陸 璐

(東南大學 法學院，江蘇 南京 211189)

法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)歷[1]。(1)原文為“The life of the law has not been logic;it has been experience.”世界上任何國家、族群的法律規(guī)則都不可能在完全不依靠、參照社會發(fā)展基本事件乃至規(guī)律的基礎(chǔ)上完成獨立創(chuàng)造，只有在不斷總結(jié)、比較和試錯的過程中形成的法律規(guī)則才可能實現(xiàn)在適應一定時間和空間范圍基礎(chǔ)上的優(yōu)化治理模式[2-3]。2016年11月出臺的《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《獨立保函司法解釋》)，結(jié)束了學界和實務(wù)界十多年來國內(nèi)交易項下獨立保函有效性的爭議，從根本上承認了獨立保函區(qū)別于從屬性擔保的法律地位。作為“一帶一路”的戰(zhàn)略配套法則，《獨立擔保司法解釋》同時也是中國法在國際商事立法上的重要探索，對保函獨立性的認定作為獨立擔保法律制度中的基礎(chǔ)問題，其司法實踐的實際情況對于該制度在中國的發(fā)展尤為重要。《獨立保函司法解釋》的第1條和第3條對于獨立保函獨立性保函的形式要件作出了基本規(guī)定，也對保函獨立性認定的實質(zhì)判定作出了基本指引，然從其出臺至今的案例梳理情況看，各級法院對獨立保函的獨立性認定依據(jù)及對具體條款的解讀仍存在相當?shù)姆制纭?/p>

一、中國獨立保函的獨立性認定問題

圖1

《獨立保函司法解釋》自出臺至今，已有兩年多的時間，從源自中國裁判文書網(wǎng)的案件梳理情況看，截至2019年4月基于《獨立保函司法解釋》審理的相關(guān)保函糾紛案件判決書達60余份，其中涉及保函獨立性認定的案件達30余起，占比超過50%，糾紛內(nèi)容主要涉及單據(jù)、基礎(chǔ)合同援引和連帶責任認定等(見圖1)。

獨立保函的獨立性認定問題，主要是在《獨立保函司法解釋》第1條和第3條(2)《獨立保函司法解釋》第1條：“本規(guī)定所稱的獨立保函，是指銀行或非銀行金融機構(gòu)作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據(jù)時，向其支付特定款項或在保函最高金額內(nèi)付款的承諾”；第3條：“第三條 保函具有下列情形之一，當事人主張保函性質(zhì)為獨立保函的，人民法院應予支持，但保函未載明據(jù)以付款的單據(jù)和最高金額的除外：(一)保函載明見索即付；(二)保函載明適用國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》等獨立保函交易示范規(guī)則；(三)根據(jù)保函文本內(nèi)容，開立人的付款義務(wù)獨立于基礎(chǔ)交易關(guān)系及保函申請法律關(guān)系，其僅承擔相符交單的付款責任。當事人以獨立保函記載了對應的基礎(chǔ)交易為由，主張該保函性質(zhì)為一般保證或連帶保證的，人民法院不予支持。當事人主張獨立保函適用擔保法關(guān)于一般保證或連帶保證規(guī)定的，人民法院不予支持?！敝杏枰砸?guī)定的?！丢毩⒈：痉ń忉尅返?條從獨立保函訂立程序的角度，定義了獨立保函的基本內(nèi)涵，但并未就獨立保函的司法認定作出明確規(guī)定，而是在第3條列舉了保函文本中的明言其為獨立保函的文字表示。在司法實踐中，如果金融機構(gòu)開立的保函載明據(jù)以付款的單據(jù)和最高金額，但未明確寫明其“見索即付”或“適用國際商會《獨立保函見索即付統(tǒng)一規(guī)則》等獨立保函交易示范規(guī)則”，法官則會依據(jù)“保函文本內(nèi)容”運用自由裁量權(quán)對保函的性質(zhì)進行判定，然而由于對于“單據(jù)”、“最高額”等保函形式要件的認定仍存在“盲點”，在具體的案件中，單據(jù)的具體內(nèi)容、對基礎(chǔ)交易的援引、從屬性擔保條款的存在，均成為法院審理相關(guān)案件時的考量因素，在此類情形下，法院判決出現(xiàn)分歧的情況也相繼發(fā)生，比如：

