摘 要：隨著網(wǎng)絡(luò)在日常生活的廣泛應(yīng)用，電子數(shù)據(jù)在刑事訴訟中一直存在著定性難和收集、質(zhì)證、認證等各種質(zhì)疑，以致電子數(shù)據(jù)寫入刑事訴訟法證據(jù)種類以來，在審判中關(guān)于其取證、質(zhì)證、認證等方面都引起理論界和實務(wù)部門的熱烈探討。本文即從現(xiàn)有的電子數(shù)據(jù)的法律規(guī)定著手，分析立法規(guī)定和司法實踐中所存在的問題，并從收集取證、質(zhì)證、認證過程提出了針對性的完善措施，以期對我國電子數(shù)據(jù)取證的相關(guān)規(guī)定進行更好的規(guī)制，更有利于法治社會的發(fā)展。

關(guān)鍵詞：電子數(shù)據(jù);取證;質(zhì)證;認證

一、概述

近年來隨著經(jīng)濟、科技的飛速發(fā)展，給人們的生活帶來飛躍式的改變，但科技的進步就像一把雙刃劍，尤其是在電子計算機網(wǎng)絡(luò)方面的發(fā)展，一方面電子信息科技為人們的生活帶來前所未有的便利，讓人們足不出戶即可買到一切可能想到的東西，甚至一日三餐也悄悄發(fā)生變化，一改以往在家做飯的方式，通過軟件點餐直接送到家;一方面又成為很多犯罪嫌疑人作為犯罪工具或手段進行作案，改變了很多傳統(tǒng)的犯罪模式，例如傳統(tǒng)的暴力犯罪、財產(chǎn)犯罪數(shù)量減少，但隨之而來的利用網(wǎng)絡(luò)犯罪的案件卻隨著網(wǎng)絡(luò)的廣泛使用逐年遞增，據(jù)有關(guān)調(diào)查顯示：從全國公安機關(guān)刑事案件立案數(shù)量來看，侵犯財產(chǎn)犯罪仍占主導(dǎo)，但傳統(tǒng)的盜竊、詐騙、搶劫、搶奪等侵犯財產(chǎn)犯罪逐步減少，非接觸性的、通過或發(fā)生在電信網(wǎng)絡(luò)空間的侵犯財產(chǎn)犯罪逐步增加;非法集資、網(wǎng)絡(luò)傳銷等涉眾型經(jīng)濟犯罪持續(xù)高發(fā);網(wǎng)絡(luò)空間涉黃賭毒、販賣槍支、倒賣公民個人信息等犯罪日益增多。這類以網(wǎng)絡(luò)為主要犯罪方式的犯罪中的證據(jù)多以電子數(shù)據(jù)的形式出現(xiàn)，給傳統(tǒng)的偵查、質(zhì)證、認證等帶來一系列的變化，使得偵查模式、收集的證據(jù)種類也隨之發(fā)生變化，相關(guān)的法律也必須相應(yīng)調(diào)整以適應(yīng)司法實踐的需要。尤其隨著電子信息技術(shù)的飛速發(fā)展，以電子信息技術(shù)為依托的電子數(shù)據(jù)在案件的證明中發(fā)揮著越來越重要的作用。面對快速發(fā)展的電子信息技術(shù)，電子數(shù)據(jù)的立法規(guī)定、以及電子數(shù)據(jù)的收集、保管、質(zhì)證與認證與傳統(tǒng)的其他種類證據(jù)的程序能否統(tǒng)一規(guī)定，應(yīng)遵循怎樣的規(guī)范，在司法實踐中又存在哪些實際應(yīng)用問題，以及要如何完善等均存在探索空間。當(dāng)今社會超過99%的信息是以電子形式被創(chuàng)造或被存儲的?？梢姡娮訑?shù)據(jù)雖然出現(xiàn)的時間不長，但其正以迅猛的勢頭影響人們的日常生活的同時，也必將引起與電子數(shù)據(jù)相關(guān)的法律規(guī)定。本文即從目前電子數(shù)據(jù)的相關(guān)法律規(guī)定入手，分析立法和司法實踐中電子數(shù)據(jù)運用存在的問題，并提出針對性的措施。

