摘要：比較法與法律移植、比較法的認(rèn)識(shí)論、功能主義方法論、文化方法論以及社會(huì)問(wèn)題等是比較法內(nèi)部一些比較細(xì)微、前端的問(wèn)題，方法論則是其中最為重要的問(wèn)題，可以說(shuō)是比較法存在之根基。而比較法方法論中最值得關(guān)注的即為功能主義和文化主義，長(zhǎng)期以來(lái)二者針?shù)h相對(duì)、互不退讓，它們真的是不可調(diào)和的嗎？筆者認(rèn)為，二者并非水火不容反而應(yīng)互為補(bǔ)充，共同為比較法作出貢獻(xiàn)，而將二者化敵為友的橋梁應(yīng)當(dāng)是“社會(huì)問(wèn)題”。

關(guān)鍵詞：比較法 功能主義 文化主義 社會(huì)問(wèn)題

一、功能主義及其不足

功能主義是比較法研究的重要方法，茨威格特和克茨確立了比較法功能主義原則，認(rèn)為：每個(gè)社會(huì)的法律都面臨相同的問(wèn)題，且對(duì)于相同的問(wèn)題，盡管不同社會(huì)的法律制度可能采用不同的解決辦法，結(jié)果仍會(huì)是相同的。由此，只要不同社會(huì)中的法律起到了類似功能，就可以比較，尋找和比較不同體系中起到同樣作用的的法律制度就是比較法研究的核心任務(wù)。

而功能主義飽受爭(zhēng)議的原因在于：第一，功能主義缺乏堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)，比較法只是借用了社會(huì)學(xué)中的功能主義原則而很少深入挖掘功能主義原則的理論基礎(chǔ)，并且沒(méi)有將其運(yùn)用于研究具體的法律制度，導(dǎo)致比較法中的功能主義面臨著內(nèi)在的危機(jī)。第二，功能主義過(guò)分關(guān)注相似性，功能主義假定是整個(gè)人類社會(huì)存在共同的需要且不同法律制度中有類似或相同的解決辦法，但這種“類似推定”的前提是危險(xiǎn)的，它低估了差異性，忽視了環(huán)境的影響，相同的問(wèn)題在不同社會(huì)中可能有不同的解決辦法，因此任何研究都要考察全面的情況（包括文化、經(jīng)濟(jì)、司法等）。過(guò)分關(guān)注相似性導(dǎo)致功能主義無(wú)法比較差異較大的法律體系中的法律。

二、文化主義及其不足

法律文化學(xué)者認(rèn)為，法律不僅僅是一種解決社會(huì)問(wèn)題或滿足社會(huì)需要的工具，法律還是一種文化現(xiàn)象。法律是一種表達(dá)或傳遞意義的符號(hào)，將人們對(duì)世界、正義、秩序、社會(huì)問(wèn)題的看法、情感、態(tài)度、理想、信仰表達(dá)或傳遞出來(lái)。因此文化主義認(rèn)為，每個(gè)法律體系都是各種決定性因素之特定結(jié)合的獨(dú)特產(chǎn)物，法律因文化的不同而不同，因?yàn)槊糠N文化都有其獨(dú)特的文化，每個(gè)法律體系都有其獨(dú)特的個(gè)性。

而文化主義的根本性缺陷在于：第一，認(rèn)為文化的本質(zhì)就是“認(rèn)識(shí)力”（即有什么樣的文化就能看到什么樣的世界）;第二，文化是不可知的，即外人不可能理解自己的文化。其邏輯是，不同的文化屬于不同的民族，不同的民族有不同的思想，不同的思想形成不同的大腦，而這是無(wú)法消除的，除非成為某個(gè)文化的一部分，否則不可能理解也不能認(rèn)識(shí)他者的文化。例如，羅馬的某一條法律在法國(guó)人看來(lái)是一條不好的規(guī)定，但羅馬人卻愿意遵守，使得其得到良好的實(shí)行，文化主義者認(rèn)為法國(guó)人永遠(yuǎn)不能理解羅馬人為什么會(huì)遵守一條不好的法律，因?yàn)椤胺▏?guó)人不是羅馬人，所以他不能理解這條法律，除非他變成羅馬人”。所以，盡管不同的社會(huì)生活方式都具有滿足一定社會(huì)需求的功能，但這些不同的方式在相互之間是不能被理解的，也就不能被借鑒。

三、功能主義與文化主義矛盾的解決途徑

（一）正確認(rèn)識(shí)“功能”