在同樣以“書面請求”作為唯一付款單據(jù)要求的“重慶市永川區(qū)政鑫國有資產(chǎn)經(jīng)營有限責任公司與中國建設(shè)銀行股份有限公司南昌鐵路支行合同糾紛案”(3)(2016)鄂72民初698號。和“廣東愛瑪車業(yè)科技有限公司與交通銀行股份有限公司深圳羅湖支行信用證糾紛案”(4)(2018)粵0303民初21765號。中，重慶市永川區(qū)人民法院和廣東省深圳市羅湖區(qū)人民法院就對單據(jù)作為獨立保函形式要件的認定提出了不同的標準：前者法院認為雖然被告辯稱原告持有的兩份保函均未明確載明據(jù)以付款的單據(jù)，不符合獨立保函的形式要件，但根據(jù)《獨立保函司法解釋》第1條第2款之規(guī)定，符合保函要求的單據(jù)可以是付款請求書、違約聲明等，而原告持有的兩份保函中載明“你方(指原告)第一次書面提出要求”或“第一次提出要求”時，建行南昌鐵路支行就無條件付款。據(jù)此，被告作為保函的開立人，已經(jīng)明確載明了據(jù)以付款的單據(jù)形式，即為付款請求書，完全符合獨立保函的形式要件。而后者法院則認為雖然被告在該保函中表述“在原告提出因第三人沒有履行上述合同規(guī)定而要求收回上述金額的任何付款的書面要求后，于30個工作日內(nèi)付款，承諾‘見索即付’”，但是保函未載明被告據(jù)以付款的單據(jù)，不符合獨立保函的獨立性和跟單性。在同樣涉及基礎(chǔ)交易為保函賠付前提的“中鐵十五局集團有限公司與中國建設(shè)銀行股份有限公司深圳市分行合同糾紛案”(5)(2016)粵03民初2515號。與“杭州長喬旅游投資集團股份有限公司與杭州銀行股份有限公司西湖支行信用證糾紛案”(6)(2017)浙0106民初4086號。中，前者法院以保函“將賠付前提限定為違約行為造成經(jīng)濟損失”作為提出書面申請的前提為由否認了保函的獨立性，認為保函沒有完全獨立于基礎(chǔ)法律關(guān)系；而后者則認為保函中出現(xiàn)的與獨立保函獨立性相違背的內(nèi)容均屬于無效條款，不影響保函的獨立性。在基本形式要件符合獨立保函要求的“上海北海船務(wù)股份有限公司與中國光大銀行股份有限公司南京分行、江蘇熔盛重工有限公司海事?lián)：贤m紛案”(7)(2014)武海法商字第00823號。和“秦建來與中國工商銀行股份有限公司范縣支行保證合同糾紛案”中，武漢海事法院和江蘇省鹽城市中級人民法院基于“獨立性條款”與“連帶責任條款”并存的情況做出了不同判決：前者法院認為《預付款保函》第1條所稱光大銀行在熔盛公司應當退還北海公司支付的進度款時，光大銀行將承擔“連帶保證責任”這一措辭，與該保函第2條所設(shè)立的北海公司交單、光大銀行審單后付款義務(wù)相矛盾，但該保函系光大銀行所開立，其作為專業(yè)金融機構(gòu)，理應清晰地表明保函的性質(zhì)，否則因保函條款理解而產(chǎn)生爭議時，應作有利于受益人，即北海公司的解釋。因此判定保函仍然可認定為獨立保函。而后者法院則以案涉保兌保函雖然載明，保證該商業(yè)承兌匯票的開出真實、合法、有效，具有真實、合法的商品交易背景，保證承兌人在商業(yè)承兌匯票到期日無條件支付足額票款；對此，同時提出“我行承擔連帶保證責任”，因此，該保函應當屬于保證承諾，不符合獨立保函的相關(guān)規(guī)定，不屬于獨立保函。上述具體案件中出現(xiàn)的判決分歧在一定程度上受到《獨立保函司法解釋》本身對獨立性的規(guī)制思路和規(guī)制方法的影響，(8)第1條和第3條的規(guī)定，過于強調(diào)獨立保函成立的形式要件，特別是對“見索即付”的明確在一定程度限制了獨立保函的文字化存在形式。但更反映了法院對保函獨立性認定的判定思路和判定依據(jù)的援引差異，作為“一帶一路”配套規(guī)制的《獨立保函司法解釋》，其出臺本身就已肯定了獨立保函在中國的實用價值和應用價值，司法實踐在保函獨立性認定問題上也應當根據(jù)中國的現(xiàn)實需求予以調(diào)整。事實上，任何法律活動,不論立法、司法還是行政,都不可避免的是“穿行于事實和法律之間”的過程[4-5],獨立擔保制度源于歐美發(fā)達國家，其規(guī)則適用的基本向度均與歐美在歷史時期的商事發(fā)展需求相關(guān)，制度中對獨立擔保獨立性的基本認定也無一例外的考慮實踐商事的基本習慣。各國立法實踐、司法判例和國際慣例中單對獨立擔保的稱謂應用就呈現(xiàn)出多樣化的特點，對其獨立性的認定也呈現(xiàn)個性化的區(qū)域差異，在歐洲國家更傾向于適用的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則URDG》中，獨立保函被稱之為“見索即付保函(Demand Guarantee)”；而在北美，基于備用信用證的傳統(tǒng)產(chǎn)品性質(zhì)，《國際備用信用證規(guī)則ISP》被直接適用于獨立保函[6]。各國國內(nèi)立法對獨立擔保的規(guī)制規(guī)則的異同，與獨立擔保制度在不同區(qū)域經(jīng)歷的復雜的演進過程有關(guān)，其演進過程中體現(xiàn)的需求導向充分反映了“資本主義生產(chǎn)方式中所必然隱含的目的理性于宰制自然因子”[7],在此因子下的規(guī)則適用應然具備明確的目的導向[8]。

