董泰安

摘 要：從司法實(shí)踐角度進(jìn)行分析，在民間借貸關(guān)系中，存在一部分當(dāng)事人通過簽訂房屋買賣合同，來作為借款合同的擔(dān)保，借貸雙方的真實(shí)意思是希望通過簽訂房屋買賣合同來保障借款合同的履行，這是一種新型的擔(dān)保形式，也是一種特殊的融資手段。分析這種擔(dān)保形式及融資手段是否符合我國相關(guān)法律的強(qiáng)制性規(guī)定，成為了目前社會以及司法實(shí)踐中的一項(xiàng)全新問題。

關(guān)鍵詞：擔(dān)保性;房屋買賣;合同效力

引言

近幾年出于融資的需求，很多融資方會將房屋買賣作為融資的全新方式，以房屋與債權(quán)人簽訂相關(guān)的買賣合同，如果融資方無法定時(shí)償還債務(wù)，雙方就可以房屋作為折抵債務(wù)的方式之一。針對這一問題，目前在學(xué)術(shù)研究及司法實(shí)踐中有著非常大的分歧，本文的主要目的就是分析擔(dān)保性房屋買賣合同的效力。

一、擔(dān)保性房屋買賣合同的概念

擔(dān)保性房屋買賣合同是隨著經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，我國的民間借貸中出現(xiàn)的一種全新的現(xiàn)象，這一種新的現(xiàn)象是通過借貸關(guān)系的當(dāng)事人簽訂相關(guān)的房屋買賣合同來作為借款的擔(dān)保，是一種擔(dān)保形式。與我國以往法律關(guān)系中的典型擔(dān)保形式不同，它是一種全新的擔(dān)保制度，為此，這一類房屋買賣擔(dān)保合同在實(shí)際應(yīng)用中對其法律效力如何認(rèn)定，成為了目前法律發(fā)展中的一個困難。并且如何將這一當(dāng)事人之間意思自治產(chǎn)物合法化，來保證其擔(dān)保性質(zhì)也成為了司法中必須要面對的問題之一。

二、司法實(shí)踐中的沖突

在我國有關(guān)擔(dān)保性房屋買賣合同效力的判例中，有不同裁判觀點(diǎn)與意見。其中有部分判例認(rèn)為持反對態(tài)度，主要包括認(rèn)為這是一種通謀虛偽的表示，在這種觀點(diǎn)下，雖然債務(wù)人在合同中約定將其所有的房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，但是其本身并沒有轉(zhuǎn)移物權(quán)的意思?；诿穹倓t及合同法的相關(guān)規(guī)定，認(rèn)定這一合同的效力處于可撤銷的狀態(tài)中，甚至直接認(rèn)定該合同并非當(dāng)事人的真實(shí)意思表示而無效。也有部分反對觀點(diǎn)認(rèn)為擔(dān)保性房屋買賣合同的約定違反了我國禁止流質(zhì)的法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。

三、擔(dān)保性房屋買賣合同的效力探討

（一）禁止流質(zhì)規(guī)定的約束

在我國法律中有關(guān)于流質(zhì)契約的條款，無論是物權(quán)法或擔(dān)保法都在司法解釋中有相關(guān)的內(nèi)容，我國一直以來都是禁止流押條款。在債權(quán)時(shí)間未滿期間，無論是債權(quán)人與債務(wù)人的約定，或者是兩方以合同的方式對相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行確定，只要債務(wù)人到期不能夠履行債務(wù)，其所有的抵押物所有權(quán)必須要?dú)w屬于債權(quán)人。其目的是為了保證在實(shí)際開展債務(wù)清算時(shí)實(shí)現(xiàn)清算程序的準(zhǔn)確性，使得擔(dān)保物不經(jīng)拍賣、變賣、折賣直接以等價(jià)的程序進(jìn)行歸屬權(quán)交換。擔(dān)保法中也明確的解釋了這一內(nèi)容的法律后果，并且明確流押條款屬于無效條款。

擔(dān)保性房屋買賣合同的擔(dān)保性是通過簽訂房屋買賣合同的行為實(shí)現(xiàn)的，其目的是為了保證債權(quán)人的權(quán)益。如果債務(wù)人在債務(wù)到期時(shí)不能夠清償，就必須要履行房屋買賣中所涉及到的內(nèi)容，由債權(quán)人直接獲得房屋的所有權(quán)。部分觀點(diǎn)認(rèn)為擔(dān)保性房屋合同買賣其本身屬于脫法行為，所謂脫法行為，就是指的是當(dāng)事人利用流質(zhì)契約自由的手段來最大限度的規(guī)避法律所禁止的行為，其目的是為了達(dá)到法律所不允許的效果。清償?shù)募s定與流押條款從本質(zhì)上具有一定的一致性，也就說擔(dān)保性合同買賣其與流質(zhì)條款在法律效果上其產(chǎn)生的結(jié)果相同。為此可以認(rèn)為擔(dān)保性房屋買賣合同本身屬于流押條款這一種擔(dān)保形式與流質(zhì)契約基本上沒有差別，可以在一定程度上將其認(rèn)定為是同一個概念。當(dāng)然流質(zhì)契約并非一定會損害債權(quán)人以及一般債權(quán)人保證的利益，但是流質(zhì)契約的出現(xiàn)，導(dǎo)致這些情況都具有了一定的可能性。為了保證擔(dān)保物的價(jià)值，如果擔(dān)保物自身的價(jià)值低于被擔(dān)保的債權(quán)，在一定程度上會從根本上損害債務(wù)人自身的利益。為了防止債務(wù)人出現(xiàn)窘迫情況，從而做出損害自身及其他一般債權(quán)人權(quán)益的行為。因此，在實(shí)踐中如無法保證流質(zhì)契約實(shí)際發(fā)展時(shí)，對社會發(fā)展所能夠帶來的積極意義，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其屬于無效條款。

