李般若

醫(yī)療事故罪的首次規(guī)定見諸于我國97年《刑法》。根據(jù)《刑法》規(guī)定，醫(yī)療事故罪表現(xiàn)為“醫(yī)務(wù)人員由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成就診人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的”。只有當(dāng)危害后果系醫(yī)務(wù)人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任行為所致，才可根據(jù)醫(yī)療事故罪追究相關(guān)人員的刑事責(zé)任。

關(guān)于何謂嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，理論界有如下幾種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，醫(yī)務(wù)人員在診療護(hù)理工作中由于缺乏責(zé)任心而違反規(guī)章制度和診療護(hù)理常規(guī)的過錯被稱為嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任指醫(yī)務(wù)人員在診療護(hù)理等醫(yī)療行為中違反醫(yī)療規(guī)章制度和診療護(hù)理常規(guī)，不履行或不正確履行其應(yīng)盡的醫(yī)療職責(zé)。關(guān)于二者哪個(gè)更適合作為嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的概念，筆者擬在下文進(jìn)行探討。

1 嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任在犯罪論體系中的地位

為了厘清嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的概念，首先要正確認(rèn)定嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任這一構(gòu)成要件的性質(zhì)。關(guān)于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任在犯罪構(gòu)成要件中的地位有主觀要件論，客觀要件論以及折中論等觀點(diǎn)。主觀要件論者認(rèn)為，我國法律文件并未給予嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任一個(gè)準(zhǔn)確的定義，但通過分析國家歷年來制定的法律規(guī)定可以看出嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任系主觀要件。在1963年《中華人民共和國刑法草案（修正稿）》第一次提出嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任這一術(shù)語時(shí)，“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”與“違反規(guī)章制度”就是并列關(guān)系，此后的歷個(gè)規(guī)定均無與其有沖突之處，因此這些學(xué)者認(rèn)為嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任屬犯罪主觀要件。客觀要件論者則認(rèn)為，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任是一種對事實(shí)狀態(tài)的描述，從而嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任只能是醫(yī)療事故罪的客觀要素。折中論觀點(diǎn)認(rèn)為，認(rèn)定嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任要堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則。嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任主觀上表現(xiàn)為行為人存在嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的心理狀態(tài)，即醫(yī)療事故主要是由行為人缺乏責(zé)任心而違反規(guī)章制度和診療護(hù)理常規(guī)引起，客觀上表現(xiàn)為行為人基于其主觀不負(fù)責(zé)任之心理狀態(tài)而實(shí)施了嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的行為。筆者擬試分析各觀點(diǎn)。

筆者認(rèn)為嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任屬犯罪主觀要件的論點(diǎn)是不能成立的。若以主觀要件論作為評判嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，則無可避免會將間接故意納入行為人主觀方面構(gòu)成要素之中，從而與該罪過失犯罪之屬性產(chǎn)生矛盾。據(jù)此觀點(diǎn)，我們無法排除最本質(zhì)、最極端的嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的表現(xiàn)形式——故意不盡職盡責(zé)，并放任危害后果的發(fā)生。間接故意，指行為人對于并非自己追求的，但將作為行為的伴隨現(xiàn)象而出現(xiàn)的結(jié)果的心理狀態(tài)。概言之，間接故意不是從被告人的目的直線中產(chǎn)生的結(jié)果，而是作為其行為所產(chǎn)生的不可避免的副效應(yīng)。倘若依據(jù)論者觀點(diǎn)，則醫(yī)務(wù)人員為了達(dá)到其他目的而對待患者極端不負(fù)責(zé)任，即不履行職責(zé)，明知危害結(jié)果可能會發(fā)生卻予以放任也將屬于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的情況之一，但事實(shí)是此種情況不可再適用醫(yī)療事故罪的罪名。若僅以行為人主觀方面構(gòu)成嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任來作為犯罪成立的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不從客觀方面進(jìn)行把握，即不去探究行為人之行為后果究竟客觀上是過失造成還是由因果關(guān)系而伴隨另一有目的之行為產(chǎn)生，則很難對行為人的行為進(jìn)行精準(zhǔn)的性質(zhì)認(rèn)定。人不以主觀思想而入罪，只有當(dāng)人的主觀思想見諸于客觀實(shí)踐甚至產(chǎn)生后果，我們才可以從法律上對其進(jìn)行評價(jià)。單純的嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任之心理當(dāng)然可能存在故意與過失多種形態(tài)，但故意之主觀心理見諸于客觀卻往往會得出與過失心理外化截然不同的結(jié)論。故而主觀論無法將間接故意這種嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的情況排除在外，同時(shí)也可能成為犯罪份子脫罪的借口。因此，即使論者認(rèn)為其結(jié)論來源于對立法者意圖之推敲，若與該罪過失犯罪之規(guī)定相沖突，則也是不可取的。