二、目的向度下域外獨立擔保的獨立性認定思路

(一) 美國的備用信用證制度下的個性化規(guī)制認定

獨立擔保制度最早產(chǎn)生于英美法系，在美國，獨立保函與備用信用證并無差異，換言之，在美國獨立保函即為備用信用證，而備用信用證更是美國法上的獨特產(chǎn)物，富有創(chuàng)造力的美國商人對具有支付功能的信用證進行了二次創(chuàng)造，給信用證這種古老支付工具賦予了新的擔保功能[9]。傳統(tǒng)觀點認為，備用信用證是美國商人為了規(guī)避法律的禁止性規(guī)定，借用信用證的外衣發(fā)展出來的擔保工具，1864年修訂的《國民銀行法》對銀行業(yè)務(wù)能力進行了授權(quán)性的規(guī)定，其中不包括擔保業(yè)務(wù)，聯(lián)邦注冊銀行和各州銀行無權(quán)就債務(wù)提供擔保，為了規(guī)避這一限制，美國的銀行開始通過為匯票背書或者開出信用證的方式提供擔保。

基于商事自治原則產(chǎn)生的備用信用證制度，在美國自建構(gòu)之初就具備了自由的血液，在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的獨立性認定規(guī)則也是生動而有個性的。作為美國最具權(quán)威的獨立擔保成文法規(guī)范《美國商法典》(UCC)第5篇，從1952年的首部出臺之始就將備用信用證與商業(yè)信用證置于同一范疇下統(tǒng)一規(guī)制。盡管備用信用證和商業(yè)信用證作為商事工具在事實目的上存在差異，但在美國的法律體系中，更傾向于忽略其是出于擔保還是支付價款的商業(yè)目的，正如美國著名銀行法專家Henry Harfield所言“備用信用證用于擔保的目的并發(fā)揮擔保的功能是無關(guān)緊要的，包括用于貨物銷售情形下付款的信用證同樣具備擔保的特征，甚至早期的一些信用證被法院歸為擔保之列。某一工具用于何種目的以及實現(xiàn)了何種效果不應該對該工具本身的法律屬性構(gòu)成影響，特別是在其效果是完全合法的情形下?！盵10]在此后UCC的多次修訂中，對于備用信用證的規(guī)則修訂也多傾向于適應其商事功用的多元化、細致化發(fā)展，增加了電子信用證相關(guān)條款、延期支付的基本規(guī)則等等。至于備用信用證的獨立性及其于美國擔保法體系的位階問題，從未成為困擾美國司法界的話題。在美國法上，一個承諾付款的法律文件究竟名為“獨立保函”還是“履約保函”抑或“備用信用證”從來只是一個無關(guān)痛癢的稱謂而已，只要此承諾其具有獨立性，法院即認定其具有獨立擔保的基本特征[11]。美國法從未將作為獨立擔保重要衍生物的備用信用證置于傳統(tǒng)從屬性擔保的范疇加以規(guī)制，也完全不將其與從屬性擔保相比較，其最重要的原因正是由于基于商事實踐產(chǎn)生的備用信用證制度，其自產(chǎn)生之初就是商事內(nèi)發(fā)需求導向下信用證業(yè)務(wù)的擴展個性化產(chǎn)物，此一明確的目的因子也表示其從未成長于傳統(tǒng)擔保制度的土壤，(9)在英美法國家的法律實踐中，盡管信用證與獨立保函功用存在差異，但均被視為現(xiàn)金，適用類似的法律規(guī)則。這一點在英美法系國家的大量判例法中均有統(tǒng)一體現(xiàn)。See：Edward Owen engineering Ltd. v. Barclays Bank International Ltd.