策劃/劉 麗 文/小 兵 蔡義文 劉海蘭

蔡義文 廣州華淼生物科技研究院副院長

楊永嘉 北京市盈科律師事務(wù)所律師

朱曉磊 北京星權(quán)律師事務(wù)所創(chuàng)始人、主任律師

方珊珊 北京星權(quán)律師事務(wù)所合伙人、律師

在信息轟炸的時代，有一種聲音總會存在——知識產(chǎn)權(quán)保護?；瘖y品企業(yè)建立在科研基礎(chǔ)之上，首當(dāng)其沖應(yīng)當(dāng)進行知識產(chǎn)權(quán)的保護。除此之外，企業(yè)在發(fā)展過程中，難以避免、或多或少會涉及專利保護、違規(guī)使用明星代言等一系列問題，它們或許是化妝品企業(yè)容易忽視且可能致命的“硬傷”，有些甚至可能成為化妝品企業(yè)上市前的絆腳石。如何站在公司和行業(yè)發(fā)展高度進行戰(zhàn)略布局，如何用法律的外衣保護企業(yè)破浪而行。本期【特別企劃】，為您揭開美麗產(chǎn)業(yè)背后的難言之隱。

品牌布局與專利保護兩個戰(zhàn)場的硝煙已燃

中國化妝品市場規(guī)模有多大？據(jù)統(tǒng)計，2019年我國化妝品行業(yè)市場規(guī)模預(yù)計達到5000億元左右，是僅次于美國的全球第二大化妝品市場；同時，過去五年我國化妝品行業(yè)CAGR（年復(fù)合增長率）為9.1%，遠高于全球平均CAGR的4.1%，市場規(guī)模持續(xù)攀升。因行業(yè)透明度尚待提高，不同口徑的數(shù)據(jù)雖有一定的差異，但目前中國化妝品市場為全球第二大化妝品市場，且仍處在快速增長期這一論斷是行業(yè)一致認可的。一方面，中國化妝品市場規(guī)模巨大；另一方面，伴隨中國消費升級的大趨勢規(guī)模仍在快速增長，這意味著中國化妝品市場具有極大的想象空間。在如此火熱的行業(yè)背景之下，化妝品知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)領(lǐng)域的問題也受到越來越多關(guān)注。

目前，中國化妝品行業(yè)發(fā)展呈現(xiàn)出熱鬧非凡的景象。除了進口品牌和規(guī)模國產(chǎn)品牌依舊熱鬧外，新銳品牌、新概念、新渠道層出不窮，化妝品行業(yè)知識產(chǎn)權(quán)問題亦頻頻出現(xiàn)。

近年來，知識產(chǎn)權(quán)本身的訴體賠償額日益提高，知識產(chǎn)權(quán)密集型產(chǎn)業(yè)和知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易日益成為產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型和貿(mào)易升級的主要方向。美國歐盟知識產(chǎn)權(quán)密集型產(chǎn)業(yè)報告將化妝品產(chǎn)業(yè)列為商標密集型產(chǎn)業(yè)。

行業(yè)的創(chuàng)新日益凸顯新的特點，原來的封閉式、合作式創(chuàng)新逐漸展現(xiàn)為合作式創(chuàng)新，使得創(chuàng)新的收益能夠固化，能夠真正地回報創(chuàng)新者，使得知識產(chǎn)權(quán)在其中發(fā)揮著越來越重要的作用。知識產(chǎn)權(quán)作為戰(zhàn)略性資源的作用日益凸顯，對于企業(yè)來說，知識產(chǎn)權(quán)日益成為企業(yè)的核心競爭力。

知識產(chǎn)權(quán)專家趙悅指出，現(xiàn)階段化妝品企業(yè)的競爭也突出顯現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)的競爭上。SK-II的廣告語中有一句話：“專利直到2020年”，一語道出了化妝品中知識產(chǎn)權(quán)的作用。品牌布局，搶占細分市場的前提工作便是“商標注冊”。研發(fā)創(chuàng)新的重點則是“專利”的爭奪戰(zhàn)。無論是“商標”還是“專利”，都屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇。

歐萊雅品牌“神話”的構(gòu)建

任何單一產(chǎn)品都不能占據(jù)所有市場，想要更多地占領(lǐng)市場，只有從需求入手、細分市場，將這些細分的市場全部占滿，才是品牌布局的關(guān)鍵所在。寶潔公司就是這方面的代表，當(dāng)大多數(shù)中國企業(yè)一枝獨秀、引以為傲?xí)r，寶潔公司卻幾乎占據(jù)了所有化妝品產(chǎn)品細分市場，這一點是很多中國企業(yè)無法企及的。可以說，國外企業(yè)在品牌戰(zhàn)略上尤其成熟，除了寶潔，歐萊雅集團也是化妝品行業(yè)的頂尖“王國”。旗下?lián)碛刑m蔻、碧歐泉、歐萊雅、美寶蓮、薇姿等500多個品牌，從歐萊雅集團可以看出，品牌戰(zhàn)略要先于產(chǎn)品，是市場競爭中的重要一環(huán)，而市場需求則是產(chǎn)品誕生的原因。

細分市場是從需求入手，而不是生產(chǎn)。

歐萊雅集團于1907年在法國建立，其旗下的一眾化妝品品牌都是瞄準了不同市場而誕生。為了品牌布局，歐萊雅集團大量收購其他品牌，例如蘭蔻、美寶蓮、小護士、美即、羽西等都是其收購來的。由此看來，市場規(guī)劃和定位才是重要的，所有產(chǎn)品都是應(yīng)需求而生，是需求影響著產(chǎn)品和品牌的開發(fā)與建立，并不是生產(chǎn)。

都說歐萊雅進入中國市場有些晚，但憑著足夠的跨境經(jīng)驗，其來到中國后的戰(zhàn)略意圖無限清晰。并以精湛的市場細分策略，用多品牌瓜分市場的手段，迅速站穩(wěn)腳跟。

歐萊雅品牌布局：

高端系列：赫蓮娜、圣羅蘭、喬治阿瑪尼

專柜系列：羽西、蘭蔻、科顏氏、碧歐泉、美體小鋪

開架系列：巴黎歐萊雅、美寶蓮紐約、美即面膜、卡尼爾

藥妝系列：理膚泉、薇姿

由于中國企業(yè)大多成立較晚，剛出道就與歐美國家很多上百年的企業(yè)競爭，未免在經(jīng)驗上略顯不足，但后來居上也并非沒有可能。

化妝品屬于消費品范疇。品牌、渠道和產(chǎn)品是每位化妝品經(jīng)營者不得不關(guān)注的三大關(guān)鍵因素。商業(yè)投入的結(jié)果在很大程度上都會沉淀成品牌價值，因此品牌成為化妝品最有識別性的元素，也沉淀成了企業(yè)最有價值的資產(chǎn)。

作為化妝品經(jīng)營者，必須重視品牌保護、守好品牌。王老吉、江小白、李醫(yī)生等品牌事件也從反面給我國化妝品經(jīng)營者敲響了警鐘。認知是保護的前提，在化妝品經(jīng)營實踐中，很多化妝品經(jīng)營者對品牌認知存在一些誤區(qū)。每個品牌的認識誤區(qū)都是化妝品品牌保護中的陷阱，一旦陷入，就會在很大程度上影響經(jīng)營者商業(yè)目標的實現(xiàn)，甚至導(dǎo)致經(jīng)營歸零。

那么，化妝品經(jīng)營者要如何才能準確認知品牌，理解品牌保護，做到防患于未然？知識產(chǎn)權(quán)專家趙悅表示，應(yīng)當(dāng)從法律和化妝品經(jīng)營兩個角度來探討，可以歸納總結(jié)為“商標注冊六要點”和“品牌保護三部曲”。

商標注冊六要點

一、品牌≠商標

品牌與商標是兩個不同范疇的概念，前者為商業(yè)術(shù)語，后者為法律術(shù)語，兩者極易混淆。在日常工作中，很多人把這兩個術(shù)語混用、通用，甚至錯誤地認為品牌就是商標，這顯然是一種認知誤區(qū)。品牌是消費者面對服務(wù)或者產(chǎn)品綜合構(gòu)成因素進行認知，進而形成的一種綜合感知。商標是一種用于區(qū)別商品、服務(wù)的特定標記，消費者能夠通過這種標記識別該商品的生產(chǎn)經(jīng)營者和服務(wù)提供者。商標是品牌的重要組成部分，但不等于品牌。除了商標外，商號、產(chǎn)品名稱、產(chǎn)品系列名、特有ICON、產(chǎn)品獨創(chuàng)性的瓶型、產(chǎn)品獨創(chuàng)性的花盒、產(chǎn)品特有的包裝色調(diào)、商譽等都是化妝品品牌的重要構(gòu)成要素。因此，談到化妝品企業(yè)品牌，談到化妝品品牌保護，一定不能簡單等同于商標保護。化妝品企業(yè)的品牌保護是對企業(yè)一系列品牌構(gòu)成要素的全面保護，包括但不限于商標、商號、產(chǎn)品名稱、產(chǎn)品系列名、特有ICON、產(chǎn)品獨創(chuàng)性的瓶型、產(chǎn)品獨創(chuàng)性的花盒、產(chǎn)品特有的色調(diào)、域名、商譽等。否則，化妝品經(jīng)營者在品牌保護過程中就會出現(xiàn)“掛一漏萬”的經(jīng)營風(fēng)險。

