李玉珊，林毅斌

(中國人民警察大學(xué)，河北 廊坊 065000)

一、問題的提出

私力救濟(jì)是一個中性的法律詞匯，無褒貶之意。步入二十一世紀(jì)，中國的私力救濟(jì)活躍在社會控制體系(1)社會控制指社會組織利用社會規(guī)范對其成員的社會行為實(shí)施約束的過程。有廣義和狹義之分，廣義的社會控制，泛指對一切社會行為的控制;狹義的社會控制，特指對偏離行為或越軌行為的控制。，表現(xiàn)形式也日益復(fù)雜化、多樣化，包括但不局限于刑事、民事領(lǐng)域。例如，刑事領(lǐng)域中的“正當(dāng)防衛(wèi)”“緊急避險(xiǎn)”“刑事和解”，2018年新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)再次進(jìn)行完善的“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序”，民商事領(lǐng)域的“自助行為”，甚至國際法中的國家間“談判”“斡旋”“報(bào)復(fù)”等都被視為是私力救濟(jì)的形式之一[1]。有學(xué)者認(rèn)為，在2008年微軟“黑屏”事件中，微軟采取的“黑屏”措施是一種技術(shù)措施，性質(zhì)上屬于私力救濟(jì)[2]，網(wǎng)絡(luò)“人肉搜索”也被納入到私力救濟(jì)的討論范圍[3]。私力救濟(jì)如此廣泛地生長在當(dāng)代中國社會的土壤中，是一支不容忽視的社會控制力量。存在本身能否證明其正當(dāng)性，歷史本身能否為私力救濟(jì)提供正當(dāng)性基礎(chǔ)，在中國當(dāng)代社會，是否有一個本土的法理正當(dāng)性理論來探究私力救濟(jì)的正當(dāng)性，這些都需要我們立足中國現(xiàn)實(shí)，植根中國大地，進(jìn)行積極探索。

二、基本概念分析

迄今，私力救濟(jì)沒有一個廣泛認(rèn)同的統(tǒng)一概念，法理正當(dāng)性也是法理學(xué)界難以準(zhǔn)確定義的元概念，要想探究當(dāng)代中國的私力救濟(jì)之法理正當(dāng)性問題，必須了解相關(guān)的基本概念。

(一)私力救濟(jì)的概念和特征

私力救濟(jì)在各個部門法領(lǐng)域中有不同的理解，民法領(lǐng)域中，私力救濟(jì)作為一種民法權(quán)利保護(hù)方式，是權(quán)利主體在法律許可范圍內(nèi)，未借助國家公力，以自己的力量保護(hù)自己或他人的被侵害的合法權(quán)利[4]。刑法領(lǐng)域中，較少提及私力救濟(jì)，一般局限于自救行為，研究重點(diǎn)往往是正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)。甚至有的學(xué)者將私力救濟(jì)視為非公力救濟(jì)的方法，采取民間的力量對受到損害的權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)，認(rèn)為其主要包括個體的私意契合、群體之間的對抗或是群體對公權(quán)力的反抗[5]。訴訟法領(lǐng)域中，有兩種觀點(diǎn)：觀點(diǎn)一是私力救濟(jì)與公力救濟(jì)二者共同作為糾紛的處理機(jī)制[6]，私力救濟(jì)包括所有非公權(quán)力介入的糾紛解決方法。私力救濟(jì)廣義上指權(quán)利人受到侵害時(shí)采取的公力救濟(jì)之外的仲裁、調(diào)解、私了等救濟(jì)途徑[7]。觀點(diǎn)二是糾紛解決機(jī)制包括私力救濟(jì)、社會救濟(jì)、公力救濟(jì)。私力救濟(jì)范圍較上一種觀點(diǎn)有所限縮，僅僅只包括依權(quán)利人自己的力量進(jìn)行糾紛解決，不受實(shí)體法律規(guī)范的制約[8]。

本文直接采用了徐昕博士對私力救濟(jì)所界定的概念：私力救濟(jì)是指當(dāng)事人認(rèn)定權(quán)利遭受侵害，在沒有第三方以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國家機(jī)關(guān)和法定程序，而依靠自身或私人力量，解決糾紛，實(shí)現(xiàn)權(quán)利。私力救濟(jì)具有糾紛解決機(jī)制和社會控制機(jī)制的雙重性質(zhì)[9]。