[1978]Q.B. 159.; United Trading Corp SA v. Allied Arab Bank Ltd[1985]2 Lloyd’s Rep 554(CA)；Tukan Timber Ltd v. Barclays Bank Plc.[1987]1 Lloyd’s Rep 171，174.當然也無須收到傳統(tǒng)擔保法律制度的束縛。英美法系判例法的自由基因又進一步在發(fā)展中賦予了其百花齊放的功能擴展，獨立擔?？缭絿H、國內(nèi)的界限被應用于電子商務(wù)、建筑工程、融資租賃等各個方面[12-13]。

美國備用信用證制度下獨立擔保的個性化認定主要是源于其一定歷史時期下制度發(fā)展的需要。商業(yè)信用證制度在美國產(chǎn)生很早[14]，(10)關(guān)于信用證制度的產(chǎn)生于英美法的商事實踐，其起源的具體實踐難以明確考證，但自19世紀中后期的案例中就不乏對商業(yè)信用證的功能性論述。20世紀50年代，美國國內(nèi)的銀行開始根據(jù)商事實踐需求探索信用證更為廣泛的商業(yè)工具價值。二戰(zhàn)后，由于戰(zhàn)略物資缺乏，貨幣體系初建，一些貿(mào)易公司希望能在出口貿(mào)易活動中以相關(guān)商品直接換取等值的戰(zhàn)略物資。這一物物交換的交易方式，在當時具有相當?shù)娘L險性，于是貿(mào)易公司企圖通過銀行尋求保障，確保在出口商不能交付約定物資時依然可以獲得一定金額的付款。此種類似擔保的貿(mào)易需求實際上是一個第二順序的付款擔保，只有在出口商不能履行交貨義務(wù)時方發(fā)生效力。美國商業(yè)銀行根據(jù)此類需求開出了一定數(shù)量的信用證，在一般情況下，如果出口商按照約定履行了合同義務(wù)，交付戰(zhàn)略物資，那么美國國內(nèi)的貿(mào)易公司就允許銀行取消前述信用證，否則，公司將有權(quán)利獲得信用證項下的付款[15]。這一類信用證在一定程度上擴展了傳統(tǒng)商業(yè)信用證的基本功能，其存在目的并非是用以付款，而是用以保障付款，原先的合同約定無法履行時，信用證條款才發(fā)生效力。這種作為第二順序付款方式的信用證正是美國獨立擔保工具的雛形。在此基礎(chǔ)上，用于擔保交易的信用證業(yè)務(wù)在美國逐漸盛行，且被應用于建筑工程、票據(jù)保證，甚至家庭生活等各個領(lǐng)域，銀行也可以對部分商業(yè)公司開出的票據(jù)以信用證的方式提供保證，保證到期未能得到償付的持票人的利益。信用證作為一種“隨時待命”(Standby)的保證形式，其業(yè)務(wù)總量迅速增加，為了區(qū)別商業(yè)信用證基本功用的重要差別，美國人為此類信用證選擇了最為符合商事外觀原理的稱謂“備用信用證”(Standby Letter of Credits)。美國備用信用證業(yè)務(wù)的盛行，一方面與美國銀行業(yè)規(guī)避禁止銀行提供擔保這一古老規(guī)則不無關(guān)系，但另一方面也是高度商事自治下信用證高效功用性引發(fā)的市場自然選擇的結(jié)果。實際上，商法的功能就是允許商人在其所能及的范圍內(nèi)自愿進行商事交易，而不必局限于那些他們認為陳舊不堪的傳統(tǒng)所束縛。鑒于此，在美國無論是商業(yè)界還是法學界，都不認為對于獨立保函獨立性的認定應當拘泥于形式。獨立保函作為商業(yè)工具的獨立擔保功能才是其存在的根本價值所在。

