郭夢平

摘 要：將比例原則適用于保險法早有先例，英國在《2015年保險法》引入比例原則用于解決違法告知義務(wù)傳統(tǒng)救濟(jì)全有全無模式的弊端，對我國《海商法》海上保險合同部分的修改有很大借鑒意義。

關(guān)鍵詞：比例原則 告知義務(wù) 對價平衡

1.比例原則的內(nèi)涵及在保險法中的適用

作為公法領(lǐng)域的帝王原則，比例原則所體現(xiàn)的是對正義追求的思想，是關(guān)于權(quán)力和權(quán)利關(guān)系的探討，學(xué)理上一般認(rèn)為比例原則有四個層面的內(nèi)容：適當(dāng)性原則、目的正當(dāng)性原則、手段必要性原則、狹義比例原則。四個層次顯示對權(quán)利的限制需滿足層層遞進(jìn)的要求，最終實現(xiàn)目的與手段之間法益的合比例性。紀(jì)海龍教授根據(jù)韋伯對社會行為的分析理論將比例原則歸類為目的理性行為，且認(rèn)為比例原則是目的理性全面而凝練的概括。保險法中對于被保險人違反告知義務(wù)的救濟(jì)方式一直以來采取的是“全有全無”模式，也就是只要存在不告知的情況，無論情節(jié)輕重，保險合同自始無效，這一做法一直以來爭議甚大，立法中也不斷嘗試對這種結(jié)果進(jìn)行補救，但都收效甚微。這種一刀切的方式明顯違背了公平正義，也無法體現(xiàn)行為的理性。以比例原則的目的理性來彌補“全有全無”模式救濟(jì)失衡存在可能。

早在20世紀(jì)初比例原則便以“保險金給付的比例原則”的形式出現(xiàn)在瑞士保險法的規(guī)定中，《1908年瑞士保險法》中對被保險人的過失行為采“比例給付原則”，并將這一規(guī)定限制保險人在對因過失行為引發(fā)的損失按比例給付保險金的范圍；之后的《2008年德國保險契約法》引入比例原則，并大幅度擴(kuò)大其適用范圍，《芬蘭保險契約法》中也有“比例酌減保險金給付”的立法規(guī)定，2011年瑞士的保險契約法草案中將比例原則的適用范圍比德國擴(kuò)展得更寬。比例原則在保險法領(lǐng)域適用的范圍從最初的限制于過失導(dǎo)致?lián)p失的情形，到后來違反約定義務(wù)的情形，再后來可以適用于違反先合同義務(wù)，以過失程度的不同來衡量保險金的給付的多少，體現(xiàn)了法益合比例性的思想，進(jìn)一步來說是狹義比例原則的理論基礎(chǔ)，可以看出比例原則的價值在不斷被挖掘的過程，其在保險法領(lǐng)域適用的積極性也不斷顯現(xiàn)。

2.比例原則在英國《2015年保險法》的適用與評價

在英國《2015年保險法》修訂之前，《1906年英國海上保險法》第18條第1款對被保險人的告知義務(wù)做了規(guī)定，明確表述違反告知義務(wù)的后果是保險合同無效，且這種無效溯及既往。這一規(guī)定造成了“全有全無”模式救濟(jì)的狹隘性，修改之后的英國保險法將被保險人的主觀狀態(tài)考慮在內(nèi)，把被保險人違反合理陳述義務(wù)主觀狀態(tài)分為故意或輕率與既非故意也非輕率兩種情況，當(dāng)被保險人故意或輕率違反合理陳述義務(wù)時，保險人可以主張合同無效并拒絕賠償損失，且不需要退還保費；當(dāng)被保險人既非故意也非輕率違反合理陳述義務(wù)時，有三種可能的結(jié)果：其一，如果沒有出現(xiàn)違反合理陳述義務(wù)的情況下，保險人將不會以任何條款訂立合同，則保險人可以主張合同無效拒絕賠償損失，但需要退還保費；其二，如果保險人會以不同的條款訂立合同（除與保費相關(guān)條款外），保險人這樣要求的話，則合同視為以這些條款訂立的；其三，如果保險人會訂立合同（無論除保費以外的條款是否相同或不同），但會收取更高的保費，則保險人可以按比例減少賠償?shù)慕痤~。按比例減少賠償?shù)慕痤~是指保險人在進(jìn)行賠付的時候，賠償金額可以按照實際收取的保費與本應(yīng)收取的更高的保費之間的比例做出減少。