若以客觀要件論作為評判罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，則有客觀歸罪的可能性，無形之中擴(kuò)大了該罪打擊面。將醫(yī)療意外與技術(shù)過失而產(chǎn)生的事故納入懲罰對象是沒有意義的，也不符合刑罰目的的要求。新過失理論重視對社會有用的行為，限定過失犯處罰范圍。只要行為人，遵守了其行為所必須的規(guī)則，以慎重的態(tài)度實(shí)施其行為，即使造成了法益侵害結(jié)果，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是合法的。過失犯的處罰核心在于行為人對注意義務(wù)的違反，故行為人主觀方面是否存在過錯是我們應(yīng)重點(diǎn)考察的方向。醫(yī)學(xué)是一門在不斷試驗(yàn)探索中前行的學(xué)科，囿于人類有限的認(rèn)知水平以及診療實(shí)踐中情況的多樣性，我們不應(yīng)當(dāng)客觀上也不可能要求醫(yī)務(wù)人員對所有醫(yī)療行為中發(fā)生的所有情況均能事先有所認(rèn)識。正所謂，法者，緣人情而制，非設(shè)罪以陷人也。

折中論在筆者看來是較為合理的觀點(diǎn)。盡管該罪是過失犯罪，是以危害結(jié)果的產(chǎn)生為成立要件，但新過失理論要求我們將認(rèn)定該罪的重點(diǎn)放在行為人的主觀方面，即行為人是否以慎重的態(tài)度實(shí)施醫(yī)療行為，主觀上是否存在過錯。但“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”須從行為人對結(jié)果預(yù)見義務(wù)的認(rèn)識及結(jié)果避免義務(wù)的履行兩方面一起理解，故我們同樣應(yīng)從客觀方面把握該罪。過失犯罪是以危害結(jié)果的產(chǎn)生作為成立要件，若嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任客觀上并未導(dǎo)致危害結(jié)果出現(xiàn)，則談不上對行為人結(jié)果避免的認(rèn)識和履行的要求，因此不能對行為人認(rèn)定醫(yī)療事故罪。同時(shí)，堅(jiān)持主客觀要件一并考慮也是符合刑法主客觀相一致原則的做法，否則便可能出現(xiàn)主觀歸罪或客觀歸罪的結(jié)果。

基于折中論的適宜性，筆者認(rèn)為關(guān)于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任之概念，第一種觀點(diǎn)較為合適。第一種觀點(diǎn)不僅強(qiáng)調(diào)了醫(yī)務(wù)人員在主觀上“缺乏責(zé)任心”，并且點(diǎn)明其“違反規(guī)章制度和診療護(hù)理常規(guī)”之客觀要件，符合折中論主客觀相一致的要求。而第二種觀點(diǎn)則僅從客觀上，即醫(yī)務(wù)人員“違反醫(yī)療規(guī)章制度和診療護(hù)理常規(guī)”把握嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任之概念，沒有反映行為人主觀心理狀態(tài)的描述，稍顯片面。

2 嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任表述與范疇爭論

嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任并不是嚴(yán)格意義上的法律術(shù)語，我國刑法以及其他相關(guān)法律規(guī)范也并未對其進(jìn)行清晰界定，導(dǎo)致學(xué)界對此概念爭論不休。實(shí)踐中有些學(xué)者將嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任等同于重大過失，認(rèn)為二者內(nèi)涵基本相同，遂宜用重大過失之標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，并主張將嚴(yán)重違反規(guī)章制度和診療護(hù)理常規(guī)的行為認(rèn)定為一般過失。還有一些學(xué)者認(rèn)為，醫(yī)療犯罪過失較一般過失的嚴(yán)重之處在于其違反注意義務(wù)的性質(zhì)以及對重大法益所造成后果的嚴(yán)重，此為嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任之“嚴(yán)重”;而在業(yè)務(wù)過失犯罪內(nèi)部，根據(jù)其違反注意義務(wù)的程度不同，過失嚴(yán)重性也不相同，此嚴(yán)重并非嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任之“嚴(yán)重”。為使法律條文表述上更加清楚明晰，《刑法》第335條中關(guān)于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的表述應(yīng)統(tǒng)一代以“過失”。筆者不贊同或不全面贊同這些觀點(diǎn)，以下分別述之。