二、謹慎租用他人商標

《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）規(guī)定，商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使用其注冊商標；經(jīng)許可使用他人注冊商標的，必須在使用該注冊商標的商品上標明被許可人的名稱和商品產(chǎn)地。因此，從法律層面出租或租用他人的商標均是可以的。但從化妝品經(jīng)營實際情況看，是否租用他人的商標取決于商標本身的市場價值和每個經(jīng)營者不同的商業(yè)目的。如果是知名品牌，經(jīng)營者希望借用該知名品牌的品牌影響力快速收割市場，則可以在化妝品經(jīng)營中考慮租用知名品牌進行化妝品經(jīng)營。如果商標不是知名商標，沒有市場價值，則不應(yīng)考慮租用他人商標。如果化妝品經(jīng)營者計劃投入大量的品牌推廣培育品牌，開拓市場，打造百年基業(yè)，則不應(yīng)該租用他人商標。因為經(jīng)營者投入的大量品牌推廣在很大程度上都會沉淀成品牌價值，而在商標租賃模式下租賃期限屆滿或發(fā)生商標租賃糾紛，化妝品經(jīng)營者則會面臨為他人做嫁衣的巨大商業(yè)風(fēng)險，這在商業(yè)上不是一個好的商業(yè)決策，比如王老吉品牌。因此，化妝品經(jīng)營者可以租用他人商標出品產(chǎn)品，但應(yīng)慎重。

三、商標確定前進行法律可行性評估

化妝品經(jīng)營實踐中，很多化妝品經(jīng)營者在確定使用某個商標時更多的是考慮行業(yè)關(guān)聯(lián)性、推廣便利度、個人喜好等商業(yè)因素，而忽略了對商標進行法律可行性評估。在沒有進行法律可行性評估的情況下，經(jīng)營者極有可能面對確定使用的商標與競品已注冊商標相同或近似，進而導(dǎo)致無法注冊或侵犯他人商標權(quán)的困境，不但無法實現(xiàn)商業(yè)目的，甚至還有可能造成現(xiàn)實損失。因此化妝品經(jīng)營者確定使用某個商標時，正確方式應(yīng)該是既要考慮行業(yè)關(guān)聯(lián)性、推廣便利度、經(jīng)營者喜好等商業(yè)因素，更要考慮商標使用的法律可行性。針對主推的主商標，更應(yīng)如此。法律可行性的底線是要確保商標不侵犯他人的現(xiàn)有商標的商標權(quán)，避免引起商標糾紛。同時，還要進一步判斷商標注冊成功的概率，若注冊成功存在實質(zhì)性障礙，注冊成功的概率極低，則不應(yīng)使用。因為商標無法注冊成功，則不享有商標專用權(quán)等商標權(quán)益，就意味著無法壟斷性使用該商標的權(quán)利，無法獨享品牌價值。該瑕疵在法律上是重大瑕疵，在財務(wù)、融資、經(jīng)營等方面也會遇到極大的挑戰(zhàn)。

四、尚未注冊成功的商標謹慎進行品牌推廣

我國商標注冊原則上施行申請在先的原則，且申請費用不高。由于申請注冊門檻較低，目前我國已注冊商標數(shù)量巨大。根據(jù)官方數(shù)據(jù)，2018年我國商標注冊申請量為737.1萬件，商標注冊量為500.7萬件；截至2018年底，我國國內(nèi)有效商標注冊量（不含國外在華注冊和馬德里注冊）達到1804.9萬件，每萬戶市場主體商標擁有量達到1724件。如此龐大的商標注冊量意味著朗朗上口的商標已經(jīng)基本都被經(jīng)營者注冊了。所以，目前我國商標注冊失敗的概率很高，除非經(jīng)營者申請注冊的商標具有一定的獨創(chuàng)性。如果商標尚處在注冊過程中，不建議進行大規(guī)模的品牌推廣投入，除非進行了非常認真的法律可行性評估。因為一方面會承擔(dān)很大的注冊風(fēng)險，另一方面在品牌沒有注冊的狀況下進行大規(guī)模品牌推廣，還有可能引起其他競品的注意，增加商標注冊的不確定性因素。因此，化妝品經(jīng)營者在進行品牌推廣時，應(yīng)考慮商標的注冊狀態(tài)，對尚未注冊成功的商標，要慎重地進行大投入的品牌推廣。

五、重視商標權(quán)利狀態(tài)是否穩(wěn)定

實踐中，很多化妝品經(jīng)營者認為只要手里的商標有商標注冊證就可以高枕無憂了，這顯然是一個重大認知誤區(qū)。申請人取得商標注冊證是享有商標專用權(quán)的標志性事件。對于大部分商標而言，商標注冊證的取得的確意味著有了穩(wěn)定的商標權(quán)益，但在特殊情況下取得商標證的商標也不意味著享有穩(wěn)定的商標權(quán)利。我國《商標法》規(guī)定，已經(jīng)取得商標注冊證的商標如果存在法定情況下，商標局、其他單位或個人可以申請撤銷該已注冊的商標；商標局宣告注冊商標無效后，該注冊商標專用權(quán)視為自始即不存在。注冊商標被撤銷的法定情況有哪些呢？如以欺騙手段取得或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的商標、以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標、同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的商標相同或者近似的商標、未經(jīng)授權(quán)代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標進行注冊的商標等，均可以向國家商標局申請撤銷該商標。

需要注意的是，目前司法實踐中對非以使用為主要目的，沒有正當(dāng)理由大量注冊或囤積商標，特別是具有以牟利為目的轉(zhuǎn)讓或者意圖轉(zhuǎn)讓其注冊或囤積商標的情節(jié)的，通?？烧J定為“其他不正當(dāng)手段取得注冊商標的情形”。據(jù)此商標客非以使用為目的囤積的大量注冊商標在權(quán)利穩(wěn)定性上面臨巨大挑戰(zhàn)，化妝品經(jīng)營者在從第三方購買商標時要謹慎對待該風(fēng)險。

總之，化妝品經(jīng)營者從第三方購買商標時或在大規(guī)模推廣自有商標之前，均應(yīng)對注冊商標穩(wěn)定性進行評估，否則就有可能面臨品牌歸零的風(fēng)險。例如，江小白品牌就因品牌的穩(wěn)定性問題被撤銷。因此，并非手握商標證就可以高枕無憂了，擁有商標證和商標權(quán)利狀態(tài)是否穩(wěn)定是兩個不同的問題。

六、商標注冊成功后仍要重視行業(yè)監(jiān)管制度

在化妝品經(jīng)營實踐中，有些化妝品經(jīng)營者還會有另外一個認知誤區(qū)，認為取得商標注冊證的商標就一定能用來出品化妝品，這一觀點顯然是不對的?；瘖y品屬于特殊的產(chǎn)品，化妝品行業(yè)屬于特殊行業(yè)，其經(jīng)營行為受到特殊行業(yè)監(jiān)管制度的規(guī)范。商標作為化妝品重要構(gòu)成部分，是化妝品標簽、說明書的必要組成部分，不僅受《商標法》的調(diào)整，更需滿足化妝品行業(yè)監(jiān)管法規(guī)的要求。比如，我國化妝品施行藥妝分離的監(jiān)管制度，化妝品廣告不得宣傳醫(yī)療作用；化妝品標簽、小包裝或者說明書上得注有適應(yīng)癥，不得宣傳療效，不得使用醫(yī)療術(shù)語。

2019年，國家FDA再次以《化妝品監(jiān)督管理常見問題解答（一）》的形式對“藥妝”“藥妝品”“醫(yī)學(xué)護膚品”等概念重申了監(jiān)管態(tài)度，明確指出中國不存在“藥妝品”的概念，且宣傳“藥妝”“醫(yī)學(xué)護膚品”等“藥妝品”概念均屬于違法行為。如果化妝品經(jīng)營者持有的商標已經(jīng)注冊成功了，但該商標向消費者宣傳了醫(yī)療作用或含有醫(yī)療術(shù)語，則不可以用在化妝品上。否則，就會面臨產(chǎn)品下架、行政處罰等經(jīng)營風(fēng)險，如白大夫、李醫(yī)生等品牌則因該問題進行了調(diào)整。品牌的調(diào)整對化妝品經(jīng)營者而言屬于重大經(jīng)營風(fēng)險，對市場影響極大。因此注冊成功的商標是否可用于出品產(chǎn)品，還需要從化妝品行業(yè)監(jiān)管規(guī)范的角度上進一步進行判斷。這一點需要化妝品經(jīng)營者特別注意，實踐中很多法律工作者也存在該認知誤區(qū)。

只有準確認知了化妝品品牌，才有可能守好自己的品牌。上述問題是化妝品品牌認知中不得不知悉的問題。每一位化妝品經(jīng)營者，特別是創(chuàng)業(yè)階段的化妝品經(jīng)營者，務(wù)必要再次審視自己的品牌，前瞻并系統(tǒng)性守好自己的品牌，為自己的化妝品基業(yè)打下牢固的基礎(chǔ)。

品牌保護三部曲

一、商標注冊優(yōu)先

化妝品企業(yè)的品牌保護是對企業(yè)一系列品牌構(gòu)成要素的全面保護，包括但不限于商標、商號、產(chǎn)品名稱、產(chǎn)品系列名、特有ICON、產(chǎn)品獨創(chuàng)性的瓶型、產(chǎn)品獨創(chuàng)性的花盒、產(chǎn)品特有的色調(diào)、域名、商譽等。但在上述品牌組成要素中，商標是最重要要素，消費者通常首先通過商標來識別該商品的生產(chǎn)經(jīng)營者和服務(wù)提供者。與商號、產(chǎn)品名稱、外觀設(shè)計、版權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)相比，商標保護尤其重要，應(yīng)優(yōu)先考慮?；瘖y品商標保護的關(guān)鍵則是將商標進行注冊，進而取得商標專用權(quán)。經(jīng)營者將商標注冊成功，則對某個商業(yè)標識享有專用權(quán)，進而可以合法地、壟斷性地使用特定的商業(yè)標識，未經(jīng)商標權(quán)利人的許可，任何人不得使用該商標。如此，企業(yè)才可能獨享該商標帶來的流量，獨享品牌推廣后沉淀下來的商業(yè)價值。