關(guān)于英國引入比例原則做法的評價也是褒貶不一。2 0 1 5年8月1 0日英國高等法院在對Involnert Management Inc. v. Aprilgrange Ltd& Ors的判決中就比例原則的適用做了簡要探討，在訴訟過程中，保險人主張解除合同，而法院表示如果英國《2015年保險法》適用，保險人無權(quán)解除保險合同，只能在假定其簽發(fā)了800萬歐元保單的基礎(chǔ)上做出保險金賠償。在判決中法官考慮了在合同訂立時的保險人的意圖，從而保證保險合同的履行順利進(jìn)行。租船保險協(xié)會表示：改變單一的救濟(jì)原則是有必要的，雖然保險模式是既定的，而風(fēng)險的特征是特殊的，比例原則的加入會使得被保險人很難就其所掌握的信息來判斷保險人可能會采取的措施，然而，提出一系列的救濟(jì)措施來替代解除合同是正確的。也有觀點表示比例原則可能會造成的法律上的不確定性，從英國《2015年保險法》法律草案公布的時候其中附帶的一份附錄中所列的12條如何在司法實踐中適用比例原則的指引建議來看，就證明了比例原則在司法實踐中將會面臨的困難是顯而易見的。國內(nèi)對于“全有全無”救濟(jì)模式的改變普遍表示贊揚，一致認(rèn)為修改后的法律對于合同雙方都將是更公平的結(jié)果。

3.比例原則在我國海上保法中適用的理由及建議

我國《海商法》第223條對傳統(tǒng)意義上單一的“全有全無模式”做了一定調(diào)整，將被保險人的主觀狀態(tài)分成了故意和非故意兩種情況，但表述籠統(tǒng)，可操作性并不強，同時在這兩種情況下都對保險人的合同解除權(quán)做出規(guī)定，尤其是在被保險人非故意違反告知義務(wù)的情況，法律提供給保險人一個可選擇的方案，而這個選擇權(quán)的行使法條中并沒有做出限制。《保險法》及其司法解釋將被保險人違反告知義務(wù)的主觀狀態(tài)進(jìn)一步細(xì)化為故意、重大過失以及故意和重大過失以外的情形，進(jìn)而限定了被保險人非故意時保險人行使合同解除權(quán)的情形，只有在重大過失且對保險事故的發(fā)生有嚴(yán)重影響的情況下保險人才能解除合同，縮小了保險人尋求救濟(jì)時自主選擇的范圍。另外，《保險法》第16條中對重大過失的情形采取的是主觀歸責(zé)和客觀因果關(guān)系共同作用的方式，要求在被保險人因重大過失未告知的事項對保險事故的發(fā)生有嚴(yán)重影響時，保險人才可以主張解除保險合同并不承擔(dān)保險責(zé)任。但采取主觀歸責(zé)結(jié)合客觀因果關(guān)系認(rèn)定的方式，一方面從主觀上判斷過錯存在很大的不確定性，因為重大過失和一般過失都是主觀心理狀態(tài)的描述，很難在客觀上進(jìn)行分辨。另一方面，因果關(guān)系的認(rèn)定本身就存在不確定性，尤其是在海上風(fēng)險高發(fā)的環(huán)境下，保險事故的發(fā)生很多時候并不是單一風(fēng)險作用的。