關(guān)于第一種觀點(diǎn)，首先，如果將重大過失等同于醫(yī)療事故罪中的嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，則無法體現(xiàn)法律賦予醫(yī)務(wù)人員的較高注意義務(wù)之要求。重大過失一般認(rèn)為指行為人連最普通的注意義務(wù)都沒有盡到，或者說行為人以極不合理的方式未盡到必要的注意。成立重大過失強(qiáng)調(diào)的是行為人在注意義務(wù)的層次中連最低層次的一般人注意都沒有達(dá)到。而醫(yī)療過失屬于業(yè)務(wù)過失，醫(yī)務(wù)人員的注意義務(wù)應(yīng)屬善良管理人標(biāo)準(zhǔn)之范疇，即以統(tǒng)一的具有相當(dāng)專業(yè)知識的人的所有注意能力為標(biāo)準(zhǔn)，從客觀上對行為人是否達(dá)到該標(biāo)準(zhǔn)的要求來對其是否盡到注意義務(wù)進(jìn)行判斷的標(biāo)準(zhǔn)。因此行為人理應(yīng)盡到比普通人更高的注意義務(wù)，這也是區(qū)分一般過失犯罪與業(yè)務(wù)過失犯罪的重要特征。其次，違反醫(yī)療規(guī)章制度和診療護(hù)理常規(guī)是認(rèn)定醫(yī)療事故罪的基礎(chǔ)，將違反上述規(guī)章制度認(rèn)定為一般過失則會使罪犯失去應(yīng)受懲罰的理由。根據(jù)新過失理論的要求，如果行為人遵守醫(yī)療規(guī)章制度并審慎操作，那么即使出現(xiàn)危害結(jié)果也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該行為是合法的。因此行為人是否存在違反規(guī)章制度和診療護(hù)理常規(guī)則是在危害結(jié)果出現(xiàn)后判定行為人罪與非罪的重要標(biāo)準(zhǔn)。若將其歸入一般過失之列，按照論者將嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任等同于重大過失的觀點(diǎn)，則無法再以屬于一般過失的違反醫(yī)療規(guī)章制度和診療護(hù)理常規(guī)作為處罰屬于重大過失的損害結(jié)果的根據(jù)。最后，很多醫(yī)療規(guī)章的注意內(nèi)容對處于日常生活中的一般人也都不難理解，甚至有些已成為常識。如為患者注射青霉素等抗菌藥物之前要進(jìn)行皮試，一次性使用的醫(yī)療器具和器械不能反復(fù)使用等。若按照論者觀點(diǎn)，則此類一般人都應(yīng)該注意并能夠注意到的注意義務(wù)的違反均應(yīng)歸入重大過失之列，而論者又認(rèn)為違反醫(yī)療規(guī)章制度和診療護(hù)理常規(guī)的行為是一般過失，自相矛盾，無法自圓其說。誠然，醫(yī)療事故罪客觀危害結(jié)果的程度要求與重大過失所造成的危害結(jié)果的程度我們姑且可以畫等號，但這不等于該罪中對行為人主觀過失之要求標(biāo)準(zhǔn)也需與重大過失成立標(biāo)準(zhǔn)相同。醫(yī)療行為本身所具有的危險(xiǎn)性與特殊性表現(xiàn)在醫(yī)務(wù)人員違反專業(yè)性極強(qiáng)的規(guī)章制度致其稍有不慎就可能造成嚴(yán)重的損害后果，但該注意義務(wù)的違反若以一般人的注意能力來看根本無法被發(fā)現(xiàn)。面對此種情況，若堅(jiān)持重大過失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)則無法得出行為人主觀上成立重大過失的結(jié)論，但若判定行為人無罪亦有不公，這便是堅(jiān)持“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”主觀方面應(yīng)以重大過失要求會出現(xiàn)的矛盾之處。因此筆者認(rèn)為論者上述觀點(diǎn)稍欠妥當(dāng)。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任之“嚴(yán)重”僅用以區(qū)分業(yè)務(wù)過失犯罪與一般過失犯罪，在業(yè)務(wù)過失犯罪內(nèi)部則不可用此“嚴(yán)重”來區(qū)分不同程度的注意義務(wù)違反所造成的嚴(yán)重后果之間的不同。筆者贊同論者的此論點(diǎn)。首先，業(yè)務(wù)行為要求行為人須盡到較高的注意義務(wù)，一般過失犯罪的行為人則僅須負(fù)有普通人之注意義務(wù)即可。這是由二者通常情況下侵害法益性質(zhì)不同、行為人能力大小不同以及行為人身份不同等決定的。