(二) 法國擔保制度的融入型吸納認定

相較美國、英國為代表的英美法系對獨立擔保制度的個性化吸收，獨立擔保在大陸法的發(fā)展則相對錯綜曲折，這也使得獨立擔保在法國、德國等歐洲國家的獨立性認定問題較為復雜。以法國為例，在2006年法國擔保法改革中，“獨立擔?！弊鳛橐环N新型的人的擔保在《法國民法典》中被固定下來。但其針對“國內(nèi)市場”和“國際市場”適用不同規(guī)則的傳統(tǒng)精神依然得以保留，在獨立性的認定問題上亦然。

《法國民法典》第2321條所確立的“獨立擔?！钡倪m用范圍僅限于“國內(nèi)市場”。實際上，獨立擔保于法國首先出現(xiàn)于“國際市場”，但與英美國家對信用證擔保功能的積極應用不同，20世紀60年代開始，法國大型企業(yè)運用獨立擔保主要目的是替代國際合同訂立中所必須設(shè)立的押金。早期，法國企業(yè)在中東和拉丁美洲的工程招標中都需要提供高昂的押金作為履約擔保，為了減少數(shù)目不菲的經(jīng)濟壓力，企業(yè)嘗試以銀行信用替代押金給予進口方體提供保障[16]。于是獨立擔保在法國國際商事領(lǐng)域應運而生。在相當長的一段時間里，由于法國銀行以及出口企業(yè)十分注重國際聲譽，法國參與的獨立擔保商事實踐較少引發(fā)爭議，(11)注重聲譽的法國銀行和出口企業(yè)通常出于名聲的重要性，更愿意支付。這也使得法國最高院對涉及國際商事實務(wù)的獨立擔保的認定呈現(xiàn)較為寬松的態(tài)度，習慣于以“擔保合同文書的內(nèi)容”為基本依據(jù)，在當事人約定不明的情況下，法院則援引《合同法》的一般規(guī)則加以判斷。整體上，法國法院對獨立擔保制度于國際商事領(lǐng)域的效力認定基本無障礙。直至獨立擔保制度由國際商事領(lǐng)域轉(zhuǎn)進入法國國內(nèi)市場，由于國際市場和國內(nèi)市場中采用獨立擔保的不同目的，法國法對“純國內(nèi)合同關(guān)系”的獨立擔保和“涉外”獨立擔保開始適用不同規(guī)則，對獨立性的認定也較為保守和嚴格。