二、電子數(shù)據(jù)立法現(xiàn)狀與司法實踐存在的問題

綜觀現(xiàn)有的規(guī)范電子數(shù)據(jù)的法律法規(guī)主要有“兩高三部”于2010年頒布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》、2018年修改的《刑事訴訟法》、2016年“兩高一部”頒布的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）、2019年公安部頒布的《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》（以下簡稱《規(guī)則》）等。這些規(guī)定內(nèi)容看似全面但較為零散，無綜合性、全面性的操作規(guī)定，難以起到對司法實踐規(guī)范電子數(shù)據(jù)的作用。

（一）電子數(shù)據(jù)定義狹窄

無論電子數(shù)據(jù)以什么樣的方式呈現(xiàn)或在訴訟中起什么作用，其已經(jīng)作為一種法定證據(jù)種類出現(xiàn)在刑事訴訟中，并在越來越多的案件中日益發(fā)揮其證明作用。為了進行相關(guān)研究，必須首先厘清其概念，以避免發(fā)生認識上的錯誤。在以上的法律規(guī)定中清晰的解釋了電子數(shù)據(jù)的是2016年《規(guī)定》的第一條將電子數(shù)據(jù)解釋為“是案件發(fā)生過程中形成的，以數(shù)字化形式存儲、處理、傳輸?shù)?，能夠證明案件事實的數(shù)據(jù)”，關(guān)于此條規(guī)定將電子數(shù)據(jù)限定在案件發(fā)生過程中，將電子數(shù)據(jù)定義變得狹窄，因為很多證據(jù)是案發(fā)前或案發(fā)后才形成，并且與證據(jù)本身的定位不一致，根據(jù)三大訴訟法的規(guī)定，證據(jù)是指能夠證明案件事實的一切材料，并未將證據(jù)限定在案件發(fā)生過程中;同時，也給司法實踐中電子數(shù)據(jù)的取證、質(zhì)證、認證帶來困惑，不利于電子數(shù)據(jù)在司法實踐中的應(yīng)用。

（二）電子數(shù)據(jù)的收集方式與其特點不一致

相較于傳統(tǒng)的書證、物證等證據(jù)，電子數(shù)據(jù)具有對高科技的依賴性、易變性以及不具備直接可觸性的特征，其取證方式必然與一般證據(jù)不同。但綜觀以上關(guān)于電子數(shù)據(jù)的各種法律規(guī)定，其中關(guān)于電子數(shù)據(jù)的收集主要有扣押、封存原始存儲介質(zhì)、現(xiàn)場提取電子數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)在線提取電子數(shù)據(jù)、凍結(jié)電子數(shù)據(jù)、調(diào)取電子數(shù)據(jù)等方式。相較于其他種類證據(jù)例如物證、書證的取證方式，電子數(shù)據(jù)的獲取方式未規(guī)定搜查程序，這不僅與我國刑事訴訟懲罰犯罪與保障人權(quán)的理念相違背，而且與偵查行為銜接不一致。此外，現(xiàn)有的電子數(shù)據(jù)取證方式均不需要嚴(yán)格的審查方式即可獲得，但電子數(shù)據(jù)較其他證據(jù)而言更易侵犯其他存儲信息從而侵犯相關(guān)人員的權(quán)利，如果沒有嚴(yán)格的審批方式極易造成瑕疵或非法證據(jù)，而且對其所的證據(jù)未列于非法證據(jù)排除規(guī)則中，不利于刑事訴訟的正常進行。

