摘 要：本文首先討論商標反向混淆的概念及起源。其次，研究商標反向混淆理論在中國的發(fā)展。最后，探究反向混淆與正向混淆異同，得出引入反向混淆概念的必要性的結論。

關鍵詞：商標法;反向混淆;必要性

一、反向混淆的概念及起源

反向混淆通常是指：消費者購買了商標先使用者的商品，卻錯誤地認為該商品來自于商標后使用者。之所以稱為“反向混淆”，是因為與通常所說的“正向混淆”在混淆發(fā)生的方向上不一樣。傳統(tǒng)的正向混淆是指消費者錯誤地認為后使用者的商品來自于先使用者，或者與先使用者有關。

反向混淆概念起源于美國的司法實踐。1918年，霍姆斯法官在International News Service v. Associated Press案中首次提出反向混淆概念，“通常的情況是被告假冒原告產(chǎn)品，然而相反方向的誤解也會導致同樣惡果，即通過某種表述或暗示讓人們誤以為原告產(chǎn)品源于被告……與常見的不正當交易相比，這種錯誤更加巧妙和隱蔽，所造成的損害也更為間接。在我看來，苛責第一種行為的規(guī)則同樣可用來苛責第二種行為?！盵1]

反向混淆理論的發(fā)展并非一帆風順，甚至還遭到明確反對。1968年，第七巡回法院在Westward Coach Mfg. Co. v. Ford Motor Co.案中就拒絕接受反向混淆概念，而用正向混淆規(guī)則分析了反向混淆問題。該案中，西部汽車公司在先將“Mustang”商標使用在拖車和越野車上，并已經(jīng)獲得商標專用權。福特公司明知該情形，仍然生產(chǎn)和銷售了使用Mustang”商標的汽車，并投入大量廣告進行宣傳。法院認為在后使用Mustang商標的福特公司無意于假冒在先使用Mustang商標的西部汽車制造公司的產(chǎn)品。法院以原告的商標尚屬于弱勢商標，沒有造成消費者混淆的可能性，未支持原告的主張。[2]該案引發(fā)了關于“反向混淆”理論的熱烈討論。

直到1977年，商標反向混淆理論才被美國第十巡回法院認可。在該院審理的Big O Tire Dealers，Inc. v. Goodyear Tire & Rubber Co.案中，先使用者Big O公司在輪胎上使用了“Bigfoot”商標，固特異公司在后亦準備將“Bigfoot”商標使用在輪胎上，在與Big O協(xié)商未果的情況下進行了銷售和大量的廣告投放。人們在看到固特異公司電視推銷Bigfoot牌新子午胎時，卻前來Big O銷售點購買。陪審團和法官認為，客戶誤以為Big O盜用了固特異公司Bigfoot輪胎市場的想法是在理的。對大多數(shù)客戶而言，Bigfoot指向了固特異公司，任何使用該標記的人都應該是廉價的模仿者。雖然不存在“正向混淆”，也沒有仿冒行為，但是陪審團依據(jù)反向混淆理論支持了1960萬美元的賠償，并認定構成對Big O的商標和聲譽的貶損，且支持了懲罰性賠償。[3]該案首次依據(jù)“反向混淆”理論認定固特異公司構成了商標侵權。此后，反向混淆理論逐漸被美國其他法院認可。反向混淆理論體系也逐漸發(fā)展成熟。

二、反向混淆理論在中國的發(fā)展

我國對反向混淆理論的研究，同樣起始于司法實踐?！胺聪蚧煜币辉~最早出現(xiàn)在我國法院判決書中是在廣州保賜利化工有限公司與廊坊立邦涂料有限公司商標權權屬、侵權糾紛案中。本案中，保賜利公司從港通商行合法受讓了“永得麗”商標。后來，立邦中國公司將“永得麗”注冊商標作為其自己產(chǎn)品的標識，并進行大量的廣告宣傳。由于立邦品牌在國內(nèi)享有較高知名度，公眾在看到“永得麗”時，會將保賜利公司使用“永得麗”商標的商品認知為立邦中國公司的產(chǎn)品。一審法院認為：立邦中國公司的行為，已使其產(chǎn)品與保賜利公司的“永得麗”商標產(chǎn)生實際混淆，且這種混淆已不是一般的混淆，而是顛覆性混淆。[4] 一審法院雖然沒有使用“反相混淆”這一詞語，但其所說的“顛覆性混淆”即與“反向混淆”一詞意義相同。