此種概念之下，私力救濟(jì)區(qū)別于其他救濟(jì)方式的特征主要有：整體糾紛過程中無中立第三方力量介入沖突的實(shí)質(zhì)糾紛解決階段，社會規(guī)范和習(xí)慣貫穿其過程；實(shí)施私力救濟(jì)的主體是受到權(quán)利侵害，并認(rèn)為自己受到侵害而實(shí)施私力救濟(jì)行為的個體；主觀上權(quán)利人認(rèn)為權(quán)利受到了侵害，采取私力救濟(jì)方法為了實(shí)現(xiàn)權(quán)利，解決糾紛；依靠的力量是自己或私人的力量。

(二)法理正當(dāng)性的研究路徑

正當(dāng)性一詞，源于拉丁語legitimitas(2)之所以回溯到拉丁文的詞源，是因?yàn)橐脑跉W洲(西方)文明中，拉丁語是羅馬教廷、知識階層(大學(xué))的一門“國際”通用的書寫語言，有利于對西方哲學(xué)基本概念進(jìn)行理解。，是對某一事物合理性的一種判斷。對應(yīng)的英文是單詞“Legitimacy”，該詞又可譯為合法性、正統(tǒng)性、正確性、認(rèn)受性。正當(dāng)性常常作為政治概念使用，意指政府作為一個整體被民眾接受和認(rèn)可的程度；法律語境中，正當(dāng)性是人民對法律作為一種權(quán)威所給予的認(rèn)可和接受(3)參見https://zh.wikipedia.org/wiki/正當(dāng)性。。

法理正當(dāng)性的研究進(jìn)路，即正當(dāng)性之所以成立的分析方法或研究模式，主要有：神意論學(xué)說，主要存在于社會早期，以神明的啟示為行為正當(dāng)?shù)睦碛?；自然法學(xué)說，即法的正當(dāng)性來源于基于理性的自然規(guī)律、自然法則，霍布斯在《利維坦》中所論述的可精簡為己所不欲勿施于人的判斷標(biāo)準(zhǔn)；傳統(tǒng)的社會契約論分析方法[10]，其關(guān)鍵在于“同意”，在于公民自愿讓渡自己的部分權(quán)利；來源于德國古典哲學(xué)的法益比較原理[11]，引入更高階的多重價(jià)值來對某一權(quán)利的正當(dāng)性進(jìn)行論證，其代表人物有康德和黑格爾；實(shí)證分析法學(xué)認(rèn)為合乎形式上的法律規(guī)則即為正當(dāng)；歷史法學(xué)派認(rèn)為真正的法律是和歷史一致的，法律正當(dāng)性來源于民族歷史中的情感和習(xí)慣，法律本質(zhì)是人類生活本身，這也與馬克斯·韋伯所提出的傳統(tǒng)型正當(dāng)性分析模型[12]相契合，從歷史中尋找正當(dāng)性的根基。

在中華傳統(tǒng)文化中，正當(dāng)性論證的基礎(chǔ)被認(rèn)為是“中庸”思想，理性與道德互相融合是為正當(dāng)。中國傳統(tǒng)法正當(dāng)性論證主要體現(xiàn)為道德和實(shí)踐的統(tǒng)一，以“仁、禮、義”等基本儒家倫理道德為核心，從而實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值和社會價(jià)值的統(tǒng)一，即“一元道德化”合理性證成模式[13]。

私力救濟(jì)是為了保證權(quán)利，解決社會中人與人之間的紛爭。糾紛之根源在于人類本能對安全和生存的基本需求以及其他需求與有限資源的矛盾，本著以人為本、以人為中心的基本關(guān)懷，本文擬從自然法中人性之動物性、經(jīng)濟(jì)理性，歷史主義學(xué)說中中華民族私力救濟(jì)歷史的發(fā)展必然性，以及中國傳統(tǒng)的“一元道德化”合理性證成模式三個方面對當(dāng)代中國私力救濟(jì)的法理正當(dāng)性進(jìn)行論述。

