摘 要 互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的發(fā)展，使得人們對(duì)APP應(yīng)用程序的依賴不斷增加，其商業(yè)價(jià)值也隨之體現(xiàn)，促進(jìn)了商標(biāo)的范圍延伸至虛擬的商品與服務(wù)。本文主要以蘋果商店的APP Store為例，以商店主觀注意義務(wù)、客觀必要措施以及“避風(fēng)港原則”對(duì)商店管理人是否需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行認(rèn)定。以期通過對(duì)于商店管理者的間接侵權(quán)行為的認(rèn)定，從而對(duì)現(xiàn)行《商標(biāo)法》的完善以及我國(guó)商標(biāo)保護(hù)制度提出意見或建議。

關(guān)鍵詞 APP圖形 名稱 商標(biāo) 侵權(quán)

作者簡(jiǎn)介：儲(chǔ)楚，北京清華同衡規(guī)劃設(shè)計(jì)研究院有限公司。

中圖分類號(hào)：D923.7? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.022

互聯(lián)網(wǎng)與智能手機(jī)的出現(xiàn)改變世界，豐富多樣的APP改變了生活。人們使用APP應(yīng)用軟件進(jìn)行溝通、生活成為一種習(xí)慣，如運(yùn)用微信、QQ進(jìn)行溝通交流，運(yùn)用億通行、北京一卡通乘坐交通工具，運(yùn)用高德地圖、百度地圖指路找到方向。因此應(yīng)用軟件的標(biāo)志具有區(qū)分不同軟件不同功能的作用，進(jìn)入APP應(yīng)用商店下載應(yīng)用軟件時(shí)，也會(huì)出現(xiàn)一些應(yīng)用軟件從名稱、標(biāo)志到介紹是相同或者相似的，用戶難免受到混淆，而下載了錯(cuò)誤的應(yīng)用軟件，因此也產(chǎn)生了類似商標(biāo)糾紛的問題。那么APP應(yīng)用軟件的標(biāo)志是否屬于商標(biāo)，又應(yīng)當(dāng)如何保護(hù)是應(yīng)當(dāng)討論的問題。

一、APP法律地位的界定

APP的全稱是application，其含義為應(yīng)用程序，指的是智能設(shè)備（一般指手機(jī)、平板電腦）的第三方。 完整的APP通常包含兩部分，也就是名稱和圖形，智能手機(jī)的功能基本來源于應(yīng)用程序，需要通過下載相應(yīng)的應(yīng)用程序而實(shí)現(xiàn)其功能的完善。當(dāng)前受眾比較廣泛的應(yīng)用程序有兩個(gè)，一個(gè)是美國(guó)蘋果公司的APP store，另一個(gè)是安卓的Google play store，是谷歌為安卓設(shè)備開發(fā)的在線應(yīng)用程序商店。由于美國(guó)出臺(tái)了出口管制禁令，Google play store被禁止授權(quán)華為使用，華為在推出鴻蒙系統(tǒng)的同時(shí)，也推出了一個(gè)新的應(yīng)用商店“APP Gallery”，并且能夠兼容大多數(shù)的安卓應(yīng)用系統(tǒng)。此外，黑莓的Black Berry App World也是比較著名的應(yīng)用商店。無論是何種系統(tǒng)或者應(yīng)用商店，主要根本的目的在于通過APP store，幫助用戶下載APP應(yīng)用軟件，從而使用智能手機(jī)并為智能系統(tǒng)作提供服務(wù)。

當(dāng)我們開始研究APP商標(biāo)侵權(quán)行為之前，需要對(duì)APP的法律地位進(jìn)行界定，就是說APP應(yīng)用程序究竟是屬于商品、服務(wù)抑或是二者的結(jié)合體？事實(shí)上，APP不能單純的認(rèn)定為商品或者服務(wù)，對(duì)于其法律地位的界定，需要根據(jù)其提供的內(nèi)容進(jìn)行分析和判斷。目前的APP主要以服務(wù)為主，如地圖類、攝影與錄像類、游戲類等等。少數(shù)APP本身作為商品也具有交換價(jià)值，如“Swell”被蘋果公司以3000萬美元的價(jià)格收購(gòu)。其次，APP圖形在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下具有唯一性，具有客觀的商業(yè)價(jià)值，用戶通過搜索名稱或者APP的圖形進(jìn)行APP的下載、安裝和使用，這說明APP起到了一個(gè)商標(biāo)的作用。商標(biāo)是商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者在其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品上或者服務(wù)的提供者在其提供的服務(wù)上采用的，用于區(qū)別商品或服務(wù)來源的，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，具有顯著特征的標(biāo)志，是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物。 因此，無論APP名稱和圖形作為商品亦或是服務(wù)，都不能否認(rèn)其作為商業(yè)標(biāo)志的重要價(jià)值。