在法國國內(nèi)市場出現(xiàn)的獨立擔保，雖然也如同國際市場領(lǐng)域一樣具有一定的押金替代功能，但其更重要的設(shè)立目的是債權(quán)人逃脫傳統(tǒng)“人的擔?！痹O(shè)計的諸多抗辯對抗。法國傳統(tǒng)的保證制度，是基于“人的擔保”，在此類保證中，提供擔保的主體常常不是金融機構(gòu)，而是普通企業(yè)或者自然人，法國法長期貫徹的保護弱勢保證人的原則，使得此類保證中的債權(quán)人在主張債權(quán)時可能面對諸多抗辯，比如債權(quán)的從屬性、保證人對風險的不確定性，這樣的保證形式在高效率的商業(yè)時代被金融機構(gòu)視為一種束縛和麻煩。法國法院初期對獨立擔保效力的承認也存在如中國法一樣的持保守態(tài)度。保函欺詐、違法、基礎(chǔ)交易無效能諸多因素均為獨立擔保制度在法國發(fā)展的主要障礙，更重要的是，由于獨立擔保于法國國內(nèi)法出現(xiàn)初期就存在著替代一般性“人的擔?！钡囊鈭D，立法者當然存在債權(quán)人濫用獨立擔保造成具有從屬性的保證制度被架空的顧慮。在2006年法國擔保法改革之前，法國法院對國內(nèi)獨立擔保的效力承認一直呈現(xiàn)較為搖擺的狀態(tài)。直到2006年3月，法國法將“獨立擔?！弊鳛橐环N新型的人的擔保在《法國民法典》中固定下來，根據(jù)規(guī)定“獨立擔保人不能主張基于被擔保的債務(wù)所生的抗辯?！豹毩Ｈ烁犊盍x務(wù)與被擔保債務(wù)的獨立性被予以明確，原則上獨立擔保人不能引用任何抗辯理由對抗受益人。這也表明，法國法正式將獨立擔保作為一種特殊的擔保形式融于法國擔保法律制度加以規(guī)制。但在法國擔保法律制度的宏觀框架下，獨立擔保的認定依然十分嚴苛，是否成立為獨立擔保主要取決于擔保文書的內(nèi)容。只有在擔保文書中同時明確擔保債務(wù)標的的獨立性和擔保人放棄基于被擔保合同的抗辯兩項事宜的情況下，該擔保才能被認定為獨立擔保，在法國法院大量的判決中，已有“獨立擔保”字樣的文書均因為不能同時滿足兩項事宜，而被認定為傳統(tǒng)保證。(12)Cass.Com.，8 juin 1993(法國最高法院商事庭1993年6月8日之一項判決):D.1993，somm.313，obs.L.AYNES，JCPE.1993，I300，n°10Ph.SIMLER;Cass.Com.，13 déc.1994(法國最高法院商事庭2004年7月6日之一項判決).

三、對我國司法認定保函獨立性思路問題的應然修正

從獨立擔保的域外實踐看，無論是美國法忽略保函稱謂基于保函承諾內(nèi)容之獨立性的寬松認定，還是法國強調(diào)明確擔保債務(wù)標的的獨立性和擔保人放棄基于被擔保合同的抗辯兩項事宜的嚴格認定，都是以保函在商業(yè)實踐中的應用目的需求為導向，均不以“獨立擔?！弊謽拥奈臅鵀榭剂恳罁?jù)。從這點上看，當前《獨立保函司法解釋》第3條的列舉式名言要求，盡管在一定程度上吸納了國際通用商事規(guī)則對獨立保函的表述性稱謂，但適用效果可見一斑[17]；第3條的規(guī)定在一定意義上仍然以保函文件表面的文字表述為判定獨立擔保成立的依據(jù)，并不能給法官的自由裁量提供明確的判定標準。作為“一帶一路”的倡議配套法則的《獨立擔保司法解釋》，其出臺本身就是以適應“一帶一路”背景下中國的商事發(fā)展為目的的，從“存在即合理”的角度，獨立保函獨立性的認定本不應當成為問題，美國對于“備用信用證”制度的包容性吸收就是詳盡的例證。

