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        合規(guī)、法律風(fēng)險管理:不是一碼事

        2019-09-20 03:19:29葉曉華
        董事會 2019年8期
        關(guān)鍵詞:合規(guī)義務(wù)風(fēng)險管理

        葉曉華

        2019年被稱為合規(guī)管理的元年,然而引發(fā)合規(guī)管理熱潮的中興事件,怎么看都像法律風(fēng)險,只是違反的是美國法而已。2004 年爆發(fā)的中航油事件,直接催生了法律風(fēng)險管理在中國的興起,如今怎么看都像是合規(guī)風(fēng)險,而不是法律風(fēng)險。這些年,合規(guī)的案例往往被專家們直接用于詮釋法律風(fēng)險的管理,法律風(fēng)險管理的案例也常常被用于證明合規(guī)風(fēng)險管理的必要性。這種混用導(dǎo)致了兩者之間界線更加模糊,加之很多專業(yè)人士也說不清楚,這種現(xiàn)狀對于合規(guī)管理工作的推進和開展非常不利。

        如果不能廓清兩者之間的分野,搞清兩者之間區(qū)別和聯(lián)系,企業(yè)管理層就會對企業(yè)合規(guī)管理工作心存疑慮,畢竟這種大規(guī)模的管理活動涉及的企業(yè)管理資源眾多;如果合規(guī)管理只是在法律風(fēng)險管理的基礎(chǔ)上疊床架屋,就會造成大量的資源浪費,這顯然是企業(yè)不愿意接受的,即便迫于外在壓力接受了,也是做做樣子,無法起到應(yīng)有的作用。因此,對兩者之間主要的差異做一個梳理就很有必要。

        價值導(dǎo)向VS利益驅(qū)動

        就本人的理解而言,合規(guī)管理與法律風(fēng)險管理的區(qū)別,其實還是蠻大的。合規(guī)管理和法律風(fēng)險管理相同的地方都是防控和管理風(fēng)險,保障企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。但是前者主要通過確認并遵循企業(yè)的價值觀來實現(xiàn),后者主要通過利益考量對企業(yè)法律風(fēng)險進行管理的方式來實現(xiàn)。換句話,合規(guī)管理是價值導(dǎo)向,法律風(fēng)險管理則是利益驅(qū)動。這是兩者之間最大的區(qū)別。這一區(qū)別體現(xiàn)在方方面面,是區(qū)分合規(guī)管理與法律風(fēng)險管理的關(guān)鍵。

        從管理的目標(biāo)上看,合規(guī)管理的直接目的是確保企業(yè)及其員工履行合規(guī)義務(wù),實現(xiàn)合規(guī)目標(biāo)。企業(yè)價值觀共性的一面主要表現(xiàn)為對法律法規(guī)政策、交易習(xí)慣、行業(yè)規(guī)則以及國際條約等的遵守,對這些明確的外部規(guī)則認同,是企業(yè)參與市場游戲的基礎(chǔ)。企業(yè)價值觀個性的一面,表現(xiàn)在要求遵守企業(yè)自己制定的內(nèi)部的規(guī)章制度,員工行為規(guī)范等。不論是共性還是個性的一面,都具體表現(xiàn)為對各項合規(guī)義務(wù)組成的合規(guī)目標(biāo)體系的遵守。企業(yè)將哪些內(nèi)外部“明示的、通常隱含的或有履行義務(wù)的需求或期望”的要求納入合規(guī)義務(wù)的范圍,建立合規(guī)目標(biāo)體系,其背后的標(biāo)準是,是否符合企業(yè)的價值觀。盡管,企業(yè)對具體的合規(guī)風(fēng)險進行評估時,需要權(quán)衡利益,但是進行這種利益考量的前提是根據(jù)企業(yè)價值觀確定了合規(guī)義務(wù),然后才有對不履行合規(guī)義務(wù)所帶來的風(fēng)險的評估問題。換言之,這種利益權(quán)衡只是管理的手段,而不是合規(guī)管理的目的。然而法律風(fēng)險管理則沒有這種預(yù)設(shè)的前提,而是直接由利益驅(qū)動,企業(yè)對具體法律風(fēng)險是否防范,采取哪種方式方法防范,都取決于利益考量的結(jié)果。

        舉個例子,比如上市公司的信披義務(wù)是法律直接規(guī)定的義務(wù),因為不履行或不正確履行信披義務(wù)而導(dǎo)致的風(fēng)險,即是一種法律風(fēng)險,也是一種合規(guī)風(fēng)險。如果上市公司將這一風(fēng)險視為法律風(fēng)險來處理,就需要考慮違規(guī)信披的收益是多少,代價有多大,倘若收益大于代價,則違規(guī)信披就是一個選擇。如果上市公司將信披義務(wù)視為合規(guī)義務(wù),則上述違規(guī)信披永遠不會成為企業(yè)的選項。這是履行合規(guī)義務(wù)就是踐行企業(yè)的價值觀,而價值觀是不能用利益得失來衡量的。中國上市公司違規(guī)信披事件層出不窮,很大程度上就是因為上市公司將違規(guī)信披的風(fēng)險當(dāng)成了法律風(fēng)險而不是合規(guī)義務(wù)來管理,由于中國股市的違規(guī)信披的成本不高,但收益巨大,因此從利益驅(qū)動的法律風(fēng)險管理的角度出發(fā),違規(guī)信披就成為了很多上市公司的選擇。