（三）電子數(shù)據(jù)鑒定與保管規(guī)定不明確

電子數(shù)據(jù)具有對高科技的依賴性特點，因此大多數(shù)電子數(shù)據(jù)都需要鑒定和有別于一般證據(jù)的保管方式。但是上述法律規(guī)定中只有《規(guī)則》的第五十五條進行了規(guī)定，為了查明案情，解決案件中某些專門性問題，應(yīng)當(dāng)指派、聘請有專門知識的人進行鑒定，或者委托公安部指定的機構(gòu)出具報告。并未規(guī)定電子數(shù)據(jù)進行鑒定所需要的具體情形。同時電子數(shù)據(jù)由于其需要依靠電子設(shè)備呈現(xiàn)的特點，以及不同于其他證據(jù)的特點，對其保管也視作一般證據(jù)而并未作特別規(guī)定，使得司法實踐中電子數(shù)據(jù)的鑒定和保管存在隨意性，這與電子數(shù)據(jù)的發(fā)展以及在刑事訴訟中的越來越重要的地位不相符。

（四）電子數(shù)據(jù)質(zhì)證、認證規(guī)則缺乏

電子數(shù)據(jù)在刑事訴訟中發(fā)揮著重要的證明作用，主要在法庭審理中通過質(zhì)證、認證，最終作為法官判決的依據(jù)，發(fā)揮其應(yīng)有的證明作用。首先，質(zhì)證是通過法庭調(diào)查、法庭辯論在法官主持下雙方就案件中爭議的問題進行舉證、調(diào)查、辯論的過程，為法官對電子數(shù)據(jù)的審查判斷以及對案件事實的認定起著關(guān)鍵的作用，但根據(jù)有關(guān)調(diào)查顯示，刑事訴訟中對電子數(shù)據(jù)進行質(zhì)證的案件非常少見，這與電子數(shù)據(jù)在法律規(guī)定中規(guī)定時間晚、刑事訴訟中控辯雙方對其認識還不夠、尤其是對電子數(shù)據(jù)所存在的薄弱點認識不夠有直接關(guān)系，這也使得現(xiàn)階段刑事訴訟質(zhì)證的內(nèi)容仍然圍繞著傳統(tǒng)證據(jù)展開，同時辯方大多也不清楚法院庭審中對電子數(shù)據(jù)的認證依據(jù)是什么，即三方缺乏統(tǒng)一認識。其次，質(zhì)證對于認證有著直接影響，可以說認證是司法取證、舉證、質(zhì)證的最終目的，但由于電子數(shù)據(jù)本身出現(xiàn)時間短、形式多樣、種類復(fù)雜、取證環(huán)節(jié)繁多等特點，都直接影響著電子數(shù)據(jù)的司法認證。再加上司法實踐中電子數(shù)據(jù)的認證標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、依據(jù)不科學(xué)，都與電子數(shù)據(jù)認證規(guī)則的缺乏有關(guān)。最后，司法人員對電子數(shù)據(jù)的認識也還跟不上電子數(shù)據(jù)的發(fā)展。電子數(shù)據(jù)作為現(xiàn)代電子科技的產(chǎn)物，其表現(xiàn)形式、形成環(huán)境等復(fù)雜多變，不易為人們所直接感知，而司法人員也沒有經(jīng)過電子數(shù)據(jù)方面的專業(yè)培訓(xùn)，對其認識還不夠全面，對電子數(shù)據(jù)在使用中可能會產(chǎn)生的問題也不甚了解。所以司法實踐中中對直接可以作為證明案件事實的證據(jù)還有存疑的，是否采取沒有明確規(guī)定，主要歸于相信公安機關(guān)或者公訴機關(guān)制作的，這些都會導(dǎo)致電子數(shù)據(jù)發(fā)揮不了其應(yīng)有的證明作用。