如何才能取得商標專用權(quán)呢？《商標法》2001年修訂之前，適用的是嚴格的注冊制度，即只有在商標局注冊成功才可以取得商標的專用權(quán)；《商標法》修訂之后，我國轉(zhuǎn)為以注冊為主，兼顧“使用在先”的原則?！渡虡朔ā返男薷碾m然在某種程度上有條件地制止了猖獗一時的惡意搶注現(xiàn)象，但并不是所有的商標都可以享受這種待遇。因為商標使用人需要花大量精力來舉證證明 “使用在先”以及商標具有一定的知名程度等要求，并且需經(jīng)過法院的認定。因此，化妝品創(chuàng)業(yè)者對商標進行注冊是品牌保護優(yōu)先要做的工作。

二、合理確定商標注冊范圍

我國《商標法》規(guī)定，注冊商標的專用權(quán)，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限，因此每個注冊商標都有特定的權(quán)利邊界。在商標注冊優(yōu)先的同時，化妝品經(jīng)營者還要合理地確定商標注冊范圍。為了商標檢索、注冊、審查、管理工作的需要，我國把某些具有共同屬性的商品組合到一起編為一個類，將所有商品及服務(wù)共劃分為45個類別，形成了“商標注冊用商品和服務(wù)分類”。每類下面又按照特定的標準分為不同的群，群的下一級概念則為商品和服務(wù)項目，目前共包含一萬多個具體商品和服務(wù)項目。這就意味著申請人在注冊商標時要合理地確定類、群、項三個概念的范圍，如此才能真正達成商標保護的目的。

化妝品經(jīng)營者如何確定注冊商標的范圍呢？一方面，化妝品經(jīng)營者要考慮自己業(yè)務(wù)規(guī)劃，自己有可能會用的經(jīng)營品類和項目是務(wù)必要注冊的；另一方面，化妝品經(jīng)營者自己業(yè)務(wù)雖不會涉及，但不希望其他經(jīng)營者使用的類別和項目，也應(yīng)注冊。具體而言，化妝品行業(yè)在范疇上屬于大時尚行業(yè)，在大的時尚行業(yè)上行業(yè)關(guān)聯(lián)性和業(yè)務(wù)延展性可能性極強，這些產(chǎn)品和服務(wù)的類別和項目是化妝品創(chuàng)業(yè)者必須要注冊的，如第三類化妝品、第八類的化妝用具、第十六類生活用紙、第十八類箱包、第十五類服裝、第四十四類美容服務(wù)等。同時，有些商品或服務(wù)化妝品經(jīng)營者雖不會涉及，但也是不希望其他企業(yè)使用的，這些商品或服務(wù)類別也應(yīng)進行注冊，如第五類的農(nóng)藥殺蟲劑、第六類的金屬棺等。此外，規(guī)模企業(yè)也可以考慮全類注冊，因為一方面全類注冊的成本并不高，另一方面企業(yè)不同的發(fā)展階段對業(yè)務(wù)外延的判斷也是不斷變化的，在成本可控的前提下進行全面預(yù)防商標風(fēng)險也是有必要的。商標注冊簡單，但商標注冊策略是一項專業(yè)性很強的工作，而在實踐中很多企業(yè)大多是通過非專業(yè)性的商標代理機構(gòu)進行注冊，根本就沒有策略可言。只有律師通過科學(xué)分析，制定合理的商標注冊策略，編織一張嚴密的保護網(wǎng)，才能夠有效地避免他人“搭便車”獲取利益。注冊和合理注冊是兩個不同的概念，化妝品經(jīng)營者要格外注意這一點。

三、其他商業(yè)標識跟進保護

除了商標外，商號、產(chǎn)品名稱、產(chǎn)品系列名、特有ICON、產(chǎn)品獨創(chuàng)性的瓶型、產(chǎn)品獨創(chuàng)性的花盒、產(chǎn)品特有的色調(diào)、域名、商譽等元素都有區(qū)分商品的功能。若沒有第一時間保護，則有被他人“搭便車”或抄襲的風(fēng)險，在特定的情況下就難免發(fā)生企業(yè)“撞車”的現(xiàn)象，引起消費者混淆。在上述要素中，商號的保護又是另一個重要商業(yè)標識。商號就是化妝品經(jīng)營方的名稱，在商號與商標不一致的情況下，又格外注意。我國的企業(yè)注冊實行的是分級注冊制度，各個行政區(qū)獨立核準注冊，因此會出現(xiàn)不同行政區(qū)域商號相同的情況。這正是因為商號制度的區(qū)域性核準現(xiàn)狀，一些不法分子將他人沒有注冊的商號登記為自己企業(yè)名字，搭便車獲利。商號的混同極易引起消費者出現(xiàn)誤認、誤購情況，一方面會縮小化妝品經(jīng)營方的市場份額；另一方面，在網(wǎng)絡(luò)傳播之快的今天，一旦山寨產(chǎn)品出現(xiàn)負面事件，則會給化妝品經(jīng)營者商譽帶來很大的風(fēng)險。除了商號外，具有獨創(chuàng)性的化妝品瓶型、花盒的外觀設(shè)計都是產(chǎn)品的重要識別性元素，而且也是產(chǎn)品重要賣點，化妝品經(jīng)營者要第一時間完成版權(quán)登記或外觀設(shè)計專利申請?，F(xiàn)階段化妝品外觀設(shè)計的抄襲十分盛行，也是很多規(guī)?；瘖y品經(jīng)營者最煩惱的問題。原創(chuàng)產(chǎn)品還沒有上市，山寨貨已經(jīng)遍地開花，極大地影響產(chǎn)品上市，通過上述保護措施則可以有效地打擊山寨產(chǎn)品。因此，在完成商標注冊的同時，要積極對商號等其他品牌元素做好保護工作，避免“掛一漏萬”。

如果化妝品經(jīng)營者把上述品牌保護三部曲都做好了，那就意味著化妝品經(jīng)營者在自己最重要的經(jīng)營資產(chǎn)周邊插上了籬笆，不僅可以獨占使用特定商業(yè)標識，獨享商業(yè)推廣沉淀下來的品牌價值，更可以第一時間打擊市場上的違法行為。同時，只有做好了上述品牌保護工作，化妝品經(jīng)營者才能實現(xiàn)自己的經(jīng)營商業(yè)目的。

化妝品行業(yè)的專利保護

前面我們談過化妝品知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中有兩個重要維度：一是品牌維度的商標注冊與保護問題。二是產(chǎn)品創(chuàng)新、研發(fā)維度的專利保護問題。

專利（patent)，從字面上是指專有的權(quán)利和利益。“專利”一詞來源于拉丁語Litterae patentes，意為公開的信件或公共文獻，是中世紀的君主用來頒布某種特權(quán)的證明，后來指英國國王親自簽署的獨占權(quán)利證書。

在現(xiàn)代，專利一般是由政府機關(guān)或者代表若干國家的區(qū)域性組織根據(jù)申請而頒發(fā)的一種文件，這種文件記載了發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容，并且在一定時期內(nèi)產(chǎn)生這樣一種法律狀態(tài)，即獲得專利的發(fā)明創(chuàng)造他人只有經(jīng)專利權(quán)人許可才能予以實施。在我國，專利分為發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計三種類型。

專利的評判標準：具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性。

1. 新穎性

新穎性是指該發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)，也沒有任何單位或者個人就同樣的發(fā)明或者實用新型在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。

2. 創(chuàng)造性

創(chuàng)造性是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步。

3. 實用性

實用性專利法規(guī)定:“實用性，是指該發(fā)明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果。"能夠制造或者使用，是指發(fā)明創(chuàng)造能夠在工農(nóng)業(yè)及其他行業(yè)的生產(chǎn)中大量制造，并且應(yīng)用在工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)上和人民生活中，同時產(chǎn)生積極效果。這里必須指出的是，專利法并不要求其發(fā)明或者實用新型在申請專利之前已經(jīng)經(jīng)過生產(chǎn)實踐，而是分析和推斷在工農(nóng)業(yè)及其他行業(yè)的生產(chǎn)中可以實現(xiàn)。

由于商業(yè)秘密保護期限為無限期，但是專利是以公開換保護的方式來進行知識產(chǎn)權(quán)保護，保護期限最長為20年。與保護期限比，商業(yè)秘密占優(yōu)。但是從產(chǎn)權(quán)維權(quán)舉證來看，商業(yè)秘密較為困難，難于認定侵權(quán)行為。所以，在技術(shù)上容易且能被對手攻克的成果，及時申請專利保護。但是成果在技術(shù)水平十分先進，難以被對手破解的，對于在技術(shù)上難認定專利侵權(quán)的情況下，可以以商業(yè)秘密進行保護。但是在某些情況下，可以同時在以專利保護的同時在關(guān)鍵技術(shù)處以商業(yè)秘密的形式進行保護。這樣的方式可以保證即使在專利保護期限到期后，企業(yè)也有商業(yè)秘密進行技術(shù)保護，這樣可以最大限度地降低企業(yè)的維權(quán)成本。

專利技術(shù)“意義深遠”本土企業(yè)“任重道遠”