        值得注意的是,合規(guī)管理在對具體的合規(guī)風(fēng)險進行評估時,和法律風(fēng)險管理中對法律風(fēng)險的評估一樣,也要分析風(fēng)險的可能性和損失度,計算風(fēng)險期望值的大小。從表面上看,這都是一種利益驅(qū)動的分析,但是前者是針對不合規(guī)行為對合規(guī)目標(biāo)影響的分析,后者是針對法律風(fēng)險行為對企業(yè)目標(biāo)(主要是盈利目標(biāo))影響的分析。合規(guī)管理做這種分析主要是為了區(qū)分合規(guī)風(fēng)險的輕重緩急,從而將企業(yè)有限的合規(guī)管理的資源用在刀刃上。這種利益考量并不改變合規(guī)管理價值導(dǎo)向的本質(zhì)。

        合規(guī)管理的價值導(dǎo)向并不排斥利益考量,只是合規(guī)管理關(guān)注的是企業(yè)的整體利益和長遠利益,而不是每一個具體的合規(guī)義務(wù)的利益得失。實施有效的合規(guī)管理,踐行企業(yè)的價值觀,可以在整體上提高企業(yè)的管理水平,提升并維護企業(yè)良好的聲譽,增加客戶和合作者對企業(yè)行為合法合規(guī)的預(yù)期,從而為企業(yè)贏得更多的商業(yè)機會,獲得更豐厚的利潤。為什么企業(yè)更愿意與世界500強企業(yè)合作?原因不僅僅是因為合作方實力強勁,還因為這些企業(yè)都有合規(guī)管理,對誠信守約有堅決的承諾,當(dāng)市場發(fā)生不利于500強企業(yè)的變化時,500強企業(yè)不會處于短期利益的考慮選擇違約,而會處于合規(guī)管理追求的企業(yè)整體利益和長遠利益的考量,選擇守約。合規(guī)管理的價值導(dǎo)向,甚至能夠幫助企業(yè)在犯錯時,得到諒解。國家標(biāo)準委發(fā)布的GB/T 35770-2017《合規(guī)管理體系指南》的引言中有一段很耐人尋味的話,“在很多國家和地區(qū),當(dāng)發(fā)生不合規(guī)時,組織和組織的管理者以組織已經(jīng)建立并實施了有效的合規(guī)管理體系作為減輕、甚至豁免行政、刑事和民事責(zé)任的抗辯,這種抗辯有可能被行政執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān)所接受”。這種抗辯被承認的背后邏輯,不是因為企業(yè)不合規(guī)行為本身是可以被諒解的,而是因為實施有效的合規(guī)管理,企業(yè)踐行了符合社會預(yù)期的價值觀,這是行政執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān)愿意提倡并樂觀其成的,承認這種抗辯,有助于減少不合規(guī)行為,有助于減少企業(yè)運營中的糾紛。試想,如果一個企業(yè)爆發(fā)了法律風(fēng)險,企業(yè)可以自己已實施有效的法律風(fēng)險管理體系作為抗辯理由嗎?恐怕不行。這種區(qū)別的背后,正是因為合規(guī)管理是價值導(dǎo)向,而法律風(fēng)險管理是利益驅(qū)動。

        正確把握兩者區(qū)別與聯(lián)系?

        除了上述最大的區(qū)別,合規(guī)管理和法律風(fēng)險管理的差異還體現(xiàn)在以下一些方面。

        從風(fēng)險行為的性質(zhì),引發(fā)風(fēng)險后果的類型和風(fēng)險相對方上看,兩者的區(qū)別也很明顯。合規(guī)管理中,引發(fā)重大合規(guī)風(fēng)險的行為主要是違法違規(guī)行為,引發(fā)重大合規(guī)風(fēng)險的后果主要是行政法律風(fēng)險和刑事法律風(fēng)險,以及基于上述行政和刑事法律風(fēng)險而帶來的重大民事法律風(fēng)險,風(fēng)險相對方往往是政府、司法機關(guān)或是監(jiān)管機構(gòu)或組織,中興事件就是典型一例。而在法律風(fēng)險管理中,與通常理解不同,常見的引發(fā)重大法律風(fēng)險的行為并不是直接的違法違規(guī)行為,而是違約行為,引發(fā)的后果主要是民事法律風(fēng)險,風(fēng)險相對方主要是客戶和合作伙伴,例如長虹當(dāng)年因為賒賬,導(dǎo)致應(yīng)收賬款損失26個億,其風(fēng)險相對方是長虹在美國的進口商APEX公司。這個區(qū)別非常值得注意,重大合規(guī)風(fēng)險的風(fēng)險相對方往往是有權(quán)有勢有資源,處于強勢地位,如果風(fēng)險相對方?jīng)Q意要追究責(zé)任,企業(yè)硬碰硬或是偷奸?;旧系貌粌斒В宰裱嚓P(guān)法律法規(guī)幾乎是企業(yè)唯一的選擇。