我國司法機關(guān)對于新興規(guī)則下保函獨立性認定的謹慎態(tài)度可以理解，但更應適度采納國際獨立擔保規(guī)則的探索成果。法國、美國等早于我國接納獨立擔保制度的發(fā)達國家，在獨立性判定問題上“重實質(zhì)輕形式”的一致性規(guī)則值得借鑒。英美國家，區(qū)別于傳統(tǒng)擔保，將獨立擔保規(guī)則單列的立法形式與我國也更為接近。從規(guī)則制定目的的角度上看，國內(nèi)司法對獨立保函獨立性的認定應當修正原有思路，采用更為寬松的政策。國內(nèi)司法裁判中出現(xiàn)的部分過度謹慎的判決思路，表面上看可以規(guī)避風險，但同時也體現(xiàn)了國內(nèi)司法對獨立保函慣有的保守態(tài)度?！丢毩⒈：痉ń忉尅返恼J定規(guī)則在三要素的基礎(chǔ)上，提出保函須載明據(jù)以付款的單據(jù)和最高金額，這在形式上明確了認定標準，但實質(zhì)化的認定依據(jù)仍需通過司法實踐得以完善。保函的實質(zhì)化認定，應當遵循和考量獨立擔保制度于我國的產(chǎn)生及存在依據(jù)，同時正視獨立保函在“一帶一路”倡議下的特殊功用，承認當下國內(nèi)行業(yè)的部分職業(yè)人員對保函及與保函相關(guān)的法律制度仍理解不清的實際情況，在明確目的需求的基礎(chǔ)上，對認定思路進行細節(jié)化調(diào)整[18]，總體上對獨立性認定采用積極肯定的態(tài)度，做到具體問題(糾紛)具體分析。

(—) 單據(jù)性問題

從司法實踐在單據(jù)問題上出現(xiàn)的判決分歧來看，當前案件中的主要爭議在于對于單據(jù)的內(nèi)容是否有明確要求，特別是當保函中只要求受益人出示書面請求書作為唯一單據(jù)時，是否會對保函的獨立性產(chǎn)生影響。這一問題，雖然《獨立保函司法解釋》中并未做明確說明，但事實上在歐美國家，自獨立保函產(chǎn)生伊始就已不存在爭議。英國1978年EdwardOwenEngineeringLtd.VBarclaysBankInternationalLtd.(13)Edward Owen Engineering Ltd. V Barclays Bank International Ltd.[1978]Q.B.159.一案中，Denning大法官在肯定獨立保函適用信用證獨立原則時就明確指出：“銀行必須無條件地按保函的條款進行支付，不需要任何附加條件”，進一步說“即使是欺詐例外，在獨立擔保中的適用難度也是遠高于在信用證中的，因為信用證一般是以交易單據(jù)為基礎(chǔ)的，而提出保函的支付請求，受益人常常只需要提供一個書面請求而已”。基于獨立保函的初始規(guī)則，我國司法對單據(jù)的認定必須建立在尊重保函的獨立性和單據(jù)性的基礎(chǔ)上，銀行必須依據(jù)保函要求嚴格審查單據(jù)，當受益人提交之單據(jù)符合保函要求時，銀行應當付款。人民法院不應擴大欺詐風險的可能性，否認獨立保函的核心原則——獨立抽象原則。