二、APP應(yīng)用商店間接侵權(quán)行為的認(rèn)定——以蘋果APP Store為例

（一）APP 應(yīng)用商店監(jiān)控義務(wù)分析

APP Store應(yīng)用程序商店以銷售應(yīng)用程序作為基本工作的平臺(tái)，應(yīng)用商店中的產(chǎn)品分為免費(fèi)和付費(fèi)兩種模式。商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使得侵權(quán)的方式也十分多樣，不過無論是何種侵權(quán)，核心都在于是否產(chǎn)生了“混淆”。在商標(biāo)“混淆”理論的前提下，產(chǎn)生了許多判定方法，結(jié)合商標(biāo)侵權(quán)案件來說，混淆是解決侵權(quán)認(rèn)定問題的關(guān)鍵，同樣也是國(guó)際通用的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域只以侵權(quán)作為判斷的依據(jù)顯然是不夠的，特別是對(duì)于APP商店管理者而言，需要其他的構(gòu)成要件證明對(duì)其間接侵權(quán)予以認(rèn)定。監(jiān)控義務(wù)作為判斷商店管理者是否侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)，對(duì)于商店管理者責(zé)任的認(rèn)定具有十分重要的意義。

以蘋果公司的APP Store為例，蘋果公司作為APP Store的運(yùn)營(yíng)管理者，不僅對(duì)相關(guān)開發(fā)商在APP Store上進(jìn)行發(fā)布與銷售的行為收費(fèi)，并且要求相應(yīng)開發(fā)者根據(jù)蘋果公司的軟件進(jìn)行編寫、測(cè)試該APP，甚至強(qiáng)制開發(fā)商同意蘋果公司獨(dú)自決定是否分銷該 App。以上協(xié)議中的內(nèi)容說明蘋果公司對(duì)于APP Store上發(fā)布的APP已經(jīng)進(jìn)行審核并持續(xù)獲得收益。因此，其應(yīng)當(dāng)具有與其獲益和能力相對(duì)應(yīng)的注意義務(wù)，并且這在實(shí)踐中是可以實(shí)行的。這也是以APP Store具有的極強(qiáng)的封閉性為前提的，開發(fā)者不僅要根據(jù)蘋果公司的IOS系統(tǒng)對(duì)其應(yīng)用軟件進(jìn)行編寫和測(cè)試，并且只能在APP Store上進(jìn)行發(fā)布。此外，更為重要的是，用戶在下載時(shí)需要使用唯一賬號(hào)進(jìn)行下載，且下載后的 App 也并不能在相互的設(shè)備之間進(jìn)行拷貝傳送從而實(shí)現(xiàn)再次安裝。這說明，蘋果公司對(duì)于在APP Store上發(fā)布的應(yīng)用程序能夠從開發(fā)、發(fā)布、下載和銷售全程進(jìn)行監(jiān)督，因此蘋果公司對(duì)于APP Store上的應(yīng)用程序，特別是付費(fèi)模式下的應(yīng)用程序應(yīng)當(dāng)有較高的注意義務(wù)。