        在對風(fēng)險的處理上,合規(guī)管理與法律風(fēng)險管理相去甚遠。一種義務(wù)一旦被認為是合規(guī)義務(wù),企業(yè)唯一的選擇只能是遵守,對不合規(guī)行為引發(fā)的合規(guī)風(fēng)險,不論大小,企業(yè)唯一的態(tài)度就是杜絕,而沒有通常的所謂風(fēng)險態(tài)度的選擇,盡管在實踐中,由于人財物等資源的限制,企業(yè)會首先保證重點領(lǐng)域、重點環(huán)節(jié)和關(guān)鍵人員的合規(guī),但這并不意味著其他不合規(guī)行為就是可以接受的。與之想成鮮明對比的是,在法律風(fēng)險管理中,企業(yè)對識別出來的法律風(fēng)險的處理要靈活得多,可以采取避免、降低、接受、杜絕、轉(zhuǎn)移等多種多樣方式來應(yīng)對。

        從風(fēng)險行為的來源上看,不合規(guī)的風(fēng)險行為基本上來自企業(yè)及其員工的自身行為,法律風(fēng)險行為的來源則更加廣泛,既可能來自企業(yè)的內(nèi)部,也可能來自企業(yè)的外部,但主要來自企業(yè)的外部。管理自身的行為遠比管理他人的行為要容易,因此,應(yīng)對合規(guī)風(fēng)險的手段比應(yīng)對法律風(fēng)險的手段要簡單有效得多。

        從風(fēng)險管理的過程上看,合規(guī)管理的難點重點在執(zhí)行,法律風(fēng)險管理的難點重點在識別。合規(guī)風(fēng)險是企業(yè)及其員工不履行合規(guī)義務(wù)所帶來的風(fēng)險,來自外部的合規(guī)義務(wù)主要來自法律法規(guī)政策、交易習(xí)慣、行業(yè)慣例、國際條約等,都比較明確,來自內(nèi)部的合規(guī)義務(wù)是企業(yè)自己選擇和制定的,同樣比較明確,因此,合規(guī)風(fēng)險的識別和評估相對簡單,其難點和重點是如何確保合規(guī)義務(wù)能夠得到有效的履行。法律風(fēng)險則完全不同,企業(yè)最主要最常見的法律風(fēng)險是來自違反合同約定的義務(wù),而合同的約定是合同各方的合意,具體內(nèi)容千變?nèi)f化,因此法律風(fēng)險的識別相對來說比較困難,容易遺漏重大法律風(fēng)險。

        從風(fēng)險性質(zhì)上看,合規(guī)風(fēng)險是純粹風(fēng)險,只能帶來損失,合規(guī)風(fēng)險危及的是企業(yè)存在的基礎(chǔ),企業(yè)價值觀,沒有協(xié)商的余地,而法律風(fēng)險既可能是純粹風(fēng)險,也可能是機會風(fēng)險,或是兼而有之,只是在實踐中,企業(yè)很少意識到,法律風(fēng)險還是一種機會風(fēng)險,還可以為企業(yè)創(chuàng)造巨大的價值。事實上,法律風(fēng)險管理是企業(yè)創(chuàng)新的重要來源之一,當(dāng)一個阻礙商業(yè)機會的法律風(fēng)險被合理合法的解決,一個新的商業(yè)模式也許就會因此誕生,例如,支付寶的出現(xiàn)其實就是在處理違約法律風(fēng)險過程中找到的機會風(fēng)險。

        建立和實施風(fēng)險管理體系過程中,合規(guī)管理和法律風(fēng)險管理之間的具體區(qū)別就更多,對比一下《企業(yè)法律風(fēng)險管理指南》和《合規(guī)管理體系指南》以及《中央企業(yè)合規(guī)管理指引》,我們就可以得到清晰的答案。

        總而言之,合規(guī)管理和法律風(fēng)險管理一個是價值導(dǎo)向,一個是利益驅(qū)動,在風(fēng)險性質(zhì),風(fēng)險行為的性質(zhì),風(fēng)險的來源,風(fēng)險的處理,風(fēng)險管理的重點難點等方面都有著巨大不同,兩者不能相互代替。

        當(dāng)然,合規(guī)管理和法律風(fēng)險管理之間的共同點和聯(lián)系也是可以看得到的,都屬于風(fēng)險管理的范疇,使用的風(fēng)險識別、評估和管理工具是相似的,動用的人力物力等企業(yè)資源也有很大的重合,這種共同點和聯(lián)系也為兩種管理的整合提供了條件,特別是當(dāng)企業(yè)已經(jīng)建立其中一種管理體系時,搞清楚其中的異同,有助于企業(yè)風(fēng)險管理的整合,節(jié)省資源,提高效率。

        作者系龍龜管理咨詢(北京)有限公司總裁

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