(二) 基礎(chǔ)合同問題

獨立于基礎(chǔ)合同糾紛是信用證和獨立保函成立的基礎(chǔ)，也是其成立的價值所在，“根據(jù)現(xiàn)代法理學的一般見解，法律的合理性分為工具合理性與價值合理性：工具合理性因其具有形式和手段的特征，又可稱為形式合理性；價值合理性因其探討的是事物(比如法律)內(nèi)在的正當性，因而又可稱為實質(zhì)合理性。”[19]獨立擔保是異于傳統(tǒng)的從屬性擔保的一種獨立于基礎(chǔ)合同法律關(guān)系的特殊的信用擔保形式，具有典型的商事功用性[20]。但這和獨立擔保本身完全脫離基礎(chǔ)合同而存在是截然不同的，相反的，無論是信用證還是獨立擔保都在有基礎(chǔ)合同的前提下產(chǎn)生的，否則可能構(gòu)成欺詐乃至詐騙。獨立擔保獨立性的真正體現(xiàn)就在于作為擔保人的銀行或其他金融機構(gòu)獨立于基礎(chǔ)交易的擔保責任，這是對受益人利益的特別保護，也是金融機構(gòu)開立保函的價值所在，所以實際上保函文本中是否提及基礎(chǔ)交易、如何提及基礎(chǔ)交易都不應當影響作為擔保方的金融機構(gòu)見索即付的責任，從這個角度上說，國內(nèi)相關(guān)判例(14)“中鐵十五局集團有限公司與中國建設(shè)銀行股份有限公司深圳市分行合同糾紛案”(2016)粵03民初2515號。中因為保函文本提及受益人請求因依托的基礎(chǔ)合同而否認保函獨立性的情形，等于根本扭曲了獨立擔保的存在意義與價值，基礎(chǔ)合同的內(nèi)容如何，索賠人是否具備應有的索賠依據(jù)擔保方只能根據(jù)保函中確定的單據(jù)加以審核，至于索賠人提出索賠請求是否誠實？這是“欺詐例外”條款要去解決的問題，不應當影響司法機關(guān)對保函獨立性的認定。

(三) 連帶責任陳述問題

從對《獨立擔保司法解釋》出臺后的案件梳理情況看，保函文本中同時出現(xiàn)獨立性條款和連帶責任意思表示的情況屢見不鮮，如“大連高金投資有限公司、中國工商銀行股份有限公司大連星海支行企業(yè)借貸糾紛案、金融借款合同糾紛案”(15)(2017)最高法民終647號?！疤┌埠托戮た萍加邢薰?、寧波金泰國際貿(mào)易有限公司買賣合同糾紛案”(16)(2017)浙02民終2796號?！扒亟▉砼c中國工商銀行股份有限公司范縣支行保證合同糾紛案”(17)(2018)蘇09民終2794號。“廣東愛瑪車業(yè)科技有限公司與交通銀行股份有限公司深圳羅湖支行信用證糾紛案”(18)(2018)粵0303民初21765號。等，在同類案件中法院對“連帶責任”條款出現(xiàn)的解釋分歧在前文也有所詳述，從對域外獨立擔保的研究看，此類案件并不多見。其在我國頻發(fā)出現(xiàn)的原因很大程度上源于獨立保函業(yè)務(wù)在國內(nèi)、國際市場發(fā)展相對不平衡，事實上定位于“一帶一路”政策下的適應型規(guī)則，獨立保函在國際和國內(nèi)市場的適用下存在技術(shù)差異實屬正常，部分國內(nèi)企業(yè)、地方金融機構(gòu)可能存在對獨立保函這一金融工具認識不清的情況，在制定文本時忽略性的采用了可能與獨立性產(chǎn)生矛盾用語，(19)當然也可能有金融機構(gòu)在不熟悉業(yè)務(wù)的情況下開立獨立保函，但作為專業(yè)金融機構(gòu)，對風險的承擔意識應適應國內(nèi)外立法、司法的發(fā)展。面對實踐困境，司法機關(guān)應當正視獨立保函于國內(nèi)、國際同等地位的立法存在，不宜過分解讀“連帶責任”等從屬性用詞的法律效力，應首先肯定獨立擔保與傳統(tǒng)從屬性擔保的差異，將獨立擔保的獨立性置于首位，實際上，對于承認國內(nèi)獨立保函效力的法律風險早在《獨立保函司法解釋》出臺前就有多年爭論，立法的明確正是以對實踐司法的引領(lǐng)為目的的，司法機關(guān)對案件的裁定思路應當遵循立法的實踐需求和實際期待，獨立擔保制度的存在發(fā)展已經(jīng)是中國國際化法制進程中不可逆之方向，作為專業(yè)金融機構(gòu)本身也應充裕自身的技術(shù)儲備，在開立保函充分評估其風險，而不是在風險變?yōu)楝F(xiàn)實時需求逆向司法保護。