浙江藍野公司訴百事可樂案可謂是中國商標反向混淆第一案。該案中，藍野酒業(yè)公司合法注冊了“藍色風暴”商標，取得了注冊商標專用權。然而百事可樂公司在后使用了該商標。二審法院認為：百事可樂公司通過一系列的宣傳促銷活動，使“藍色風暴”商標具有很強的顯著性，形成了良好的市場聲譽。當藍野酒業(yè)公司在自己的產(chǎn)品上使用自己合法注冊的“藍色風暴”商標時，消費者往往會將其與百事可樂公司產(chǎn)生聯(lián)系，誤認為生產(chǎn)的“藍色風暴”產(chǎn)品與百事可樂公司有關，使藍野酒業(yè)公司與其注冊的“藍色風暴”商標的聯(lián)系被割裂，“藍色風暴”注冊商標將失去其基本的識別功能。[5]法院進一步指出，由于百事可樂公司的在后使用行為，使得藍野酒業(yè)公司寄予“藍色風暴”商標謀求市場聲譽，拓展企業(yè)發(fā)展空間，塑造良好企業(yè)品牌的價值將受到抑制。故法院認定百事可樂公司使用的“藍色風暴”商標侵犯了藍野酒業(yè)公司的注冊商標權。

三、“反向混淆”概念之必要性

隨著反向混淆概念在理論和實踐中受到廣泛關注，也有部分學者認為我國并不需要吸收該“舶來品”。反對引入反向混淆概念的主要有理由有：

（一）商標法理論已發(fā)展到認為商標所指向的來源可以是“匿名”的，即消費者并不清楚的知道商品來源，所以就不存在所謂的“正向”或是“反向”混淆;

（二）反向混淆并不會影響混淆可能性的判斷;

（三）反向混淆概念來源于美國，而美國商標法長期采用“使用取得”的制度，其適用目的是禁止在后的使用人剝奪先使用者的商標聲譽。由于中國一直以來采用商標“注冊取得”制度，反向混淆概念在中國不具備適用的土壤。

首先，針對第一個問題，雖然消費者并不知道誰是合法的商標權人，但是，我國法律規(guī)定在先合法注冊商標權人獲得商標專用權，在事實上能確定訴爭商標的權利歸屬。正向、反向混淆都是商標在后使用人損害在先合法注冊人的權利，但是反向混淆的情況下，公眾或者消費者容易認為是在先合法使用人是在假冒、仿冒在后使用者的商標，或與其存在某種聯(lián)系。

其次，從混淆認定上來看，反向混淆確實可以使用正向混淆的判斷標準，來認定混淆可能性。這一點是毋庸置疑，但是這一點并不能說明反向混淆理論是畫蛇添足、多此一舉?；煜齼?nèi)在的就包含了正向混淆和反向混淆。只是由于，在商標事業(yè)發(fā)展的前期，出現(xiàn)正向混淆的案件是常態(tài)，而稀有發(fā)生反向混淆案件。隨著商標的廣泛使用，商標注冊數(shù)量和商標侵權糾紛也隨著增多。反向混淆的案件也逐漸突顯出來，并給司法審判工作帶來了極大的挑戰(zhàn)。因此，對反向混淆理論進行研究和分析，有利于指導實踐，有利于我國商標事業(yè)的發(fā)展。

