吳一鳴

摘 要：公司法第十六條第二款是公司為股東擔保的規(guī)范性要求，當公司違規(guī)擔保時，將這一規(guī)范是當作管理性規(guī)范還是效力性規(guī)范有著較大分歧。為此，有必要對這一條款的適用進行剖析。本文本文首先從規(guī)范解釋著手，總結出學界目前對于該條款的三種不同觀點，然后分析在不同的情形中該如何對這一規(guī)范性質做出判斷。

關鍵詞：公司為股東擔保;違規(guī)擔保;管理性規(guī)范;效力性規(guī)范

引言

公司為股東擔保是指公司為了股東的利益，當股東不履行債務時，公司以其自身的財產(chǎn)對股東的債務進行承擔責任的行為。自《公司法》第十六條第二款確立以來，學術界和實務界的相關爭議不斷，特別是實踐中出現(xiàn)“同案不同判的情況”這極大的影響了法律的權威性與適用性。公司法第十六條第二款規(guī)定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議”，根據(jù)法條字面上來說，公司可以用自己的財產(chǎn)為自己的股東提供擔保但要經(jīng)過決議機關的同意。問題就在于這里所說的“決議”程序效力如何？是只用來約束公司內部人員的議事程序？還是說具有普遍的對世效力？對于這二者的分歧筆者認為不能單純的從條文的字面意思去理解，應該要結合該條款出臺的法律背景以及實踐中遇到的現(xiàn)實情況進行認定。

一、爭議焦點

對于十六條第二款的主要分歧是“當公司違規(guī)為股東提供擔保沒有經(jīng)過公司決議時，擔保行為是否有效”。此時要想認定擔保行為的效力，必須要弄清楚十六條二款的規(guī)范性質。因此筆者收集了學界對于此款規(guī)范性質的區(qū)分理論，同時也收集了在一般情況下，目前學界關于十六條第二款規(guī)范性質的不同觀點與理由。王利明教授提出下觀點：“第一，法律法規(guī)明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導致合同無效或不成立的，該規(guī)定屬于效力性規(guī)范;第二，法律法規(guī)沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導致合同無效或不成立的，但違反該規(guī)定后若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益，也應當認為該規(guī)范屬于效力性規(guī)范;第三，法律法規(guī)沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導致合同無效或不成立，但合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人之間的利益時，該規(guī)范就屬于管理性規(guī)范。”①王軼教授則根據(jù)強制性規(guī)定針對的對象的不同，將強制性規(guī)定分為三類：“第一類系禁止某一類型的合同行為，當事人不得為該行為，否則就會損害國家利益或社會公共利益;第二類為禁止市場準入的主體、時間和地點，它與合同行為無關，相應的合同行為本身仍為法律所準許;第三類禁止的是合同的履約行為，合同本身依然有效，不能履行所要承擔的是違約責任?！雹趯W界目前對十六條第二款的規(guī)范性質認定主要有三種觀點，第一種觀點是認為十六條第二款為管理性規(guī)范，即該條款僅為規(guī)范公司擔保行為的一個內部議事程序，是公司內部管理規(guī)范，不發(fā)生對外效力，違反該條款規(guī)定并不會影響公司替股東進行擔保行為的效力;第二種觀點是認為十六條第二款為效力性規(guī)范，公司法第十六條屬于效力性強制性規(guī)定，不僅可以約束公司，也可以約束擔保權人，如果沒有經(jīng)過股東會或股東大會的決議，公司對外提供的擔保無效，公司不承擔擔保責任，由行為人對因擔保無效造成的損失承擔相應的法律責任;③第三種觀點認為既可是管理性規(guī)范也可是效力性規(guī)范，主要是根據(jù)擔保權人在擔保過程中是否盡到交易方的義務。

關于效力性規(guī)范和管理性規(guī)范的區(qū)分， 學者有不同的觀點。 史尚寬先生認為， “可認為非以為違法行為之法律行為為無效， 不能達其立法目的者， 為效力規(guī)定;可認為僅在防止法律行為事實上之行為者， 為取締規(guī)定?！雹荜愖詮娤壬鷦t認為， 一般認為禁止規(guī)定若僅針對法律行為作成的態(tài)樣， 如營業(yè)時間的限制，屬于違反取締規(guī)定的情形;反之， 禁止規(guī)定若因法律行為的內容而禁止之， 屬于效力規(guī)定， 如禁止出售煙酒于未成年人。⑤