1.“專利”對于一個產(chǎn)品而言意味著核心競爭力

我們常說，知識產(chǎn)權(quán)是競爭力的核心要素和發(fā)展的戰(zhàn)略性資源。只有以知識產(chǎn)權(quán)為核心掌握創(chuàng)新主動權(quán)，才能占領(lǐng)產(chǎn)品競爭的最高端。從法律角度而言，專利權(quán)是一種排他性的民事權(quán)利，實質(zhì)上是一種“禁”的權(quán)利，可以要求競爭對手不能做一定的技術(shù)方案。

2. 從經(jīng)營角度而言，專利是一種資產(chǎn)

我國新的國民經(jīng)濟核算體系已經(jīng)將“知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品”納入國民生產(chǎn)總值GDP，彰顯了專利權(quán)的資產(chǎn)屬性。對于創(chuàng)新性企業(yè)而言，專利是其核心的資產(chǎn)。

3. 從產(chǎn)業(yè)角度而言，知識產(chǎn)權(quán)是產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的根本途徑

美國、歐盟等已經(jīng)將“知識產(chǎn)權(quán)密集型產(chǎn)業(yè)”作為重要的產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級方向，化妝品就是典型的知識產(chǎn)權(quán)密集型產(chǎn)業(yè)，必須以知識產(chǎn)權(quán)為依托創(chuàng)新發(fā)展。

總的來說，專利法的實施一定程度上促進了我國化妝品行業(yè)技術(shù)的發(fā)展，但是國內(nèi)與國外存在技術(shù)差距，外國日化巨頭利用專利形成技術(shù)壁壘，對我國化妝品技術(shù)的進一步發(fā)展有阻礙作用。因此，為解決上述問題，國內(nèi)的化妝品企業(yè)唯有迎頭趕上，大力投入研發(fā)，掌握最新的技術(shù)，積極申請專利，形成自主知識產(chǎn)權(quán)。這樣，隨著時間的推移，外國公司申請的許多專利逐漸失效，而最新的技術(shù)在國內(nèi)化妝品企業(yè)已具備自主知識產(chǎn)權(quán)的情況下，技術(shù)屏障將被打破，國內(nèi)化妝品技術(shù)的實力將取得長足的進步。

化妝品企業(yè)現(xiàn)階段的知識產(chǎn)權(quán)保護

企業(yè)是化妝品創(chuàng)新、創(chuàng)造以及成果轉(zhuǎn)化的基地，是化妝品知識產(chǎn)權(quán)的重要來源地。但現(xiàn)階段，很多企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)保護方面存在諸多問題，企業(yè)應(yīng)完善自身制度，加強知識產(chǎn)權(quán)保護。

化妝品企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護內(nèi)容及特點

化妝品屬于快速消費品，具有生命周期較短、更新?lián)Q代速度快的特點。隨著技術(shù)的革新，每隔5～10年，化妝品的品類、原料、包裝材料等都會發(fā)生巨大的變化，企業(yè)只有積極跟進、預(yù)判，才能守住，進而擴大產(chǎn)品的市場份額。所述的技術(shù)革新，不是通過簡單的想象就能獲得，它是以我們現(xiàn)有的知識為基礎(chǔ)，并進行系統(tǒng)化思考之后得出的創(chuàng)造性成果，它受到《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）等知識產(chǎn)權(quán)法律的保護?，F(xiàn)在，我國化妝品企業(yè)擁有眾多的化妝品研發(fā)技術(shù)人員、產(chǎn)品策劃人員，具有豐富的技術(shù)資源和智力資源，是化妝品創(chuàng)新創(chuàng)造，以及成果轉(zhuǎn)化的基地，是國內(nèi)化妝品知識產(chǎn)權(quán)的重要來源地。近年來，我國化妝品企業(yè)發(fā)表的科技論文，申請的專利、商標、著作權(quán)等呈現(xiàn)出迅速增長的趨勢。因此，加強企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的管理和保護，對于提高整個化妝品行業(yè)科技創(chuàng)造能力，增強國產(chǎn)化妝品競爭力具有重要的作用。

化妝品知識產(chǎn)權(quán)的范圍

化妝品知識產(chǎn)權(quán)的范圍包括：專利權(quán)（發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計）、商標權(quán)、著作權(quán)（產(chǎn)品文案、計算機軟件）、技術(shù)秘密和商業(yè)秘密，以及企業(yè)的LOGO、標記等。

化妝品知識產(chǎn)權(quán)保護的內(nèi)容

建立企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)體系，并對知識產(chǎn)權(quán)的申請、轉(zhuǎn)化、轉(zhuǎn)讓等進行管理；處理知識產(chǎn)權(quán)糾紛，對于惡意侵權(quán)的制止、索賠，維護企業(yè)自身的合法權(quán)益。

化妝品知識產(chǎn)權(quán)保護的特點

化妝品知識產(chǎn)權(quán)保護具有復(fù)雜性的特點，單單就化妝品配方技術(shù)而言，涉及化學(xué)、生物、皮膚科學(xué)、美學(xué)、統(tǒng)計學(xué)等各個專業(yè)的融合，產(chǎn)生了很多跨專業(yè)的科技成果，并且各種科技成果對應(yīng)于不同的知識產(chǎn)權(quán)形式。也就是說，企業(yè)有著類型多樣的知識產(chǎn)權(quán)，從知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)立、申請，到轉(zhuǎn)化、保護的動態(tài)管理，涉及面廣泛，要求企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)管理人員具備多方面的素質(zhì)，既要熟諳相關(guān)的法律法規(guī)，又要有多種學(xué)科的學(xué)識背景，能夠深入了解化妝品前沿科技成果的發(fā)展動態(tài)，以便對企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)進行提前布局和有效的保護。

圖1. 國內(nèi)知名化妝品企業(yè)專利申請統(tǒng)計

圖2. 國內(nèi)外知名化妝品企業(yè)專利申請對比

化妝品企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護的問題及原因

知識產(chǎn)權(quán)保護意識不強

許多企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)意識淡薄，對知識產(chǎn)權(quán)保護的重要性認識不夠，還停留在申請專利、發(fā)表論文以申報高新技術(shù)企業(yè)、申請項目資助、產(chǎn)品背書等短期利益方面，造成了企業(yè)更重視論文、專利的技術(shù)成果創(chuàng)立，忽視了對知識產(chǎn)權(quán)的布局和長期保護，造成企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益的損失。還有，企業(yè)對技術(shù)秘密的保護意識不強，大部分公司都沒有與員工簽訂《保密協(xié)議》，沒有明確哪些屬于企業(yè)的技術(shù)秘密和商業(yè)機密，員工負有何種保密義務(wù)。當(dāng)前化妝品行業(yè)內(nèi)人員流動日益頻繁，在未經(jīng)允許的情況下，容易發(fā)生離職人員將其掌握的公司的知識產(chǎn)權(quán)成果帶到別的公司，造成企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的流失。

知識產(chǎn)權(quán)激勵制度不完善

許多企業(yè)沒有建立知識產(chǎn)權(quán)激勵制度，企業(yè)申請專利、發(fā)表論文時往往采取行政命令的方式攤派到各個技術(shù)人員手中，缺乏事后的激勵措施，企業(yè)員工的合法權(quán)益沒有得到保障，也間接導(dǎo)致了企業(yè)員工申報知識產(chǎn)權(quán)的意愿不積極。其實，我國知識產(chǎn)權(quán)法中有明確條文規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)的申報應(yīng)給予科技人員獎勵和報酬。比如《中華人民共和國專利法實施細則》第77條、第78條規(guī)定了對于發(fā)明專利授權(quán)后，企業(yè)應(yīng)給予發(fā)明人不低于3000元獎勵，且專利實施取得效益后，每年應(yīng)當(dāng)給與發(fā)明人報酬，且報酬額不低于實施該項發(fā)明所獲得的營業(yè)利潤的2%。

知識產(chǎn)權(quán)成果有限

化妝品知識產(chǎn)權(quán)最重要的一環(huán)就是發(fā)明專利，筆者對國內(nèi)外知名化妝品企業(yè)在中國申請的發(fā)明專利進行了檢索，發(fā)現(xiàn)相比外資企業(yè)而言，國內(nèi)化妝品企業(yè)的專利申請量和授權(quán)量都嚴重不夠，隨著國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護力度的加大，國內(nèi)化妝品企業(yè)可能會面臨知識產(chǎn)權(quán)訴訟的風(fēng)險。

加強化妝品企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護的對策

我國20世紀80年代才實施知識產(chǎn)權(quán)法，而現(xiàn)代專利法的開始可以追溯到1624年英國制訂的《壟斷法規(guī)》，前后相差300多年，這是導(dǎo)致國內(nèi)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)意識不強、取得的成果遠低于國外企業(yè)的重要原因。外資企業(yè)利用其自身優(yōu)勢已在我國提前布局，形成了無形的壁壘，對我國化妝品企業(yè)的進步存在阻礙作用。雖然現(xiàn)在尚未有外資企業(yè)對國內(nèi)企業(yè)發(fā)起涉及配方技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)訴訟，但我們應(yīng)居安思危。筆者認為，當(dāng)有國內(nèi)化妝品企業(yè)從現(xiàn)在的幾億、幾十億元的銷售額做到幾百億、幾千億元規(guī)模時，必定會碰到知識產(chǎn)權(quán)的天花板。國內(nèi)企業(yè)唯有迎頭趕上，大力投入研發(fā)，重視知識產(chǎn)權(quán)的布局，形成自主知識產(chǎn)權(quán)，才能在未來的國內(nèi)、國際競爭中獲得更大的市場份額。具體的，化妝品企業(yè)應(yīng)做好以下幾個方面的知識產(chǎn)權(quán)工作：

1.企業(yè)應(yīng)根據(jù)實際情況，成立專門的知識產(chǎn)權(quán)管理部門，有獨立的辦公場所、訓(xùn)練有素的管理人員，充分的辦公費用，專業(yè)從事知識產(chǎn)權(quán)工作。