（二） APP應(yīng)用商店監(jiān)控能力分析

蘋果公司的APP Store與其他APP Store重要的不同之處在于其在管理與運(yùn)營(yíng)上的封閉性。首先，APP Store上的APP只能在安裝IOS系統(tǒng)的蘋果手機(jī)上安裝并使用，并且每個(gè)蘋果手機(jī)的用戶都有獨(dú)立且唯一的賬號(hào)，無論是免費(fèi)或是付費(fèi)的APP，用戶都必須通過登陸賬號(hào)進(jìn)行下載。其次，APP發(fā)布、上線都要經(jīng)過APP Store嚴(yán)格的控制，其內(nèi)容和付費(fèi)方式都在APP Store監(jiān)控下進(jìn)行，行吟信息科技（上海）有限公司開發(fā)的“小紅書”APP近期被APP store下架，也正是因?yàn)槠鋬?nèi)容不符合APP Store的規(guī)定。最后，IOS操作系統(tǒng)具有明顯的封閉性，APP開發(fā)者需要按照IOS操作系統(tǒng)的軟件進(jìn)行編譯和調(diào)試，否則無法在蘋果手機(jī)上進(jìn)行操作并運(yùn)用。以上特點(diǎn)決定了蘋果公司對(duì)其商店中的APP全方位的控制，因此也應(yīng)當(dāng)對(duì)其要求有與其監(jiān)管能力相匹配的義務(wù)，因此對(duì)于蘋果公司相較于其他商店管理者較高的管理義務(wù)和注意義務(wù)是應(yīng)當(dāng)?shù)?，也是能夠?qū)崿F(xiàn)的。

三、APP應(yīng)用商店商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

（一）APP商店管理者存在主觀過錯(cuò)

APP應(yīng)用商店管理者的行為不可能直接造成相關(guān)用戶的混淆，而是通過開發(fā)者上傳相同或相似的APP應(yīng)用程序造成公眾產(chǎn)生混淆的。因此，商店管理者通常只承擔(dān)商標(biāo)間接侵權(quán)責(zé)任，所以對(duì)于APP商店管理者責(zé)任的認(rèn)定要從其主觀意圖方面入手。一方面是應(yīng)用商店管理者主觀上的意圖，也就是管理者需要主觀上明知該APP侵權(quán)，并且允許其上架?！爸馈卑ā懊髦焙汀皯?yīng)知”兩種主觀狀態(tài)，那么從侵權(quán)來講，只要有合理理由證明管理者為“應(yīng)知”狀態(tài)，那么就可以認(rèn)定管理者符合主觀過錯(cuò)的要求。蘋果公司操作系統(tǒng)具有極強(qiáng)的封閉性，上架之前會(huì)由蘋果公司進(jìn)行事先的審核，那么如果在蘋果公司的應(yīng)用商店上架的APP應(yīng)用程序侵犯了他人注冊(cè)商標(biāo)的APP應(yīng)用程序，在這種情況下一般可以推定蘋果公司是明知的。蘋果公司不能以不知道作為抗辯的理由，需要盡到與其經(jīng)濟(jì)、能力相一致的注意義務(wù)。但是對(duì)于其義務(wù)也不應(yīng)予以苛責(zé)，如果蘋果公司能夠證明其確實(shí)存在不知情的事實(shí)，那么也可以對(duì)其主觀過錯(cuò)的存在不予認(rèn)定。對(duì)于商店管理者的主觀的心理狀態(tài)不能聽信其自我闡述，而是要根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行論證。此外，商店管理者應(yīng)當(dāng)制定合理的投訴、舉報(bào)通道并及時(shí)處理，這也是商店作為管理者應(yīng)當(dāng)具有的注意義務(wù)，防止侵權(quán)行為的擴(kuò)大給開發(fā)者帶來的損失。如果沒有盡到“通知+刪除”的義務(wù)，那么對(duì)于商店管理者而言就需要承擔(dān)損失擴(kuò)大部分的連帶責(zé)任。