三、電子數(shù)據(jù)應(yīng)用規(guī)則的完善建議

（一）明確電子數(shù)據(jù)定義與原則

根據(jù)2016年的《規(guī)定》中對電子數(shù)據(jù)的定義應(yīng)去掉“形成于案件發(fā)生過程“這一時間限定，并與刑事訴訟法中對證據(jù)的規(guī)定一致。網(wǎng)絡(luò)犯罪中的電子數(shù)據(jù)主要是依靠電子信息技術(shù)，并隨著電子技術(shù)的不斷發(fā)展而發(fā)展，其特點也會隨電子信息技術(shù)的發(fā)展而不斷發(fā)展，在對其規(guī)定取證、質(zhì)證、認證時，既要和一般證據(jù)一樣，同時也要具有符合電子數(shù)據(jù)特有的規(guī)定。因此根據(jù)電子數(shù)據(jù)的無形性、不穩(wěn)定性、間接證據(jù)性等特點，其在刑事訴訟中的應(yīng)用中除了要注意全面、客觀、及時地收集、提取涉案電子數(shù)據(jù)外，還要注意電子數(shù)據(jù)的無形性和對科技的依賴性和易侵犯他人權(quán)益的特點，規(guī)定電子數(shù)據(jù)的科學(xué)性鑒定、保管原則和權(quán)利保障原則。

（二）完善電子數(shù)據(jù)收集提取方式

首先，盡管電子數(shù)據(jù)是一種無形物，往往不以一般證據(jù)被發(fā)現(xiàn)和提取，但仍需依托一定的有形物才能實現(xiàn)其電子數(shù)據(jù)的價值，所以其收集提取仍可以適用一般證據(jù)的收集程序，即也可通過搜查的方式獲得，但是現(xiàn)有法律法規(guī)中并未規(guī)定電子數(shù)據(jù)的搜查取證。所以在現(xiàn)有的法律規(guī)定中可以增加電子數(shù)據(jù)的搜查取證，既符合一般證據(jù)的要求，同時也體現(xiàn)保障相關(guān)人員的隱私等合法權(quán)益。其次，根據(jù)電子數(shù)據(jù)易侵犯他人合法權(quán)益的特點，除了增加搜查取證外，還要制定專門的可行的審查核準(zhǔn)程序和制裁機制，這樣可以從源頭和實質(zhì)上保障有關(guān)人員的合法權(quán)益。

（三）強化公安司法人員證據(jù)意識并制定相關(guān)培訓(xùn)機制

由于網(wǎng)絡(luò)犯罪中電子數(shù)據(jù)出現(xiàn)晚，人們對其的認識還不夠，但在司法實踐中的應(yīng)用又日益頻繁，所以為了改變這種情形，從以下兩個方面完善：

第一，公安司法人員必須改變舊有觀念，具備電子數(shù)據(jù)證據(jù)意識。首先，由于電子數(shù)據(jù)出現(xiàn)時間到在法律中應(yīng)用的時間短，導(dǎo)致很多人包括公安司法人員對其認識不夠。甚至有很多人因為其易變性、不穩(wěn)定性等特點對其持懷疑態(tài)度，所以司法實踐中多采用轉(zhuǎn)化為其他證據(jù)或作為間接證據(jù)使用。造成這些問題，歸根結(jié)底還是司法人員對其認識不足造成，所以必須加強公安司法人員對電子數(shù)據(jù)的正確的證據(jù)認識。其次，在電子數(shù)據(jù)依法提取后，針對其中需要鑒定要制定科學(xué)、合理、可行的鑒定、保管制度。隨著電子信息科技的不斷發(fā)展，電子數(shù)據(jù)也會隨之不斷發(fā)展演變，所以其鑒定既要考慮到與一般證據(jù)鑒定規(guī)則，同時又要根據(jù)電子數(shù)據(jù)的特殊性，制定符合電子數(shù)據(jù)的科學(xué)合理的鑒定規(guī)則。此外，要強化公安偵查人員的證據(jù)意識，包括依照法定程序收集電子數(shù)據(jù)并按規(guī)定進行保管，并在案卷材料中形成保管痕跡。