2.企業(yè)內(nèi)部加強知識產(chǎn)權(quán)保護的培訓(xùn)，提高全員的知識產(chǎn)權(quán)保護意識，為企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護事務(wù)的順利進行打下良好的基礎(chǔ)。

3.企業(yè)應(yīng)根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，結(jié)合自身的實際情況，制定和完善企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理保護的相關(guān)制度，對于知識產(chǎn)權(quán)的申請、登記、許可、質(zhì)押、轉(zhuǎn)讓以及知識產(chǎn)權(quán)糾紛的處理，都做到有章可循，從而實現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)的有力保護。

4.與政府知識產(chǎn)權(quán)管理部門、知識產(chǎn)權(quán)法院、律所、專利代理機構(gòu)等加強溝通，及時掌握行業(yè)內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)的最新動態(tài)，對于商業(yè)上的侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為，配合律師、工商、知識產(chǎn)權(quán)管理部門進行查處，積極舉證，運用民事、行政救濟等手段對侵權(quán)行為及時制止并要求賠償損失，切實保護好自身知識產(chǎn)權(quán)利益。

硬傷 or 躺賺源泉認清知識產(chǎn)權(quán)的兩面性

“知識產(chǎn)權(quán)問題跟文化或科技類企業(yè)關(guān)系密切，跟化妝品企業(yè)關(guān)系不大……”

“知識產(chǎn)權(quán)就是指版權(quán)或?qū)＠暾?，化妝品企業(yè)很少會涉及……”

知識產(chǎn)權(quán)，可能是化妝品企業(yè)上市意想不到的“硬傷”，但同時，知識產(chǎn)權(quán)也是比較容易被化妝品企業(yè)忽視的“躺賺源泉”。運用好“知識產(chǎn)權(quán)”這一“躺賺”利器，說不定可以讓知識產(chǎn)權(quán)所有人輕松受益。

2019年7月，國產(chǎn)化妝品品牌丸美的成功上市宛如一石激起千層浪，在國內(nèi)化妝品企業(yè)中引發(fā)了廣泛話題，一時間，原本就躍躍欲試想要在資本市場一展身手的企業(yè)家們更像是被注入了興奮劑，恨不能馬上也跟著成為“丸美第二”。但事實情況是，資本市場是一把雙刃劍，在上市前，如若不做好萬全準備，首先是無法成功上市，其次是即使勉強上市也并不能給企業(yè)帶來美好的發(fā)展前景。而在企業(yè)必須做好的諸多準備之中，知識產(chǎn)權(quán)的重要性往往特別容易被很多化妝品企業(yè)忽視。

知識產(chǎn)權(quán)：化妝品企業(yè)上市可能意想不到的“硬傷”

對于準備上市的化妝品企業(yè)來說，知識產(chǎn)權(quán)究竟有多重要呢？

簡單來講，如果企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)方面存在糾紛，可能直接導(dǎo)致公司無法上市?！妒状喂_發(fā)行股票并上市管理辦法》分別在第三十五條和三十六條明確規(guī)定了股票發(fā)行人的資格問題：“發(fā)行人不存在重大償債風(fēng)險，不存在影響持續(xù)經(jīng)營的擔(dān)保、訴訟以及仲裁等重大或有事項?！?/p>

為什么知識產(chǎn)權(quán)糾紛會有如此大的“威力”呢？因為知識產(chǎn)權(quán)糾紛往往涉及企業(yè)的商標、專利、專有技術(shù)、特許經(jīng)營等重要資產(chǎn)或者技術(shù)的取得，而在這些方面的糾紛也會令企業(yè)存在重大不利變化的隱患。另外，知識產(chǎn)權(quán)尤其是核心知識產(chǎn)權(quán)的糾紛，往往會使企業(yè)負擔(dān)較大的訴訟成本，如果連帶生產(chǎn)或經(jīng)營停滯的話，還會嚴重影響企業(yè)當(dāng)期的財務(wù)狀況，令企業(yè)持續(xù)盈利能力處于不穩(wěn)定狀態(tài)。因此，說“知識產(chǎn)權(quán)糾紛”是公司上市可能意想不到的“硬傷”，一點都不為過。

那么，知識產(chǎn)權(quán)糾紛在化妝品企業(yè)中主要涉及哪些方面？糾紛的主要原因是什么？一旦發(fā)生糾紛，企業(yè)要如何處理和面對？又如何才能避免這些糾紛呢？我們邀請到北京市盈科律師事務(wù)所法律專家楊永嘉律師為您一一解答。

就化妝品企業(yè)來說，知識產(chǎn)權(quán)糾紛會涉及哪些方面？

楊永嘉律師：公司在知識產(chǎn)權(quán)方面主要涉及專利、商標、著作權(quán)、商業(yè)秘密、不正當(dāng)競爭的五類法律問題。

圍繞這五個方面，化妝品企業(yè)可能會有哪些侵權(quán)隱患？

楊永嘉律師：圍繞著這五類，字體、圖片、外觀設(shè)計、產(chǎn)品成分、外包裝、商標、名稱、視頻、音頻、專利等方面都有侵權(quán)的風(fēng)險，可以理解為任何行為都有法律風(fēng)險。

您能結(jié)合化妝品企業(yè)的具體情況和案例詳細講解一下嗎？

楊永嘉律師：有的企業(yè)美工隨便截取網(wǎng)上下載的圖片，給企業(yè)帶來了被訴訟侵權(quán)的風(fēng)險；有的企業(yè)不注意商標名稱的使用，侵犯了其他企業(yè)注冊商標的專有權(quán)；有的企業(yè)模仿著名品牌，涉嫌不正當(dāng)競爭被起訴；有的企業(yè)對產(chǎn)品相關(guān)的商業(yè)秘密沒有相應(yīng)的保密制度，維權(quán)后結(jié)果敗訴；在公眾號上隨便使用影視劇明星的照片也是侵權(quán)行為。

一旦發(fā)生商標侵權(quán)，會給企業(yè)造成怎樣的損失？

楊永嘉律師：《中華人民共和國商標法》第56條規(guī)定：“侵犯商標專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。前款所稱侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五十萬元以下的賠償?！?/p>

不少企業(yè)在編寫公眾號文章的時候經(jīng)常都會使用網(wǎng)上下載的圖片，如果發(fā)生著作權(quán)侵權(quán)，企業(yè)一般需要進行怎樣的賠付？

楊永嘉律師：《中華人民共和國著作權(quán)法》第48條規(guī)定：“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償?！?/p>

商標侵權(quán)的損失賠償?shù)挠嬎惴椒ㄓ袃煞N：

1.按被侵權(quán)人所受的實際損失額請求賠償；

2.將侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲的利潤（指成本外的所有利潤）作為賠償額。

對著作權(quán)侵權(quán)的損害賠償，著作權(quán)法僅規(guī)定了侵權(quán)造成損失應(yīng)當(dāng)負賠償民事責(zé)任的原則。一般認為著作權(quán)侵權(quán)損害賠償范圍，應(yīng)當(dāng)包括侵權(quán)行為所造成的直接損失和間接損失。如商業(yè)信譽損失、必要用于訴訟的費用等。賠償?shù)臄?shù)額，應(yīng)將侵權(quán)人的非法所得與被侵權(quán)人通常行使著作權(quán)或與著作鄰接權(quán)收益接合起來考慮確定。

一旦企業(yè)涉及專利權(quán)的賠付，賠付金額大概是多少？

楊永嘉律師：《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）第65條規(guī)定：“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。”

這個賠付金額跨度比較大，是怎么計算的？

楊永嘉律師：專利侵權(quán)的損失賠償?shù)挠嬎惴椒?，有以下三種：

1.以專利權(quán)人因侵權(quán)行為受到的實際經(jīng)濟損失作為損失賠償額，即侵權(quán)人的侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售使專利權(quán)人的專利產(chǎn)品的銷售量下降，其銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的利潤所得之積。

2.以侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的全部利潤作為損失的賠償額，即侵權(quán)人從每件侵權(quán)產(chǎn)品獲得的利潤乘以在市場上銷售的總數(shù)所得之積。

3.以不低于專利許可使用費的合理數(shù)額作為損失賠償額。

對于上述三種計算方法，人民法院可以根據(jù)案情的不同情況選擇適用。

當(dāng)事人雙方商定用其他計算方法計算損失賠償額的，只要是公平合理的，人民法院可予準許。

您剛剛提到過有一種知識產(chǎn)權(quán)糾紛叫作“不正當(dāng)競爭”，請問如何界定“不正當(dāng)競爭”？如果發(fā)生“不正當(dāng)競爭”行為，企業(yè)會受到哪些法律制裁或經(jīng)濟損失？

楊永嘉律師：“不正當(dāng)競爭”通常包括：經(jīng)營者假冒他人的注冊商標，擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示的，依照《中華人民共和國商標法》《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定，經(jīng)營者擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，可以根據(jù)情節(jié)處以違法所得一倍以上三倍以下罰款；情節(jié)嚴重的，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照；銷售偽劣商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

經(jīng)營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；不構(gòu)成犯罪的，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。

企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，以排擠其他經(jīng)營者的公平競爭的，省級或者設(shè)區(qū)的市的監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以五萬元以上二十萬元以下的罰款。被指定的經(jīng)營者借此銷售質(zhì)次價高商品或者濫收費用的，監(jiān)督檢查部應(yīng)當(dāng)沒收違法所得，可以根據(jù)情節(jié)處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款。

經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，消除影響，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。廣告的經(jīng)營者，在明知或者應(yīng)知的情況下，代理、設(shè)計、制作、發(fā)布虛假廣告的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止專法行為，沒收違法所得，并依法處以罰款。