1、第一種觀點認為十六條第二款是為管理性規(guī)范。管理性規(guī)范是指法律及行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導致合同無效的規(guī)范。此類規(guī)范旨在管理和處罰違反規(guī)定的行為，以禁止其行為目的，但并不否認該行為在民商法上的效力。一是公司法第一條開宗明義規(guī)定“為了規(guī)范公司的組織和行為，保護公司、股東和債權人的合法權益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，制定本法”。公司法第十六條第二款規(guī)定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議”。上述公司法規(guī)定已然明確了其立法本意在于限制公司主體行為，擔保經(jīng)過公司決議是公司內部治理的范疇，不能以此約束交易相對人。二是十六條第二款中未見關于法律后果的表述。一般來說一個法律條文由法律原則、法律規(guī)則、法律后果組成，而十六條中并未就“公司未取得股東會或股東大會決議”進行法律后果規(guī)制。當發(fā)生對十六條第二款的情形時并不能導致?lián)Ｐ袨闊o效，所以此款宜理解為管理性強制性規(guī)范。三是如果認定十六條第二款為效力性規(guī)范將會較低交易效率，損害交易安全。因為要求債權人掌握擔保公司的股東會議情況以及何人能夠代表公司進行擔?；顒?，均超出債權人的判斷和控制能力范圍，以違反股東決議程序而判令合同無效，必將降低交易效率，同時也給公司動輒以違反股東決議主張合同無效的不誠信行為留下了制度缺口，最終危害交易安全，不僅有違商事行為的誠信規(guī)則，更有違公平正義。

2、第二種觀點認為十六條第二款是為效力性規(guī)范?！逗贤ā返谖迨l第五項規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！蹦敲矗裁词恰皬娭菩砸?guī)定”呢？《合同 法司法解釋（二）》 第十四條規(guī)定，“合同法第五十二條第 （五）項規(guī)定的 ‘強制性規(guī)定，是指效力性強制性規(guī)定?！币簿褪钦f，并非違反了強制性規(guī)定的合同一律無效，只有違反了強制性規(guī)定中的效力性規(guī)定，合同才會無效。⑥首先效力性規(guī)范是指法律、法規(guī)明確規(guī)定違反了這些規(guī)定將導致合同無效或者合同不成立的規(guī)定;或者是法律及行政法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反這些規(guī)定將導致合同無效或者不成立，但是違反了這些規(guī)定后如果使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)定。⑦其次根據(jù)條文表述內容來看，“必須”一詞帶有明確性，即公司為股東提供擔保必須經(jīng)過股東會或股東大會決議通過。用種措詞來規(guī)制公司為股東擔保的行為應理解為強制性規(guī)范。此外，合同無效的情形之一即是損害社會公共利益。從表面上看，十六條第二款涉及的內容僅是公司與擔保權人之間的關系，似乎和公共利益沒有任何關系，隨著公司股份的社會流轉度不斷提高，公司股東為潛在的市場主體，因此這實際上也涉及到了公共利益，所以認為違反十六條第二款進行的擔保行為不具有法律效力。這也和上述理論中王利明教授的關于劃分管理性規(guī)范和效力性規(guī)范的方法不謀而合。

3、第三種觀點認為既是管理性規(guī)范也是效力性規(guī)范。⑧公司在進行第十六條第二款的擔保行為時，是當然有效還是當然無效不能搞“一刀切”，要看相對人在進行擔保行為時是否盡到了“合理注意”的義務。因為任何人都不能以不懂該條規(guī)定而否定其存在，未盡“合理注意”義務就應該承擔擔保行為無效后果，盡了注意義務擔保行為就有效，所以擔保行為是否有效是否有效，關鍵看擔保時是否盡了注意義務。