第二，針對電子數(shù)據(jù)對電子信息技術(shù)的依賴，提取電子數(shù)據(jù)時多是專業(yè)的電子數(shù)據(jù)提取人員，但是隨著電子信息科技的不斷發(fā)展，這些專業(yè)的電子數(shù)據(jù)提取人員的知識也會滯后或跟不上的情形。所以，為了實現(xiàn)電子數(shù)據(jù)的科學(xué)使用，發(fā)揮其最大法律證據(jù)的價值，要對電子數(shù)據(jù)提取人員的專業(yè)知識要不斷進行更新。除此之外，對專門的司法人員也要加強電子數(shù)據(jù)相關(guān)知識的了解。因此，要制定專門的電子數(shù)據(jù)培訓(xùn)機制，一方面對電子數(shù)據(jù)提取人員進行電子數(shù)據(jù)知識的更新;另一方面對有關(guān)司法人員要加強電子數(shù)據(jù)認識以及應(yīng)用能力，以提高其面對司法實踐中出現(xiàn)的有關(guān)電子數(shù)據(jù)方面的問題所具備的快速應(yīng)對的能力，最終使公安司法人員在電子數(shù)據(jù)的收集提取、質(zhì)證、認證中形成統(tǒng)一意識，有利于電子數(shù)據(jù)證據(jù)能力發(fā)揮最大價值化。

（四）完善電子數(shù)據(jù)的質(zhì)證、認證規(guī)則

由于電子數(shù)據(jù)在刑事訴訟中的應(yīng)用越來越多，據(jù)有關(guān)調(diào)查顯示：電子數(shù)據(jù)在刑事審判中作為主要依據(jù)或者關(guān)鍵證據(jù)的案件越來越多，但是目前直接針對電子數(shù)據(jù)認證方面的法律規(guī)定比較零散，僅有部分地方的法律規(guī)定可見電子數(shù)據(jù)相關(guān)方面的規(guī)定，例如上海市高級人民法院《關(guān)于電文數(shù)據(jù)證據(jù)若干問題的解答》有關(guān)電子數(shù)據(jù)認證相關(guān)規(guī)定。因此，必須在立法層面完善電子數(shù)據(jù)的質(zhì)證、認證規(guī)則。電子數(shù)據(jù)作為一個更新發(fā)展速度非常快的證據(jù)種類，要制定一個一勞永逸的質(zhì)證、認證規(guī)則肯定是不可行的，可以從不同角度對其進行不斷完善。首先，可以從其他證據(jù)的質(zhì)證認證中借鑒可以適用于電子數(shù)據(jù)的相關(guān)規(guī)定;其次，分析電子數(shù)據(jù)自身特點，并結(jié)合司法實踐中電子數(shù)據(jù)應(yīng)用過程中已經(jīng)遇到的困境，迅速找到適應(yīng)電子數(shù)據(jù)的質(zhì)證認證規(guī)則;最后，針對當(dāng)前電子數(shù)據(jù)的具體運用，可以先制定電子數(shù)據(jù)司法實踐質(zhì)證、認證手冊，從電子數(shù)據(jù)生成、傳送、接受、收集取證、存儲保管、審查判斷等進行全方位的規(guī)定的實用手冊，為最終電子數(shù)據(jù)質(zhì)證認證規(guī)定提供借鑒依據(jù)，并根據(jù)司法實踐不斷修正完善，以司法實踐檢驗其可行性。

自從電子信息進入人們視野后，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的相關(guān)立法也隨著網(wǎng)絡(luò)的不斷發(fā)展在作出相應(yīng)調(diào)整，現(xiàn)在相關(guān)的刑事程序立法的框架可以說大致形成。但是綜觀我國目前的刑事電子數(shù)據(jù)立法規(guī)范和有關(guān)規(guī)定還需要不斷完善，以推進我國刑事訴訟程序的整體完善，從而最終提高刑事案件的辦案效率，為社會主義法治發(fā)展提供一己之力。

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基金項目：2018年度湖北省教育廳科學(xué)技術(shù)研究項目“刑事訴訟中電子數(shù)據(jù)證據(jù)運用規(guī)則研究”（項目編號：B2018232）

作者簡介：王利平（1979-），女，漢族，湖北漢川人，碩士，講師，研究方向為刑事訴訟法學(xué)、證據(jù)法學(xué)。