違反《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》侵犯商業(yè)秘密的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。經(jīng)營者違反不正當(dāng)競爭法進行有獎銷售的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上十萬元以下的罰款。

投標者串通投標，抬高標價或者壓低標價；投標者和招標者相互勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭的，其中標無效。監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。

經(jīng)營者有違反被責(zé)令暫停銷售，不得轉(zhuǎn)移、隱匿、銷毀與不正當(dāng)競爭行為有關(guān)的財物的行為的，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以被銷售、轉(zhuǎn)移、隱匿、銷毀財物的價款的一倍以上三倍以下的罰款。

您剛才還提到了“侵犯商業(yè)秘密”，請問化妝品企業(yè)哪些行為可能會涉及“侵犯商業(yè)秘密”？如若有“侵犯商業(yè)秘密”的行為，企業(yè)可能會受到哪些責(zé)罰？

楊永嘉律師：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的；（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密罪論。

《刑法》第二百一十九條規(guī)定：“有上述侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?/p>

化妝品企業(yè)應(yīng)如何避免這些糾紛？

楊永嘉律師：避免糾紛，第一要有法律風(fēng)險意識，第二要有預(yù)防風(fēng)險的預(yù)算；第三要請專業(yè)人士對法律風(fēng)險做體檢，并給出適合的風(fēng)險防范方案。

企業(yè)一旦有這類法律糾紛，應(yīng)該如何正確面對？

楊永嘉律師：當(dāng)事人對監(jiān)督檢查部門做出的處罰決定不服的，可以自收到處罰決定之日起十五日內(nèi)向上一級主管機關(guān)申請復(fù)議；對復(fù)議決定不服的，可以自收到復(fù)議決定書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。

知識產(chǎn)權(quán)：化妝品企業(yè)可能意想不到的“躺賺源泉”

知識產(chǎn)權(quán)，可能是化妝品企業(yè)上市意想不到的“硬傷”，但同時，知識產(chǎn)權(quán)也是比較容易被化妝品企業(yè)忽視的“躺賺源泉”。

據(jù)日經(jīng)中文網(wǎng)報道，根據(jù)德國專利數(shù)據(jù)庫公司IPlytics的數(shù)據(jù)，截至2019年3月，5G通信所需的必要專利申請標準數(shù)量中，中國占有34.02%的比例。據(jù)此，外國專家表示，中國在5G領(lǐng)域，即便不銷售產(chǎn)品也能“躺著賺錢”。

“躺賺”還有一個有趣的別稱，叫做“睡后收入”，不是“稅后收入”，意思就是您睡著了什么都沒有做的情況下，收入自動入賬。事實告訴人們，運用好“知識產(chǎn)權(quán)”這個“躺賺利器，完全可行。

先看一個跨行業(yè)的真實案例：

我們現(xiàn)在經(jīng)常使用的移動存儲器閃存盤是由深圳朗科科技有限公司在世界上率先成功研制的，朗科非常重視知識產(chǎn)權(quán)保護，并且也很會運用其來“躺賺”。

早在2002年7月，朗科就在中國獲得了閃存盤發(fā)明專利。2004年12月，朗科又在美國獲得了權(quán)利范圍相當(dāng)?shù)陌l(fā)明專利，也因為這項核心專利權(quán)，朗科取得了與SanDisk、金士頓、PNY、索尼等一系列國際巨頭合作的機會。這項專利不僅在2002年幫朗科創(chuàng)下了2.5億元的銷售奇跡，而且，由于擁有這項專利，2009年12月朗科IPO闖關(guān)成功，上市時每股發(fā)行價在12.7元左右。據(jù)其2016年財報顯示，其專利授權(quán)收入占到朗科科技上述凈利潤近50%，也就是說世界上每有一個閃存盤賣出去，都有一部分錢會落入朗科的口袋。

而在化妝品行業(yè)中，全球知名的寶潔公司更是從1985年起就開始向中國知識產(chǎn)權(quán)局申請專利，20世紀末以來，寶潔每年的申請數(shù)量都維持在280件以上，可見其對知識產(chǎn)權(quán)的重視。

雖然到目前為止，還沒有一家中國化妝品企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)的運用像朗科那樣出神入化，而且很多國內(nèi)化妝品企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)的重視程度也還遠遠不及全球知名公司寶潔，但可以預(yù)見的是，要想在競爭日益激烈的化妝品市場中真正占有一席之地，更好地保護企業(yè)的核心技術(shù)和競爭力不被侵犯，要想讓自己的企業(yè)更加“知產(chǎn)化”“智產(chǎn)化”，要想讓企業(yè)在上市前積攢足夠的優(yōu)勢，都離不開對知識產(chǎn)權(quán)的重視，以及其“躺賺”潛能的開發(fā)與運營。

那么，對于化妝品企業(yè)來說，利用知識產(chǎn)權(quán)“躺賺”都有哪幾種方式？在利用知識產(chǎn)權(quán)躺賺方面，上市化妝品企業(yè)與非上市化妝品企業(yè)有哪些區(qū)別？上市或準備上市的化妝品企業(yè)利用知識產(chǎn)權(quán)“躺賺”，需要規(guī)避哪些法律風(fēng)險？下面請北京市盈科律師事務(wù)所的法律專家楊永嘉律師為您一一解答。

對于化妝品企業(yè)來說，利用知識產(chǎn)權(quán)躺賺有哪幾種方式？

楊永嘉律師：舉個例子，雞要先養(yǎng)好，每天才可以有雞蛋吃。知識產(chǎn)權(quán)也是一樣的道理，知識產(chǎn)權(quán)要先養(yǎng)成熟了，才可以躺賺。比如形成品牌的注冊商標，可以做授權(quán)，收授權(quán)費?；瘖y品企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)“躺賺”主要有三種形式：第一種轉(zhuǎn)讓；第二種是授權(quán)；第三種是可以作為投資入股。

能否詳細舉例解析一下？

楊永嘉律師：比如，某化妝品企業(yè)擁有自己的知名商標品牌，并注冊了商標，那么，一旦該企業(yè)不想繼續(xù)運營這個品牌商標就可以將其轉(zhuǎn)讓給其他化妝品企業(yè)而從中獲利，這就是第一種“轉(zhuǎn)讓”；如果該化妝品企業(yè)自己還繼續(xù)從事該品牌商標的運營，但是還想通過更多的生產(chǎn)或運營方令品牌擴大生產(chǎn)或運營渠道，那么，就可以將該品牌商標授權(quán)給其他企業(yè)進行同時生產(chǎn)或運營，這就是第二種“授權(quán)”；擁有知名品牌商標的企業(yè)，本身知名品牌商標是具有市場價值的，它就可以用這個知名的品牌商標作為自己的投資，入股到某個合作經(jīng)營項目或?qū)嶓w中，這就是第三種“入股”。我們剛才舉例的是商標，但其實除了商標，其他知識產(chǎn)權(quán)形式，比如專利、著作權(quán)、商業(yè)秘密，也都具有類似“躺賺”潛質(zhì)。

對于化妝品企業(yè)來說，都可以申請哪些專利？

楊永嘉律師：專利的種類在不同的國家有不同規(guī)定，我國《專利法》中規(guī)定有：發(fā)明專利、實用新型專利和外觀設(shè)計專利。對于化妝品企業(yè)來說，以上三種基本都可以申請。

可否詳細解析一下三種不同專利的界定范圍？

楊永嘉律師：我國《專利法》第二條第二款對發(fā)明專利的定義是：“發(fā)明是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術(shù)方案?！?/p>

所謂產(chǎn)品是指工業(yè)上能夠制造的各種新制品，包括有一定形狀和結(jié)構(gòu)的固體、液體、氣體之類的物品。所謂方法是指對原料進行加工，制成各種產(chǎn)品的方法。發(fā)明專利并不要求它是經(jīng)過實踐證明可以直接應(yīng)用于工業(yè)生產(chǎn)的技術(shù)成果，它可以是一項解決技術(shù)問題的方案或是一種構(gòu)思，具有在工業(yè)上應(yīng)用的可能性，但這也不能將這種技術(shù)方案或構(gòu)思與單純地提出課題、設(shè)想相混同，因為單純的課題、設(shè)想不具備工業(yè)上應(yīng)用的可能性。發(fā)明是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術(shù)方案，主要體現(xiàn)新穎性、創(chuàng)造性和實用性。取得專利的發(fā)明又分為產(chǎn)品發(fā)明（如機器、儀器設(shè)備、用具）和方法發(fā)明（制造方法）兩大類。

我國《專利法》第二條第三款對實用新型的定義是：“實用新型是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實用的新的技術(shù)方案。”同發(fā)明一樣，實用新型保護的也是一個技術(shù)方案。但實用新型專利保護的范圍較窄，它只保護有一定形狀或結(jié)構(gòu)的新產(chǎn)品，不保護方法以及沒有固定形狀的物質(zhì)。實用新型的技術(shù)方案更注重實用性，其技術(shù)水平較發(fā)明而言，要低一些，多數(shù)國家實用新型專利保護的都是比較簡單的、改進性的技術(shù)發(fā)明，可以稱為“小發(fā)明”。

實用新型是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實用的新的技術(shù)方案，授予實用新型專利不需經(jīng)過實質(zhì)審查，手續(xù)比較簡便，費用較低，因此，關(guān)于化妝品等方面的有形產(chǎn)品的小發(fā)明，比較適用于申請實用新型專利。

我國《專利法》第二條第四款對外觀設(shè)計的定義是：“外觀設(shè)計是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計?！辈⒃凇秾＠ā返诙龡l對其授權(quán)條件進行了規(guī)定，“授予專利權(quán)的外觀設(shè)計，應(yīng)當(dāng)不屬于現(xiàn)有設(shè)計；也沒有任何單位或者個人就同樣的外觀設(shè)計在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公告的專利文件中?！?/p>