（二）通謀虛偽的表示

很多借貸雙方在做出這種民事行為時(shí)，其目的是為了讓事情更加順利的發(fā)展，以達(dá)到其預(yù)期的效率，其行為的目的不是想讓這一民事行為判定為無效。如果這一民事行為在一開始開展時(shí)其目的就是判定為無效，行為在開展中會浪費(fèi)社會成本，然而如果該行為認(rèn)定是有效時(shí)，則可以幫助社會資源分配時(shí)更加的合理。很多融資者在開展房屋合同買賣民事行為時(shí)，其目的都是為了使其更加有效。

而從另一方面以民事行為制度設(shè)計(jì)的角度分析擔(dān)保性房屋買賣合同。對于社會發(fā)展而言是有著一定的積極效應(yīng)，如果預(yù)設(shè)所有的民事行為都是有效的，按照我國相關(guān)法律要求可以得出，民事行為必須要滿足一定的構(gòu)成條件才能有效。這與私法中法不禁止即自由的一般法理，存在著一定的沖突。為此，在設(shè)計(jì)民事行為制度時(shí)，首先需要考慮到的是這一個融資行為是否是有效的，如果基本上不符合我國相關(guān)法律規(guī)定，這一民事行為的出現(xiàn)，僅是為了衡平第三人的利益或者交易安全，則可以認(rèn)為這一民事行為制度設(shè)計(jì)本身是無效的。一旦事情出現(xiàn)問題當(dāng)事人的責(zé)任更大，在這一情況下認(rèn)為證偽比證實(shí)更加容易。然而隨著社會的高速發(fā)展、經(jīng)濟(jì)的不斷繁榮，當(dāng)前市場上融資手段相對較多，這種非典型的擔(dān)保形式也成為了一種較為常見融資手段。在此階段下，探討房屋買賣合同擔(dān)保形式是否屬于通謀虛偽表示毫無意義，既無法符合法經(jīng)濟(jì)學(xué)，也無法通過這一種融資手段促使社會向前發(fā)展。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度去分析擔(dān)保性房屋買賣合同自身對于社會發(fā)展的意義，可以認(rèn)定為這是一種自由的民事行為，這樣有利于我國社會資源的有效分配，能幫助社會主義市場經(jīng)濟(jì)向前發(fā)展。

筆者認(rèn)為，擔(dān)保性房屋買賣合同的約定并不能夠使得債權(quán)人直接取得房屋所有權(quán)，借貸雙方只有通過履行買賣合同才能涉及到房屋的所有權(quán)變更，與流質(zhì)契約存在較大區(qū)別。同時(shí)，擔(dān)保性房屋買賣合同在本質(zhì)上屬于當(dāng)事人在借貸合同之后的隱藏行為，該行為應(yīng)當(dāng)具有擔(dān)保的效力，在不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，也應(yīng)肯定其在借貸雙方之間的效力。最后，這種非典型擔(dān)保雖然不屬于我國物權(quán)法所規(guī)定的擔(dān)保種類，但是這一種擔(dān)保形式其之所以在當(dāng)前社會無法受到我國法律的承認(rèn)與保護(hù)，根本原因之一就是缺乏一定的公示手段，無法有效保障債務(wù)人及其他債權(quán)人的利益，建議在今后的立法與實(shí)踐中，加以優(yōu)化完善。

四、結(jié)語

綜上所述，擔(dān)保性房屋買賣合同效力是否突破了法律在規(guī)定中的界限，或者說這一種做法與說法其本身是否有違背法律的情況。按照民法總則制定的相關(guān)方式可以尋找出有效的解決辦法，也是為了保證在日常經(jīng)濟(jì)交往過程中，所有的主體不受到自身的利益侵害，保證民事主體自身的自由公平性。在實(shí)際應(yīng)用房屋買賣合同擔(dān)保借款的方式時(shí)，我們不可以忘記這一件事情的根本出發(fā)點(diǎn)，在保障各方利益的前提下，充分尊重民事主體意思自治的基本權(quán)利。因此，需要將這一種新型的擔(dān)保合同納入法律允許的范圍內(nèi)，要有相關(guān)的法律條文對其進(jìn)行解釋以及保護(hù)，確保這一種擔(dān)保形式一旦出現(xiàn)意外不會對借貸雙方及其他債權(quán)人造成過大的經(jīng)濟(jì)影響。

（作者單位：北京市高朋（南京）律師事務(wù)所）