以上三種觀點，主要是從法律規(guī)范的角度去理解這一條文，有諸多合理之處，但問題是實踐中關于這一條款你的爭議仍舊不斷。筆者認為十六條第二款所引發(fā)的分歧主要是在適用該條款時的前提情況不明晰以及脫離了條款的出臺意義。對這一爭議解決首先要全面考慮到第十六條第二款在適用時的可能出現(xiàn)的不同情形，不能“一棒子”對待。討論第十六條第二款是管理性規(guī)范還是效力性規(guī)范主要是因為這會影響相對人的權益。在公司為股東進行擔保時，其所達成的擔保合同是否有效，有兩種情形需要分類討論：一是當相對人不是公司股東（即相對人為公司以外的第三人），在違反十六條第二款的規(guī)定時，擔保合同效力如何？;二是當相對人是公司股東時，在違反十六條第二款的規(guī)定時，擔保合同效力如何認定？

二、 擔保權人不是公司股東

相對人不是公司股東，這是十六條第二款在實踐適用中比較常見的情況。那么這時決定擔保合同效力的因素有二。其一是相對人負有審查擔保決議的義務。從法律公平的價值角度出發(fā)，如果完全不給予債權人一定的審查義務，則事實上是將市場交易的所有風險完全強加給了公司一方，這是有違法律公平正義之基本理念的。⑨因為在交易的過程之中，雙方所具有的法律地位應當平等，其所具備的權利與義務原則上也應該是基本相當?shù)?，⑩對于債權人來說，在其通過擔保協(xié)議獲得了一定的債權保護的同時，其本身也承擔著一種避免因擔保行為的不規(guī)范而由此給公司本身帶來傷害的適當?shù)膶彶榱x務。那么這種義務是實質性質還是實質性質？筆者認為，第三人對該決議僅負有形式審查的義務，即相對人的審查義務僅限于從表面上審查股東會或股東大會決議的形式要件是否符合規(guī)定，而對決議作出是否合乎公司內部規(guī)定則無義務，這是由相對人的外部性所決定的。作為公司為股東擔保的第三人，其無從知曉公司做出該決議，比如公司召開決議會議時是否適當?shù)穆男辛藭h通知義務，是否有足夠的機關組成人員出席，是否以規(guī)定的代表權數(shù)通過等。因此，如果強制其對決議進行實質審查是有違法律公平的。其二是相對人在進行擔保活動時必須秉持著“善意”。要求相對人要“善意”的目的是盡量衡平三方主體的利益均衡，不發(fā)生侵害他方利益的情形。因為如果相對人和公司內部人員進行勾結，欺瞞公司進行擔保，這樣會損害公司利益，或者說相對人在擔保過程中發(fā)現(xiàn)不利于公司的瑕疵行為不進行體現(xiàn)，任由瑕疵發(fā)展下去，這都會損害公司利益。所以當相對人不是公司股東，要想使公司為股東提供擔保的行為合法有效，相對人應該盡到基本審查義務和“善意”的要求。