因此業(yè)務(wù)人因業(yè)務(wù)過失造成的危害后果及主觀惡性往往大于一般過失。對醫(yī)療事故罪而言，相當(dāng)多的疏忽大意過失或過于自信過失并非一定要追究其刑事責(zé)任，只有嚴(yán)重不負(fù)責(zé)并導(dǎo)致嚴(yán)重后果時(shí)，才應(yīng)認(rèn)定為本罪。為將屬于業(yè)務(wù)過失的醫(yī)療事故罪與一般過失之罪名進(jìn)行區(qū)別，我們應(yīng)當(dāng)將“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”之“嚴(yán)重”理解為用以區(qū)分業(yè)務(wù)過失與一般過失的意思。即此“嚴(yán)重”應(yīng)從業(yè)務(wù)過失較之一般過失在受侵害法益的重要性、業(yè)務(wù)人違反較高注意義務(wù)的主觀惡性大上予以把握。其次，在業(yè)務(wù)過失犯罪內(nèi)部，如醫(yī)療事故罪內(nèi)部，我們當(dāng)然可以認(rèn)為納入其中之案件均已符合醫(yī)療事故罪的犯罪構(gòu)成要件。在此基礎(chǔ)上，不同的案件中醫(yī)務(wù)人員違反醫(yī)療規(guī)章制度和診療護(hù)理常規(guī)的程度均是不同的。但鑒于這些案件中業(yè)務(wù)行為人早已滿足該罪嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任最廣義上的要求，因此不同的違反規(guī)章程度僅需以該嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任下的細(xì)分種類予以確定即可。故我們可以說，此“嚴(yán)重”非醫(yī)療事故罪罪名要求上的彼“嚴(yán)重”。二者是被包含與包含之關(guān)系。但論者“為使法律條文表述上更加清楚明晰，《刑法》第335條中關(guān)于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的表述應(yīng)統(tǒng)一代以‘過失”的觀點(diǎn)筆者不敢茍同。用“過失”代以“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”不符合刑法上區(qū)分輕重過失的意旨。過失又分為一般過失與重大過失，醫(yī)療事故罪之過失顯然更傾向于重大過失。但如前文所述，一般過失犯罪中的重大過失與醫(yī)療事故罪中嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任之間的內(nèi)涵并不完全相同，因此不論以過失抑或重大過失均不能替代嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的表述。且論者以嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任之概念在法律中沒有清晰界定為由，主張以“過失”取而代之的論點(diǎn)自是論據(jù)不足。若以過失取代嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，且不說輕重過失不能得以區(qū)分致使業(yè)務(wù)過失犯罪的特點(diǎn)無法昭顯，重大過失這個(gè)名詞在刑法中同樣沒有清晰界定。因此筆者認(rèn)為此舉的意義不大且又會招致新的問題。

綜上，筆者認(rèn)為醫(yī)療事故罪中嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的認(rèn)定應(yīng)從主客觀方面同時(shí)把握。即行為人因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任之心理客觀上實(shí)施了造成就診人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的行為。同時(shí)，應(yīng)以醫(yī)學(xué)界善良管理人之標(biāo)準(zhǔn)對醫(yī)務(wù)人員之注意義務(wù)進(jìn)行把握，并以其客觀行為后果是否符合成立重大過失之客觀方面的要求作為認(rèn)定嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，而不能簡單將嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任與重大過失之標(biāo)準(zhǔn)等同。

（作者單位：河南省安陽市腫瘤醫(yī)院）

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