三、基于自然法人性的探討

(一)基于人動物性報(bào)復(fù)本能(4)所謂本能，指動物對外界刺激做出的無意識應(yīng)答，表現(xiàn)為一種可預(yù)見的、相對固定的行為模式。在攻擊行為和各種形式的格斗行為中，本能的遺傳本質(zhì)表現(xiàn)得最為突出。本能行為既具遺傳性質(zhì)，所以受到自然選擇的壓力，并逐漸變得有益于維護(hù)個體的生存或維系種的延續(xù)。參見https://zh.wikipedia.org/wiki/本能。的正當(dāng)性

人類私力救濟(jì)的權(quán)利來源，如果追根溯源，就不得不提到動物性的本能?！犊萍贾狻吩鴪?bào)道，馬達(dá)加斯加島上有一種狀似一棵巨大的菠蘿蜜的樹，高約3米，樹干呈圓筒狀，枝條如蛇，當(dāng)?shù)厝朔Q為“蛇樹”，一旦有人碰到樹枝，就會很快被它纏住，輕則脫皮，重則有生命之虞。不管是人類還是其他生物，保證物種繁衍和族群的持續(xù)生存，安全的環(huán)境是必要條件之一，個體作為社會組成的最基本單元，自我演化出防衛(wèi)、自我保護(hù)和報(bào)復(fù)的功能性本能。報(bào)復(fù)這種最初的私力救濟(jì)手段在自然界是被廣泛運(yùn)用的，報(bào)復(fù)行為普遍地存在于動植物的生存活動中，尤以哺乳動物為甚，哺乳動物又是與人類相似度較高的物種，在生物學(xué)意義上，我們可以認(rèn)為，生物的報(bào)復(fù)性本能是人類私力救濟(jì)的最初的正當(dāng)性證明來源。 正如胡果在《作為實(shí)在法、特別是私法的哲學(xué)的自然法教科書》中所言：人在法律上的唯一特征就是他的動物本性。黑格爾也認(rèn)為在守法與生命、自由等價(jià)值的對抗中，保存生命的意圖作為初始人性是正當(dāng)?shù)模粦?yīng)受譴責(zé)的。

假設(shè)最初的人類缺乏這種報(bào)復(fù)本能，遇到攻擊不知反抗、報(bào)復(fù)，在資源極其有限的原始叢林社會，極其容易被其他生物掠奪各種資源，結(jié)果必然是族群的滅亡或無法繁衍?；蚴?，在生存本能的驅(qū)使下，某一個“基因突變”的個體進(jìn)行了反抗，存活下來，由此被固化為族群的報(bào)復(fù)性基因。當(dāng)然，報(bào)復(fù)很可能是不自量力的，極有可能是以犧牲自我為代價(jià)的，為什么面對攻擊時(shí)不逃跑呢？不可否認(rèn)，逃跑也可以尋得生存的機(jī)會，但是逃跑意味著放棄自己的既得資源，而抗?fàn)?、?bào)復(fù)則是在捍衛(wèi)自己的既得資源和安全領(lǐng)域。也就是說，不報(bào)復(fù)必然不會取得比報(bào)復(fù)更好的結(jié)果。在漫長的人類進(jìn)化史中，人類將經(jīng)驗(yàn)性的報(bào)復(fù)反應(yīng)融入自己的基因，以求后代在有限的自然資源下能夠生存下去。因此，當(dāng)利益受到侵害時(shí)，對侵略者實(shí)施的報(bào)復(fù)(私力救濟(jì)的形式之一)就具有了生物學(xué)意義上的正當(dāng)性。

(二)基于理性人的經(jīng)濟(jì)理性選擇的正當(dāng)性

西方經(jīng)濟(jì)學(xué)經(jīng)典理論認(rèn)為，人都是理性的，能夠合理利用自己所擁有的有限資源為自己取得最大的效用、利潤或效益，其理性指的是希望以最小成本獲得最大收益的逐利性的目的理性。