三、擔保權人是公司股東

這種情形比較少見，通過查找文獻發(fā)現(xiàn)對這一特殊情況的研究較少，這也是筆者撰寫這篇論文所想要解決的問題。當相對人是公司股東時，按照公司法第四十一條的規(guī)定：“召開股東會會議，應當于會議召開十五日前通知全體股東;但是，公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外。股東會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的股東應當在會議記錄上簽名。”公司召開股東會或股東大會必須要通知相對人，因此公司所作的任何擔保決議相對人都是可以知悉的。也就是說，在公司為某位股東進行擔保時，是否經(jīng)過了股東會或股東大會決議，相對人是可以了解到的。如果公司內部有人違反規(guī)定偽造公司決議為股東進行擔保，相對人是可以了解這一情形的。根據(jù)以上論述，當相對人是公司股東時，如果公司違規(guī)為股東做擔保，其作為擔保權人是能夠對這一擔保是進行實質審查的。那么這時是否可以斷定公司為股東擔保的行為一律不具有法律效力？筆者認為這種說法是不妥的，需要注意的一點是，雖然債權人作為公司股東知道公司在進行違規(guī)擔保，但不能說過錯全由債權人承擔責任，擔保人也要承擔相應的過錯責任，比如擔保人沒有妥善保管好公司公章。那么在相對人是公司股東的情形下，公司違規(guī)為股東進行擔保，該如何去認定擔保行為的效力呢？筆者認為法律條文的適用之所以會產(chǎn)生爭議主要是因條文在適用過程中未把握住立法原意，與條文的價值相背馳了，因此我們需要去探究十六條第二款出臺背景與目的。在改革開放初期我國公司企業(yè)在過往的經(jīng)營活動中極度忽視股東利益，任由法定代表人或者或者控股股東通過擔保謀求一己私利而損害公司利益的行為泛濫，使得公司治理結構喪失制衡功能，特別是上市公司問題更加嚴重。在這種背景下，審理民商經(jīng)濟糾紛的司法機關隨之形成了看重法人代表簽字、看重公司公章的代表確認意識，以片面的外觀主義以及表見代理思維曲解公司法的分權治理結構，事實上支持了董事越權行為的泛濫。因此十六條第二款的立法原意是防范公司管理層或者主要股東利用公司擔保進行不當?shù)睦孑斔?，損害公司利益，進而損害公司中小股東和其他債權人權益。基于這一立法背景，當相對人是公司股東時，公司違規(guī)為股東進行擔保，這時對于十六條第二款的理解我們可以分兩種情況。第一種是公司違規(guī)為股東提供擔保的行為損害了公司利益，那么我們可以直接認為擔保行為不具有法律效力。因為擔保權人有和公司惡意串通損害他人利益的嫌疑，所以這種情形下應該對十六條第二款進行效力性規(guī)范的認定，擔保行為無效。第二種是公司雖然違規(guī)為股東進行的擔保，但擔保行為是為了維護公司的利益，那么我們應該認為擔保行為具有法律效力，即這時應該按照管理性規(guī)范去適用十六條第二款。

四、結語

按照公私法的劃分，公司法屬于私法一類，雖然公司法條文中多次出現(xiàn)類似強制性表述。根據(jù)私法的自由協(xié)商原則，公司法中的商事自治原則，在公司的經(jīng)營管理過程要堅持誠信公正的原則。所以在理解十六條第二款時不應局限于其條文規(guī)范，一出現(xiàn)“必須”的字眼就認定十六條第二款為效力性規(guī)范。而是應當要充分遵循雙方公平公正的原則，同時圍繞條文的立法目的，探究條文背后的背景，不讓法律背離自己價值，這樣才能讓法律起到定爭止紛的效果，減少實踐中的同案不同判情況。公司法第十六條第二款的立法目的是為了防止公司大股東或實際控制人侵蝕中小股東的利益，從此種目的出發(fā)，應當將十六條第二款理解為效力性規(guī)范更為適當。當公司為股東提供時，在債權人盡到合理的注意義務，即使擔保決議沒有經(jīng)過公司授權，也應當認定為擔保合同有效，擔保行為繼續(xù)有效，公司對外仍要遵守擔負起替股東債務承擔連帶責任。

[注釋]

①王利明.合同法研究（第一卷）[M].北京：中國人民大學出版社，2002年，第658-659頁.

②王軼.民法典的規(guī)范配置━以我對〈合同法>規(guī)范配置的反思為中心[J].煙臺大學學報（哲學社會科學版），2005（7），276-277.

③張新苗.公司對外擔保的法律效力—以《公司法》第16條為中心展開[D].北京：中國社科院研究生院，2013：4.

④史尚寬.民法總論 [M].中國政法大學出版社， 2000.330， 330.

⑤陳自強.民法講義 I：契約之成立與生效 [M].法律出版社， 2002.148.

⑥趙振士.《公司法》第十六條作為強制性規(guī)范的效力研究[J].天府新論，2011（4）.

⑦馮嚴軍.探析公司法第十六條對擔保的影響[N].江蘇法制報，2011—8—11（C01）.

⑧廖英.實證分析《公司法》第十六條第二款的效力[J].商界論壇，2016.

⑨參見羅培新.公司擔保法律規(guī)則的價值沖突與司法考量[J].中外法學，2012（6）：59.

⑩參見解民.信用規(guī)范的人文精神在交易行為中的體現(xiàn)[J].內蒙古社會科學，2006（6）：5.

甘培忠：《公司法第十六條法義情景解析》[N].載《法制日報》2008-2-17（6）.

（作者單位：湖南師范大學，湖南 長沙 410081）