功能實(shí)際上是兩個(gè)因素之間由某種功能導(dǎo)致的一種“關(guān)系”，即社會(huì)運(yùn)作的元素之間的互動(dòng)關(guān)系，只是要認(rèn)識(shí)到實(shí)際中各種元素可能會(huì)出問(wèn)題、會(huì)產(chǎn)生沖突而不能正?！肮δ堋保怨δ艿幕A(chǔ)在于如何認(rèn)識(shí)“社會(huì)問(wèn)題”。比如，人類社會(huì)問(wèn)題是類似的，如夫妻關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系，但針對(duì)同一問(wèn)題在不同社會(huì)出現(xiàn)非正常因素出現(xiàn)時(shí)，如一夫一妻制社會(huì)不能理解一夫多妻制法律的功能，伊斯蘭教社會(huì)絕對(duì)不能認(rèn)同英國(guó)的同性可以婚姻，而它們本身都是在調(diào)解婚姻關(guān)系，相同因素產(chǎn)不同的功能，就是因?yàn)椴煌鐣?huì)對(duì)這些元素是否構(gòu)成“社會(huì)問(wèn)題”的認(rèn)識(shí)不同，而這些認(rèn)識(shí)影響是否產(chǎn)生功能。因此，功能主義的邏輯漏洞需要它重新去思考“社會(huì)問(wèn)題”，文化主義中同一客觀事實(shí)也可能因?yàn)槲幕牟煌鴺?gòu)成不同的社會(huì)問(wèn)題。

（二）正視“文化”的作用

“法律因文化的不同而各不相同”，人類生活中有許多領(lǐng)域，受到道德和倫理評(píng)價(jià)的影響，而這種評(píng)價(jià)來(lái)源于宗教觀點(diǎn)、歷史傳統(tǒng)、文化發(fā)展和民族性等，因此研究不同的法律，也應(yīng)當(dāng)對(duì)文化進(jìn)行區(qū)分：一些文化體現(xiàn)了人的理智，則可以從功利的角度進(jìn)行評(píng)價(jià)，而對(duì)于體現(xiàn)人們的本能和精神的文化，就只能從道義的角度去理解，即關(guān)注這些文化在其語(yǔ)境下是否具有正當(dāng)性。比如，研究伊斯蘭國(guó)家一夫多妻制與我國(guó)一夫一妻制時(shí)，不能簡(jiǎn)單的用功利標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)孰好孰壞，而應(yīng)該考慮道義標(biāo)準(zhǔn)下該文化有在具體社會(huì)的獨(dú)特價(jià)值，判斷該制度在不同文化背景下是否均構(gòu)成了“社會(huì)問(wèn)題”。

（三）橋梁的構(gòu)建——社會(huì)問(wèn)題

功能主義和文化主義的矛盾在于二者的視角不同。對(duì)于同樣一個(gè)事實(shí)，功能主義的視角是外在、客觀、一般的，而文化主義則是內(nèi)在、主觀、特殊的，所以二者針對(duì)同一事實(shí)也可能產(chǎn)生不一樣的事實(shí)判斷，而基于不同的事實(shí)判斷更易產(chǎn)生不同的價(jià)值判斷，因此二者不是對(duì)錯(cuò)的對(duì)抗關(guān)系，而是片面與完整的關(guān)系。

要化解二者的矛盾就要考慮的如何將二者進(jìn)行融合，即如何構(gòu)建“社會(huì)問(wèn)題”。首先，確定在不同的社會(huì)中有同樣或相似的事實(shí)（比如不同社會(huì)可能都存在一夫多妻、收養(yǎng)關(guān)系、同性婚姻等客觀事實(shí)），再依據(jù)各自不同的文化背景（宗教、道德），由“各自的文化如何看待/處理這個(gè)事實(shí)”來(lái)與這個(gè)事實(shí)結(jié)合，看其是否構(gòu)成“社會(huì)問(wèn)題”，如果均構(gòu)成社會(huì)問(wèn)題，則具有了可比基礎(chǔ)，再考慮這個(gè)社會(huì)問(wèn)題是否需要法律來(lái)解決，如果均需要法律來(lái)解決，則在法律層面再一次形成了比較的可能，成為比較法存在的基礎(chǔ)。

由上可知，通過(guò)對(duì)“社會(huì)問(wèn)題”的重構(gòu)，能夠架起文化主義與功能主義之間的橋梁，使二者不在陷于互相糾纏與糾結(jié)之中，而是相互促進(jìn)、幫助理解。

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作者簡(jiǎn)介：

王瀟禹，四川大學(xué)法學(xué)院2017級(jí)國(guó)際法碩士研究生