在理性人的基本假設(shè)(5)并不認(rèn)為所有的個人都是理性人，也不認(rèn)為這些假設(shè)必然是真的。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家筆下的理性人只是一種基本假設(shè)，但卻是已被經(jīng)驗(yàn)、實(shí)證研究證明為非常有效的分析方法和模型。下，人們在產(chǎn)生糾紛或矛盾后，考慮的因素用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論解釋就是成本和收益問題。成本是付出的時(shí)間、精力、資源；收益考慮為實(shí)效性和利益：實(shí)效性包括形式和程序上的便利性，利益衡量主要依據(jù)成本—收益原則和趨利避害原則。以最小的付出成本來快速高效解決糾紛，獲得權(quán)利，是理性人在選擇糾紛解決方式時(shí)的內(nèi)在考量。

基于成本—收益原則進(jìn)行考量，假定私力救濟(jì)和公力救濟(jì)(或社會救濟(jì))都能達(dá)到預(yù)期收益X,因私力救濟(jì)需要付出的最基本的資源、精力抽象為A，公力救濟(jì)程序復(fù)雜性而不可避免要多付出的時(shí)間為b，公力救濟(jì)實(shí)體法上需要專業(yè)的法律知識、法律人員的輔助所付出的成本和精力、資源為c(見表1)。

當(dāng)代社會的權(quán)利沖突通常是在特定時(shí)點(diǎn)內(nèi)突發(fā)的，相比于其追求事業(yè)成功、獲得認(rèn)可等其他價(jià)值實(shí)現(xiàn)目標(biāo)，解決糾紛多數(shù)情況下是次要的，糾紛當(dāng)事人往往也就更傾向于追求效率。私力救濟(jì)在這種時(shí)候體現(xiàn)出的快捷、便利的優(yōu)越性(成本為A)，促使理性的當(dāng)事人更愿意采用私力救濟(jì)來達(dá)到預(yù)期收益(實(shí)際收益約等于預(yù)期收益)。相比之下公力救濟(jì)不僅僅要求投入較大的人力、財(cái)力、精力進(jìn)入到規(guī)范的程序中,即便是我們假設(shè)不存在司法不公的情況，其結(jié)果也很可能是判決難以執(zhí)行，所費(fèi)大于所爭(實(shí)際收益不足X)，這樣的后果也不是當(dāng)事人所愿意接受的，不容易被主體作為首選。私力救濟(jì)往往是人們生活經(jīng)驗(yàn)的凝結(jié)，更是權(quán)衡利弊、面對現(xiàn)實(shí)的理性選擇,這說明在理性人的假設(shè)條件下，私力救濟(jì)有其存在的正當(dāng)性。

表1 私力救濟(jì)與公力救濟(jì)比較

四、基于歷史法學(xué)派法正當(dāng)性的探討

法正當(dāng)性的論證形式經(jīng)過歷史的評判論證各自顯現(xiàn)出其缺點(diǎn)，盡管德國歷史法學(xué)派已經(jīng)日漸衰落，但其從社會現(xiàn)實(shí)中尋求正當(dāng)性有益探索影響著后世法學(xué)家們的法源研究方向。

(一)歷史實(shí)踐理性的正當(dāng)性

“實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)”(6)原話是毛澤東最先提出來的，因1978年《光明日報(bào)》刊登的評論文章而引發(fā)了一場關(guān)于真理標(biāo)準(zhǔn)問題的大討論，自此，實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)”幾乎成為全國人民的共識。，本文引用實(shí)踐來作為驗(yàn)證私力救濟(jì)的法理正當(dāng)性檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)之一。私力救濟(jì)并非是一個抽象的規(guī)則或是元概念，而是具體發(fā)生在人們的社會生活中的，是需要在處理社會關(guān)系時(shí)發(fā)揮定紛止?fàn)幍淖饔玫?。接受了社會?shí)踐的檢驗(yàn)的私力救濟(jì)有著天然的存在合理性。