最后，反向混淆制度來源于美國，其主要目的是為了保護先使用者的商譽不被在后使用人淹沒。我國雖然采用商標注冊制取得制度，但是兼顧商標使用。我國商標法保護合法注冊的商標，但是如果注冊商標人未實際使用該商標，其請求被控侵權人賠償損失，被控侵權人可以注冊商標專用權人未使用注冊商標提出抗辯。被控侵權人的抗辯成立則不負賠償責任。在司法實踐中發(fā)生的反向混淆案件，大多是在先注冊的商標已在一定范圍內(nèi)使用，但不為公眾所熟知;而在后使用商標的行為使得該商標具有較高的知名度。所以，在我國采商標注冊取得的制度下，仍有適用商標反向混淆理論的顯示需要。

四、結論

引入反向混淆概念（理論）是必要的，且有兩個重要原因。一方面，反向混淆與正向混淆存在侵權目的的差異性、侵權主體的特殊性、損害后果的多樣化等不同。另一方面，正是由于反向混淆和正向混淆的差異所在，反向混淆案件在損害賠償責任的認定方面較正向混淆更特殊，也更困難。

侵權目的的差異性：正向混淆的侵權目的主要在于通過“搭便車”的方式而進行牟利。而反向混淆案件中，在后商標使用人試圖通過大量的商業(yè)廣告和宣傳活動將在先商標權人所確立的商譽和消費者的穩(wěn)定認知淹沒于自己的商品宣傳和銷售之中，而不是采用“搭便車”的方式，攝取大量的商業(yè)利益。反向混淆的侵權目的主要在于淹沒商標權人的商標指向功能，并意圖剝奪其進入新市場的空間和能力。侵權主體的特殊性：反向混淆案件中，提起侵權之訴的原告往往是實力較為弱小的公司，而不是像正向混淆中那些擁有馳名或知名商標的大公司。所以反向混淆侵權案件也被形象的稱為“蚊子叫板大象”的故事。損害后果的多樣化：商標反向混淆侵權行為不僅將會割裂商標權人所事先建立起來的在消費者心中的穩(wěn)定認知、淹沒商標權人的商譽，而且會剝奪其進一步開拓市場的空間和能力。

正向混淆和反向混淆在混淆認定方面存在相同的地方，一般可適用相同的認定標準或要素來判斷混淆可能性。而在損害賠償數(shù)額的計算方面，反向混淆案件因其特殊性，不宜完全適用傳統(tǒng)正向混淆的計算標準。

注 釋

[1] See International News Service v. Associated Press， 248 U.S.215， 247（1918）.

[2] See Westward Coach Mfg. Co. v. Ford Motor Co.，388 F.2d 627，631（7th Cir. 1968）. 轉引自黃武雙，《反向混淆理論與規(guī)則視角下的“非誠勿擾”案》，載《知識產(chǎn)權》2016年第1期。

[3] See Big O Tire Dealership， Inc. v. Goodyear Tire & Rubber Co.，408 F. Supp. 1219， 189 U.S.P.Q. 17 （D. Colo. 1976）， aff d and award modified，561 F. 2d 1365， 195 U.S.P.Q. 417 （10th Cir. 1977）， cert. dismissed， 434 U.S. 1052， 54 L.Ed.2d 805， 98 S. Ct.905 （1978）.

[4] 參見江蘇省高級人民法院（2005）蘇民三終字第0132號判決書。

[5] 參見浙江省高級人民法院（2007）浙民三終字第74號判決書。

參考文獻

[1] 孫松.論商標反向混淆侵權判定的司法適用[J].電子知識產(chǎn)權，2016（3）.

[2] 張耕，游楠.商標反向混淆研究[J].重慶理工大學學報，2012（05）.

[3] 符正.淺論商標混淆[J].中華商標，2017（09）.

[4] 董曉敏.論“反向混淆”概念之不必要[J].知識產(chǎn)權，2017（05）.

作者簡介：胡喬喬（1993—），男，江蘇徐州人，上海大學法學院2017級法律碩士專業(yè)研究生。研究方向：知識產(chǎn)權法。