外觀設(shè)計注重的是設(shè)計人對一項產(chǎn)品的外觀所作出的富于藝術(shù)性、具有美感的創(chuàng)造，但這種具有藝術(shù)性的創(chuàng)造，不是單純的工藝品，它必須具有能夠為產(chǎn)業(yè)上所應(yīng)用的實用性。外觀設(shè)計專利實質(zhì)上是保護美術(shù)思想的，而發(fā)明專利和實用新型專利保護的是技術(shù)思想；雖然外觀設(shè)計和實用新型與產(chǎn)品的形狀有關(guān)，但兩者的目的卻不相同。前者的目的在于使產(chǎn)品形狀產(chǎn)生美感，而后者的目的在于使具有形態(tài)的產(chǎn)品能夠解決某一技術(shù)問題。例如一瓶護膚品，若它的外包裝形狀、圖案、色彩相當(dāng)美觀，那么應(yīng)申請外觀設(shè)計專利，如果護膚品的成分結(jié)構(gòu)設(shè)計精簡合理，可以節(jié)省資源又具有強大的功能，那么應(yīng)申請實用新型專利。

外觀設(shè)計是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合，以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所做出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計。外觀設(shè)計專利的保護對象是產(chǎn)品的裝飾性或藝術(shù)性外表設(shè)計，這種設(shè)計可以是平面圖案，也可以是立體造型，更常見的是這二者的結(jié)合，授予外觀設(shè)計專利的主要條件是新穎性。

化妝品企業(yè)的著作權(quán)具體指的是什么樣的著作？是化妝品企業(yè)出的書嗎？

楊永嘉律師：凡是具有注冊保護價值的文字都可以申請著作權(quán)。包括品牌的產(chǎn)品說明書、品牌的文化手冊等。

化妝品企業(yè)運用知識產(chǎn)權(quán)“躺賺”，需要規(guī)避哪些法律風(fēng)險？

楊永嘉律師：企業(yè)規(guī)避法律風(fēng)險最重要的是用正規(guī)的流程，去正規(guī)的機構(gòu)，進行正規(guī)的知識產(chǎn)權(quán)注冊。

知識產(chǎn)權(quán)注冊一般的流程是怎樣的？

楊永嘉律師：以申請專利為例：

第一步：需要咨詢確定發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容是否可以申請專利，及申請哪種專利，是發(fā)明專利，實用新型專利，還是外觀設(shè)計專利。

第二步：簽訂代理委托協(xié)議，約束代理人的保密義務(wù)。

第三步：申請人向代理人做技術(shù)交底，申請人要向?qū)＠砣颂峁┯嘘P(guān)發(fā)明創(chuàng)造的背景資料或委托檢索有關(guān)內(nèi)容；申請人要詳細介紹發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容，幫助專利代理人充分理解發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容。

第四步：確定申請方案、保護范圍等。

第五步：撰寫專利申請文件，資料備齊提交申請。

第六步：專利局審查，代理人進行專利補正、意見陳述、答辯等。第七步：審查后專利局做出授權(quán)或駁回結(jié)論，中華人民共和國專利局根據(jù)審查情況將會做出授權(quán)或駁回審查結(jié)論。這一過程的時間一般為：外觀設(shè)計6個月左右，實用新型10～12個月，發(fā)明專利2～4年。

第八步：根據(jù)審查結(jié)論，辦理專利登記手續(xù)或提出復(fù)審請求，如果專利申請被授權(quán)，則根據(jù)專利授權(quán)通知書的要求辦理登記手續(xù)，領(lǐng)取專利證書。 如果專利申請被駁回，則根據(jù)具體的情況確定是否提出復(fù)審請求。至此，專利申請過程即結(jié)束。

運用知識產(chǎn)權(quán)“躺賺”，專利轉(zhuǎn)讓是其中一種特別常見的形式，那么，您能否給我們介紹一下專利轉(zhuǎn)讓的正規(guī)法律流程？

楊永嘉律師：專利轉(zhuǎn)讓需要提交專利權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，轉(zhuǎn)讓方和受讓方共同簽字，同時向國家知識產(chǎn)權(quán)局提交相應(yīng)專利的著錄項目變更書，國家專利管理機關(guān)在專利公報上予以公告后，此項專利申請權(quán)或?qū)＠麢?quán)的轉(zhuǎn)讓才正式生效，時長在1～2個月?；瘖y品專利申請、化妝品專利轉(zhuǎn)讓都可以委托在國家知識產(chǎn)權(quán)局備案的專利代理機構(gòu)辦理相關(guān)手續(xù)。

明星代言化妝品企業(yè)意想不到的“致命傷”

隨著國際國內(nèi)越來越多的明星代言出現(xiàn)在化妝品廣告與專柜展示區(qū)，消費者心中似乎已經(jīng)有了一條不成文的暗示：如果某個化妝品品牌至今還沒有用過一位明星代言，那一定是因為這個品牌實力還不夠，檔次還不高……

而在競爭激烈的化妝品業(yè)界，啟用明星拍廣告、做代言、出席活動，已經(jīng)成為很多化妝品品牌操盤手們公認的妙方。對于某些品牌來說，明星形象就像是救命草，但事實上，明星代言以及與明星形象相關(guān)的商業(yè)操作也可能會給化妝品企業(yè)帶來不小的風(fēng)險。

有些化妝品企業(yè)會因明星而“紅”，而有些也會因明星而“死”。下面，就讓我們一起來看看，化妝品企業(yè)在明星代言以及與明星形象相關(guān)的商業(yè)操作過程中，會遭遇哪些潛藏的風(fēng)險，以及應(yīng)該如何規(guī)范操作，規(guī)避風(fēng)險……

作為星權(quán)律師事務(wù)所的創(chuàng)辦人，您能否結(jié)合曾經(jīng)手的案例，談?wù)勚袊瘖y品企業(yè)在明星合作相關(guān)侵權(quán)方面走過的彎路？

朱曉磊律師：針對化妝品企業(yè)在明星侵權(quán)案件相關(guān)方面走過的彎路，我們曾經(jīng)代理過以下幾類案例：

案例一：某化妝品牌與某知名雜志合作，在雜志對某演員專訪的過程中植入了該化妝品的軟廣，待雜志出刊后，該化妝品品牌在其官方微博、微信公眾號轉(zhuǎn)載了該篇文章，并上傳了該化妝品不同系列的圖片，而且注明了價格，后來該化妝品牌被某演員追責(zé)。

還有同類案件，某化妝品牌贊助影視劇項目的情況，影視劇播出后，該化妝品品牌方將影視劇中演員與該化妝品同框劇照發(fā)至官網(wǎng)、官微宣傳。這兩種情況都系侵權(quán)行為。

案例二：某知名化妝品牌與明星A簽約合作多年，后轉(zhuǎn)換代言人為B，因為該化妝品牌與A合作到期后未依照合約刪撤A的廣告物料，而被演員A依法追責(zé)。

以上兩類侵權(quán)案件的共同特點是，化妝品品牌與相關(guān)方（雜志/影視片方/演員）有一定的合作基礎(chǔ)存在，因使用演員肖像超出了范圍或期限而演變?yōu)榍謾?quán)。

解析：目前存在頻率較高的情況是，相關(guān)化妝品企業(yè)自行或委托第三方進行市場推廣的過程中，為博關(guān)注而刻意追熱點（熱點包括社會熱議的娛樂新聞及熱播劇話題等），公然發(fā)布（包括原創(chuàng)及轉(zhuǎn)載）含有演員肖像的娛樂新聞，并在頁面附以化妝品品牌的商業(yè)宣傳內(nèi)容，通過該種方式推廣相關(guān)化妝品品牌。

作為主要為明星維權(quán)的律師，能否告知化妝品企業(yè)，在明星肖像、代言等幾種不同類型的侵權(quán)案中，明星一般都會對企業(yè)提出哪些法律訴求？也可以談?wù)劜煌愋颓謾?quán)中的大概賠付金額。

朱曉磊律師：針對肖像侵權(quán)案件，被侵權(quán)演員提出的訴求包含三項：1.停止侵權(quán)；2.賠禮道歉；3.賠償損失。賠付金額從數(shù)萬元到數(shù)百萬元不等。

作為明星維權(quán)律師，您對化妝品企業(yè)有哪些忠告？

朱曉磊律師：（1）使用演員的肖像對產(chǎn)品進行推廣需要事先經(jīng)得相關(guān)演員的書面授權(quán)。

（2）要避免認識誤區(qū)，并非化妝品企業(yè)商業(yè)贊助了雜志拍攝或影視作品拍攝就自然享有了使用被拍攝演員肖像的權(quán)利，如果使用劇照或雜志頁面（含有演員肖像）進行商業(yè)推廣，在獲得相關(guān)版權(quán)主體（雜志方或影視作品出品方）授權(quán)的同時，亦需取得相關(guān)演員肖像權(quán)的許可。

（3）針對代言協(xié)議到期的情況，為避免之前的代言人提出肖像維權(quán)主張，起碼要做到以下兩點：其一，合約到期后一定不要再上傳或刊印載有之前合作演員肖像的廣告物料；其二，要在代言合約中預(yù)先明確：代言合約到期后，哪些特殊情況下對于其肖像的延期使用不視為侵權(quán)。