私力救濟(jì)與人類社會幾乎同步而生，維持社會關(guān)系，保障基本秩序和個人安全這些最基本的生存價(jià)值。即便在政府和國家產(chǎn)生之后，公力救濟(jì)逐步取代私力救濟(jì)成為主要的糾紛解決方式，私力救濟(jì)也并未離場。直至今天，私力救濟(jì)仍然是解決普通糾紛會優(yōu)先考慮的糾紛解決手段。那么，未來社會是否還會存在私力救濟(jì)？關(guān)于這一問題，馬克思主義理論給出了肯定的答案：在物質(zhì)極大豐富、人們素質(zhì)極高、按需分配的共產(chǎn)主義社會中仍然會有私力救濟(jì)。有人的地方就會有矛盾，盡管共產(chǎn)主義社會中人人能夠?qū)崿F(xiàn)自由而全面的發(fā)展，但是人不可能完全沒有差異，沒有自利性，沒有欲望。有人的地方就會有矛盾，沒有國家、沒有法律的情況下，解決矛盾所依靠的應(yīng)當(dāng)是一種高度自覺：本著以和為貴，為解決矛盾的目標(biāo)來進(jìn)行理性地私人交涉，也就是合作型私人救濟(jì)，也可將之視為私力救濟(jì)的方式之一。綜上，私力救濟(jì)將會貫穿人類社會的始終，作為社會關(guān)系的調(diào)整手段來維持秩序。

正如埃里克森在《無需法律的秩序》中所說的,“法律并不是社會秩序之源,法律也遠(yuǎn)沒有人們想像得那么重要”[14]，法律作為階級社會的產(chǎn)物，僅僅存在于人類社會的部分階段。而私力救濟(jì)與人類社會歷史共生共存，也在相當(dāng)程度上證明了它的法理正當(dāng)性。

(二)當(dāng)代中國的民族實(shí)踐中私力救濟(jì)的必然性

當(dāng)前中國社會面臨重重挑戰(zhàn)：國家正義與社會正義的二元分離結(jié)構(gòu)存續(xù)千年，法律正義與社會正義不是必然的一致；城市化進(jìn)程與中國“鄉(xiāng)土社會”的結(jié)構(gòu)和本色[15]之間的矛盾交織中產(chǎn)生了集中爆發(fā)的訴訟和糾紛；價(jià)值多元化(7)英國政治思想家以賽亞·伯林首次提煉出“價(jià)值多元化”這一命題 ，當(dāng)前中國社會價(jià)值體系多元并存的局面已經(jīng)形成。趨勢明顯，新生事物如雨后春筍，社會交往的“匿名度”極高，人們的道德約束減弱，社會問題頻發(fā)。

而公力救濟(jì)本身也存在種種缺陷。首先，公力救濟(jì)依托立法的健全，立法總是滯后于新事物的，在新的領(lǐng)域內(nèi)不可避免地會產(chǎn)生亟待解決的糾紛和矛盾，公力救濟(jì)在此時(shí)呈現(xiàn)出靜態(tài)或動態(tài)的缺位狀態(tài)。其次，人的認(rèn)識能力是有限的，公力救濟(jì)的制度建設(shè)和運(yùn)行模式設(shè)計(jì)，也不可能盡善盡美。再次，公力救濟(jì)所重視的程序正義與社會普遍認(rèn)同的正義很可能沖突，類似《東方快車謀殺案》(8)反映了法律正義與實(shí)體正義的矛盾，法律正義實(shí)現(xiàn)的情況下，往往會枉顧實(shí)體正義。這樣的案件在中國并非少數(shù)，尋求法律救濟(jì)卻無法獲得正義的人們有較大可能采用私力救濟(jì)手段維權(quán)。

五、基于傳統(tǒng)中國社會的“一元道德化”合理性證成模式的探討

“惡人先告狀”“訟棍”等傳統(tǒng)俗語反映了中國傳統(tǒng)的“厭訟”(9)《周易·訟卦》載：“訟，終兇”，“訟不可長”?？鬃釉唬骸奥犜A，吾猶人也，必也使無訟乎！”文化，“厭訟”追求的是“無訟”這樣一種沒有紛爭、沒有訴訟的社會狀態(tài)[16]。數(shù)千年的中國封建集權(quán)社會中百姓豐富的社會實(shí)踐總結(jié)出來便捷有效的糾紛處理方式，不包括對簿公堂，唯有萬不得已才會選擇訴訟。“厭訟”逐步成為一種社會積淀的文化因素，成為世代的習(xí)慣和文化偏好，這也是符合中國傳統(tǒng)社會的“一元道德化”合理性證成模式[17]的。