我國《海商法》與《保險法》中的相關(guān)規(guī)定都只是對“全有全無模式”的調(diào)整，并沒有如同英國那樣跳出這種“單一”模式的救濟(jì)，另辟新的救濟(jì)方案，因而并未觸及到問題的核心。英國保險法改革中之所以引入比例原則，最主要的還是比例原則所具有的功能滿足了違反告知義務(wù)所需要達(dá)到的對價平衡原則追求的效果。對價平衡原則，是指為求保險制度之合理運作，保險費的支出與收取必須合理，且保險人承擔(dān)的危險與投保人支付的保險費之間，有維持平衡的必要性。從1766年曼斯菲爾德大法官對“Carter案”的判決開始之后幾百年的時間，誠信原則都被視作告知義務(wù)的理論基礎(chǔ)，而對價平衡原則是在一百多年之后由德國保險學(xué)家提出，學(xué)術(shù)界便開始對告知義務(wù)的理論基礎(chǔ)產(chǎn)生懷疑，因為從維護(hù)誠信原則出發(fā)，對違反告知義務(wù)的救濟(jì)效果總是不盡人意的。而對價平衡原則被提出之后，重新對告知義務(wù)的性質(zhì)進(jìn)行定位，現(xiàn)代保險法理論在對價平衡原則的基礎(chǔ)上認(rèn)為，保險費的合理繳納是獲得保險金的前提，不實告知導(dǎo)致的更多是被保險人利益的減損而非對保險人權(quán)利的侵犯，因此告知義務(wù)屬不真正義務(wù)。有觀點進(jìn)一步表示，早期的理論因尚未確立對價平衡原則，告知義務(wù)僅以最大誠信原則為基礎(chǔ)，因此其不真正義務(wù)的特征無法被正確認(rèn)識，導(dǎo)致違反該義務(wù)和違反其他合同內(nèi)的真正義務(wù)在規(guī)則適用上并無差別。]可以說，傳統(tǒng)上將對告知義務(wù)的救濟(jì)與一般合同上的侵權(quán)責(zé)任混為一談，以被保險人的過錯作為救濟(jì)的主要歸責(zé)依據(jù)。而對價平衡原則中所要求的是投保人支付的保險費和保險人承擔(dān)的危險之間達(dá)到相對平衡的狀態(tài)，以數(shù)學(xué)語言表達(dá)就是保險人收取的保險費等于其支付的保險金與承擔(dān)危險的概率之間的乘積，對保險人而言，被保險人告知義務(wù)的履行對其判斷危險發(fā)生的概率有重要影響，因此告知義務(wù)的作用在于能使保險人進(jìn)行危險評估，進(jìn)而確定保險費及保險金額的多寡，存在未告知的事項時，保險人承擔(dān)的危險將會變大，相對所收取的保險費而言保險人的利益未被充分表達(dá)，但是這種不利并不是以被保險人的主觀過錯來衡量，而應(yīng)該以保險人能做出選擇的自由程度來確定。從另一方面來說，告知義務(wù)所保證的是保險人決定是否訂立保險合同和以何種條件訂立保險合同的問題，告知義務(wù)被違反則保險人無法充分對危險評估而被動地做出選擇，可以說被保險人違反告知義務(wù)破壞的是保險人在公平狀態(tài)下訂立保險合同的自由決定權(quán)，因而，對違反告知義務(wù)的救濟(jì)也應(yīng)從保險人所失去的權(quán)益出發(fā)，借助違約救濟(jì)的補償性作用，恢復(fù)保險人訂立保險合同時所處的能夠自由進(jìn)行選擇的地位，同時考慮保險人在訂立合同時的意圖，確定保險人在告知義務(wù)充分履行時可能的反應(yīng)，進(jìn)行具體而有效的救濟(jì)。

正值我國《海商法》修改之際，筆者建議對海上保險合同章的內(nèi)容做出相應(yīng)修改，引入比例原則替代“全有全無模式”的救濟(jì)，從根源上解決這一模式的不足，以保險人訂立保險合同時的意圖為主，而不需在在被保險人的主觀過錯程度上過分糾結(jié)。筆者建議：在考慮被保險人違反告知義務(wù)的主觀狀態(tài)時，需要明確不同程度的主觀錯誤導(dǎo)致的結(jié)果并不相同，因此法律的規(guī)定不應(yīng)一概而論；對保險人的救濟(jì)應(yīng)以達(dá)到對價平衡的結(jié)果出發(fā)，根據(jù)保險人所遭受的損失的不同對應(yīng)調(diào)整救濟(jì)方式；根據(jù)違約救濟(jì)的補償性功能，保險人受損的是保險合同訂立時自由決定的地位，因此應(yīng)以回復(fù)這一狀態(tài)為主要目的，將保險人在被充分告知情況下會選擇的措施作為救濟(jì)的主要手段；鑒于海上保險當(dāng)事雙方具備高于一般人的專業(yè)能力，修改后的違反告知義務(wù)的救濟(jì)方式不應(yīng)違背海上保險合同章不強制適用的一般規(guī)定，充分尊重合同自治。

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