譬如：代言到期前已經(jīng)流向市場的廣告物料不予追責(zé)，甚至可以約定，代言到期前已經(jīng)生產(chǎn)完成的產(chǎn)品外包裝不予追責(zé)等?；蛘咴O(shè)置一層免責(zé)防火墻，譬如約定：合約到期后，如演員發(fā)現(xiàn)其肖像仍在某載體中存在（非合約到期后發(fā)布），則須先通知品牌方予以刪撤，如品牌方未在合理期限內(nèi)刪撤則須向該演員承擔(dān)侵權(quán)法律責(zé)任。

請您從法律專業(yè)層面，講講化妝品企業(yè)容易在明星肖像、代言等方面發(fā)生哪些法律糾紛？

方珊珊律師：在藝人肖像使用方面，化妝品公司多發(fā)肖像權(quán)侵權(quán)糾紛及代言合同違約糾紛。所謂肖像權(quán)侵權(quán)，就是指未經(jīng)某藝人授權(quán)，擅自以營利為目的對其肖像進行商業(yè)性使用，商家的這種行為，構(gòu)成侵權(quán)。近年來，根據(jù)法院公開判例以及我們代理的案件情況顯示，藝人肖像權(quán)糾紛案件數(shù)量逐年攀升，其中不乏諸多知名化妝品品牌涉案其中。

明星代言方面常見糾紛主要涉及兩種情況：

第一，化妝品公司與藝人曾簽署代言合同。

常見糾紛表現(xiàn)為：超范圍代言、超期代言等。如此看來，簽合同并不等于零糾紛，關(guān)鍵問題在于合同怎么簽？又如何履行？絕大部分的產(chǎn)品代言合同中都會明確約定代言藝人的肖像使用的范圍及期限，當(dāng)公司超出合同約定的產(chǎn)品品類、型號、系列而使用藝人肖像等素材的，或在代言期限屆滿后，公司仍在對外廣告宣傳、產(chǎn)品包裝、推廣文案中繼續(xù)使用藝人肖像、姓名的，無疑將構(gòu)成違約。當(dāng)然，上述行為同時也構(gòu)成對該藝人肖像權(quán)、姓名權(quán)等人格權(quán)的侵犯，藝人有權(quán)基于此主張公司承擔(dān)違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任。

第二，化妝品公司與藝人本無代言合同。

在藝人與公司并無代言合意的情況下，化妝品公司通過網(wǎng)絡(luò)或無代理權(quán)限的媒體等渠道，獲取含有藝人肖像的圖片、劇照或視頻，直接或通過PS技術(shù)編輯、加工后用于公司或產(chǎn)品的商業(yè)宣傳的行為，即構(gòu)成侵犯藝人肖像權(quán)之侵權(quán)。若將藝人肖像置于化妝品公司網(wǎng)站顯著位置、活動現(xiàn)場、或?qū)⑺嚾诵蜗笈c化妝品產(chǎn)品進行組合拼接進而形成代言假象，我們稱之為“虛假代言”，因這種行為不僅是對藝人肖像權(quán)的濫用，同時亦足以造成對消費者的誤導(dǎo)，涉訴化妝品公司一般會面臨承擔(dān)更為嚴重的侵權(quán)責(zé)任。

請結(jié)合具體案例，分別分析一下這些糾紛產(chǎn)生的具體原因。

方珊珊律師：在此分享兩個小案例：

案例一：林某與廣州市某化妝品有限公司合同糾紛一案。雙方曾簽有《合同書》，并約定:化妝品公司聘請林某作為其某一護膚品產(chǎn)品之形象代言人，化妝品公司可在合同約定范圍內(nèi)使用林某形象，需對此支付相應(yīng)報酬。合同到期后，雙方未續(xù)簽合同，化妝品公司仍繼續(xù)使用林某肖像和名義進行商業(yè)推廣，林某就此訴至法院。后雙方達成和解，林某撤訴。令人不解的是，某化妝品公司在明知行為構(gòu)成違約/侵權(quán)險些涉訴的情況下，于和解之后，再次實施侵權(quán)行為，產(chǎn)生惡劣的侵權(quán)影響，林某不得已再次提起訴訟。一審法院判決化妝品公司行為構(gòu)成侵權(quán)，依法對林某賠禮道歉、賠償損失。

案例二：某女星X與廣州某化妝品公司肖像權(quán)、姓名權(quán)糾紛案。廣州某化妝品公司為宣傳推廣一款與X同名的“X品牌”化妝及護膚產(chǎn)品，在其微信公眾號發(fā)布13篇宣傳圖文，圖片中使用的宣傳形象皆是X在該化妝品公司活動中的宣傳照片。因此，X訴廣州某化妝品公司侵犯了其肖像權(quán)與姓名權(quán)，向廣州互聯(lián)網(wǎng)法院提起訴訟，請求依法維護自身權(quán)益。最終，法院判決侵權(quán)公司停止侵權(quán)行為、賠禮道歉，賠償女星X經(jīng)濟損失20萬元，合理維權(quán)費用1萬元，精神損害賠償金1萬元，合計22萬元。

解讀：為何明星肖像、代言法律糾紛頻發(fā)？

一方面，化妝品公司看中的是藝人的知名度和影響力，希望將藝人形象與化妝品產(chǎn)品或服務(wù)綁定宣傳，或使用藝人形象做推薦的，能夠迅速獲得消費者信賴及認同感，帶動品牌或產(chǎn)品影響力，進而增加潛在消費者流量。然而，有些化妝品公司法律意識淡薄，將明星肖像想當(dāng)然挪為己用，或輕信某些代理機構(gòu)，從無權(quán)代理人處獲取“肖像權(quán)授權(quán)”；也有些化妝品公司明知侵權(quán)卻心懷僥幸，在權(quán)衡利弊之后，以侵權(quán)成本為代價獲取名人效應(yīng)帶來的商業(yè)收益，例如，上述第一個案例中的化妝品公司，則是屬于后者，在代言合同期限屆滿、和解撤訴后仍然故意實施侵權(quán)行為的。

另一方面，藝人的肖像普遍具備商業(yè)價值，藝人通過肖像授權(quán)或代言途徑獲取經(jīng)濟收益是其一項重要收入來源，若侵權(quán)方并未支付相應(yīng)對價即擅用藝人肖像，將對藝人造成一定程度的經(jīng)濟損失。

此外，因化妝品行業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量問題向來備受關(guān)注，一旦品牌陷入輿論危機，將直接致使藝人遭受名譽損害。也正因面臨這些問題，越來越多的藝人不愿意放任侵權(quán)行為，主動起身維權(quán)，這也是促使該類糾紛發(fā)生的原因。

加之互聯(lián)網(wǎng)背景下，侵權(quán)渠道多樣化、侵權(quán)行為易被復(fù)制，侵權(quán)后果傳播范圍廣，這也使得該類糾紛更多進入人們的視野。

企業(yè)應(yīng)該如何避免這些糾紛？

方珊珊律師：企業(yè)避免糾紛的重要法寶就是合法經(jīng)營、恪守企業(yè)精神，在涉及藝人肖像使用相關(guān)問題上也同樣適用。在實際經(jīng)營過程中，加大公司法務(wù)風(fēng)險審核力度，加大市場媒體團隊把關(guān)力度，提高相關(guān)人員法律意識，尤為重要。

具體操作層面，若確實需要使用藝人肖像、姓名為相關(guān)產(chǎn)品作代言、推薦的，則應(yīng)當(dāng)事先聯(lián)絡(luò)，確保簽署合同或取得合法授權(quán)；在對外宣傳推廣過程中，建議加強內(nèi)容審核，將可能涉嫌侵權(quán)的內(nèi)容在對外發(fā)布前予以識別并有效制止；此外，當(dāng)化妝品品牌使用來源于第三方雜志、媒體提供的藝人肖像素材時，應(yīng)當(dāng)有所警惕，向素材提供方索要藝人書面授權(quán)文件，并確認該第三方具有合法轉(zhuǎn)授權(quán)之權(quán)利，確保授權(quán)鏈條的合法、完整。

最后強調(diào)一點：近年來，化妝品企業(yè)與影視劇或綜藝節(jié)目開展商業(yè)合作越來越普遍，例如劇情廣告植入或節(jié)目、欄目冠名?；瘖y品企業(yè)在與節(jié)目版權(quán)方簽署相關(guān)協(xié)議時需格外注意，其在獲得版權(quán)方劇照著作權(quán)授權(quán)的情況下，是否一并直接或間接獲得了劇照所涉藝人的肖像權(quán)授權(quán)。當(dāng)某一劇中形象能夠充分反映演員個人的體貌特征，公眾通過該形象直接能夠與該個人建立一一對應(yīng)的關(guān)系時，演員即對該劇照享有肖像權(quán)。在此情況下，化妝品企業(yè)同時取得版權(quán)方著作權(quán)和演員肖像權(quán)授權(quán)后，方可將該劇照作為營利之用。

一旦發(fā)生這類糾紛，企業(yè)應(yīng)該如何應(yīng)對呢？

方珊珊律師：如公司對藝人肖像、姓名的使用曾得到過藝人的允諾或授權(quán)，或基于其他間接來源使用，認為不構(gòu)成侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)及時進行證據(jù)的收集與保全，并與藝人或其代理人進行充分溝通，以避免不必要的損失。

司法實務(wù)中常見的藝人肖像權(quán)侵權(quán)，一般案件事實較為清楚，判斷侵權(quán)構(gòu)成與否的爭議不大，基于此，我們建議，如公司的確構(gòu)成侵權(quán)，則應(yīng)盡最大努力及時停止侵權(quán)行為，避免損失擴大。通過刪除、屏蔽、斷開網(wǎng)上鏈接，停止生產(chǎn)、銷售、回收帶有侵權(quán)內(nèi)容的物料等方式，使侵權(quán)影響降至最低。以上，均為法院考量侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的重要因素。