“一元道德化”(10)受啟發(fā)于范罕《法論四篇》、梁啟超《子墨子學(xué)說》、張灝《幽暗意識與民主傳統(tǒng)》等近代思想家著述。，以基本道德為核心，既把道德看成手段，又將其視為目的，既是個人的理想目標(biāo)，也是社會集體的目標(biāo)。個人通過行為上落實(shí)“仁、義、禮”的內(nèi)心道德信仰以達(dá)到個人生命意義的終極圓滿，通過每個人對“仁、義、禮”的遵從實(shí)現(xiàn)社會的“大同”，達(dá)到“和”的目標(biāo)，是一個自成一體的自我循環(huán)的論證體系。

在這樣的模式下，秉承著內(nèi)心對“仁、義、禮”的道德標(biāo)準(zhǔn)和信仰追求來處理糾紛、解決矛盾，往往傾向于懷著“以和為貴”的目標(biāo)，以合作、協(xié)商、溝通交流為方法，這是符合“一元道德化”合理性證成模式要求的，同樣，也符合中華文化實(shí)踐理性的要求。即便在理性人的基本設(shè)定下，人們也往往會在不違反實(shí)體法的前提下，觀照社會正義，遵從內(nèi)心道德來做出選擇。在中國這樣一個“圈子社會”中生活，人們內(nèi)在地渴望和平地解決紛爭，在“熟人社會”中建立和保持溫和的“中庸”形象。

在沒有極特殊利益誘惑的情況下，人們偏向于誠信和友好地解決糾紛，互相具有認(rèn)同感?？课淞驈?qiáng)力或許可以暫時(shí)性地解決糾紛,但無法保證之后沒有報(bào)復(fù)性的私力救濟(jì)行為，無法真正的定紛止?fàn)?。守信，才能利己利人，這在博弈論中多次重復(fù)的“囚徒困境”(11)是博弈論的非零和博弈中具代表性的例子。重復(fù)的囚徒困境中，博弈被反復(fù)地進(jìn)行。因而每個參與者都有機(jī)會去“懲罰”另一個參與者前一回合的不合作行為。這時(shí)，合作可能會作為均衡的結(jié)果出現(xiàn)。參見https://zh.wikipedia.org/wiki/囚徒困境。中可以得到驗(yàn)證。社會因人的行為活動而得以延續(xù),社會中人的行為是互動的、溝通的,只有對他人行為具有良好的可期待性和可預(yù)測性,人們才能理性地決定自己該如何作為,社會也才能延續(xù)下去，這也與哈貝馬斯的溝通理性(12)德國社會學(xué)家于爾根·哈貝馬斯有感于因?yàn)楣ぞ呃硇赃^度膨脹所產(chǎn)生意義失落及自由失落的異化現(xiàn)象，致使人類喪失自主和反省之能力，乃提出溝通理性之主張，使個人能從系統(tǒng)扭曲的溝通情境或僵化封閉的意識形態(tài)束縛中獲致解放。參見https://plato.stanford.edu/entries/habermas/。有相通之處。

廣泛受儒家思想浸潤的人們傾向于懷著“仁、義、禮”的基本內(nèi)心操守來友好地合作地解決矛盾和糾紛、沖突，即便內(nèi)心并沒有這樣的道德信仰，也有可能為了在社會中獲得主流的認(rèn)可而形式上裝作友好地來達(dá)成溝通，以期獲得優(yōu)質(zhì)的社會評價(jià)。傾向于合作的私力救濟(jì)符合中國“一元道德論”合理性證成，是完全能夠蓬勃生長在中國的文化和歷史土壤中的。

以中國智慧，結(jié)合西方理性文明，審視當(dāng)代中國私力救濟(jì)的法理正當(dāng)性，易于從根本上獲得社會認(rèn)同，也有助于建構(gòu)中國自主性的論證體系。