律依據(jù)。此外，現(xiàn)行的信用約束體系也沒有對A、C公司、D有相應(yīng)的約束措施。因此，各違法主體的違法成本幾乎可以忽略不計。

三、完善個體工商戶制度的一些建議

（一）完善法律制度設(shè)計

1.修改完善《個體工商戶條例》及其配套規(guī)章

作為我國重要的一部商事主體行政法規(guī)，現(xiàn)有的配套規(guī)章僅有《個體工商戶登記管理辦法》等少數(shù)幾部部門規(guī)章，且設(shè)置的法律責(zé)任與條例沒有差別，起不到補充的作用。2018年11月9日，司法部對《個體工商戶條例（修訂送審稿）》公開征求意見，仍然沒有對本案例情況制定有效的懲治措施，而是在第二十三條規(guī)定：“個體工商戶提交虛假材料騙取登記的，撤銷登記，并在國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)上向社會公示，一年內(nèi)不再予以登記?！?，仍然無法實現(xiàn)對本例中的實際違法者罰當(dāng)其責(zé)的作用。故建議：一是明確違法主體認(rèn)定。違法主體應(yīng)以事實為依據(jù)，按照“誰造假，誰擔(dān)責(zé)”的原則確立懲罰對象，而不能將違法主體簡單定義為個體工商戶。二是重大登記事項實質(zhì)審查。如個體工商戶的設(shè)立，意味著經(jīng)營者責(zé)任的承擔(dān)，經(jīng)營者身份真實性很重要，可以在互通公安戶籍信息的同時，允許代理，但審核經(jīng)營者身份證原件。三是加大違法行為處罰幅度。罰則的設(shè)立目的是懲戒違法行為，現(xiàn)行《個體工商戶條例》處罰幅度較低，不利有效遏制違法行為。

2.強化地方性立法工作

一方面，地方性法規(guī)創(chuàng)設(shè)的目的就是在不與法律、行政法規(guī)相抵觸的情況下，滿足本行政區(qū)域的具體情況和實際需要而制訂的規(guī)范性文件。因此，健全地方性法規(guī)體系設(shè)計，對補充個體工商戶后續(xù)監(jiān)管至關(guān)重要。目前，在登記便利化等方面上的規(guī)定已經(jīng)比較完善，為“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”營造了寬松營商環(huán)境，但也催生了一批皮包、冒名個體戶，因此有必要對如何加強“事中事后”監(jiān)管制定相應(yīng)的地方性法規(guī)，如制定商事主體事中事后監(jiān)管規(guī)定，明確管什么，怎么管等方面問題。另一方面，發(fā)揮地方性立法的區(qū)域性、靈活性，對社會上關(guān)注的熱點及時響應(yīng)，比如明確什么是通信秘密等，不能事事等到涉嫌刑事犯罪，才啟動調(diào)查程序，在這點上筆者認(rèn)為戶主的登記信息應(yīng)當(dāng)不是通信秘密，通信內(nèi)容、記錄等才是通信秘密。

（二）健全失信懲戒制度

現(xiàn)行信用監(jiān)管機制分散在各個部門和各部法律、法規(guī)和規(guī)范性文件中，雖然國家發(fā)改委、國家工商總局等數(shù)十個部門簽署了聯(lián)合懲戒的協(xié)議，但由于信用監(jiān)管立法滯后，整個懲戒體系松散，完整性和效力都存在缺陷，有必要整體性設(shè)計懲戒制度。一是提高信用監(jiān)管可操作性，比如對本例，可規(guī)定對提交虛假材料的D和C公司一年內(nèi)不得作為代理人辦理登記業(yè)務(wù)。二是各部門對其他部門推送的失信指標(biāo)認(rèn)識不清，對信用信息的重要性程度不明，有必要對失信主體確定、失信等級、懲戒機制等開展跨部門統(tǒng)一的制度設(shè)計。三是要結(jié)合國家信用體系一體化建設(shè)，將所有信用信息統(tǒng)一在一個平臺上公示，實現(xiàn)一網(wǎng)可查。

（三）創(chuàng)新民事責(zé)任追究方式

一是建立連帶民事責(zé)任追究制度。類似本例，由于C公司或者D偽造材料提供了違法代辦執(zhí)照的便利，致使A的售假行為得不到懲罰，逍遙法外，且消費者買到侵權(quán)運動鞋的權(quán)益損害得不到賠償，可立法加重其責(zé)任，要求其承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，倒逼中介、代理人嚴(yán)格審查材料，進(jìn)一步壓縮造假空間。二是建立行政保全和先行賠付機制，讓行政機關(guān)在處理消費者投訴時，有權(quán)在經(jīng)營者不配合情況下依申請或依職權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)交易平臺暫時凍結(jié)與投訴相應(yīng)的款項，并在經(jīng)營者無故不配合投訴處理的情況下啟動先行賠付，借此提高經(jīng)營者主動處理投訴積極性。