（二）APP商店管理者客觀上未采取必要措施

應(yīng)用商店管理者根據(jù)現(xiàn)有的技術(shù)水平，應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取措施防止侵權(quán)行為的持續(xù)或者后果的擴(kuò)大，但是“及時(shí)”和“必要措施”本身是一個(gè)主觀的判斷。從開發(fā)者和商店管理者的角度而言，“及時(shí)”和“必要措施”的標(biāo)準(zhǔn)是不盡相同的。根據(jù)我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的三種措施，即刪除、屏蔽和斷開連接，當(dāng)然，不同的網(wǎng)絡(luò)案件所采取的措施也是不盡相同的。就APP商標(biāo)侵權(quán)問題而言，下架相關(guān)軟件使權(quán)利人的損失降到最低，應(yīng)當(dāng)是其必要措施，這種措施能夠使侵權(quán)的影響降到最小。以現(xiàn)有技術(shù)水平，對(duì)于必要措施采取的時(shí)間是要有一定損耗的（增加對(duì)損耗時(shí)間的分析）。但是侵權(quán)及時(shí)刪除，只是不承擔(dān)責(zé)任的條件之一，不是唯一的條件，即使商店管理者采取措施并斷開連接，但是基于互聯(lián)網(wǎng)的特征，用戶依然可以借助其服務(wù)繼續(xù)侵權(quán)，因此必要措施應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體個(gè)案進(jìn)行分析。

1.避風(fēng)港規(guī)則。對(duì)于商店管理者而言，是否也存在某種情況的免責(zé)呢？事實(shí)上是存在的，但是需要同時(shí)滿足以下幾個(gè)方面方可免責(zé)：APP內(nèi)容開發(fā)者提供，且商店管理者并未對(duì)其作出改變;商店管理者不明知也不應(yīng)知APP內(nèi)容存在侵權(quán);未從該APP運(yùn)營(yíng)中獲得利益;在接到權(quán)利人的通知后，在合理時(shí)間內(nèi)刪除存在侵權(quán)可能性的APP。避風(fēng)港規(guī)則又稱為“通知+刪除”規(guī)則，這一規(guī)則為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的某些行為提供免責(zé)的可能。蘋果公司開發(fā)的APP Store與開發(fā)商對(duì)于用戶所支付的費(fèi)用進(jìn)行分成，有些學(xué)者認(rèn)為，封閉性和營(yíng)利性說明蘋果公司不適用避風(fēng)港規(guī)則，對(duì)于APP Store具有極強(qiáng)的控制力和管理能力，因此也需要其承擔(dān)相較于其他商店管理人更高的注意義務(wù)。 但筆者認(rèn)為，是否能夠使用避風(fēng)港規(guī)則，需要證明蘋果公司，即商店管理者，是不知情的并且在知情后有所行動(dòng)，封閉性和營(yíng)利性只能說明蘋果公司對(duì)于侵權(quán)行為的注意義務(wù)高于一般的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商，并不必然說明其明知或應(yīng)知。作為網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商而言，其責(zé)任義務(wù)應(yīng)當(dāng)與收益相匹配，上線后的APP名稱和圖標(biāo)均可以更改，如果完全讓以蘋果公司為代表的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商負(fù)擔(dān)所有的審核、監(jiān)督義務(wù)，那么就會(huì)導(dǎo)致其收益和義務(wù)出現(xiàn)不匹配的情況。因此在判定商店管理者侵權(quán)責(zé)任時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)考慮紅旗原則，當(dāng)然更多還需要依賴于司法實(shí)踐中對(duì)相關(guān)情況的積累。

2.通知的要求。商店管理者采取必要的措施以防止侵權(quán)結(jié)果的進(jìn)一步擴(kuò)大，一般在收到包括律師函、郵件以及傳真等通知方式在內(nèi)的通知時(shí)，要及時(shí)刪除，防止侵權(quán)行為的持續(xù)和侵權(quán)影響范圍的擴(kuò)大。由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的工作性質(zhì)一般比較復(fù)雜和繁重，為了更加高效的找到侵權(quán)信息，所以通知者必須對(duì)其通知內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)。如果權(quán)利人的通知內(nèi)容存在不真實(shí)、不具體的情況，那么，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商可以根據(jù)侵權(quán)的結(jié)果向權(quán)利人提出賠償?shù)囊?。首先，?quán)利人需要提供侵權(quán)人的具體信息，包括但不限于姓名、聯(lián)系方式、地址等等，便于商店管理者在處理侵權(quán)問題的同時(shí)能夠與權(quán)利人及時(shí)進(jìn)行溝通，防止惡意舉報(bào)的可能;其次，權(quán)利人要提供侵權(quán)產(chǎn)品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址，便于商店管理者快速的鎖定侵權(quán)產(chǎn)品并及時(shí)采取措施，從而保護(hù)權(quán)利人的合理利益不受影響;此外，還要有構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)，在不同的個(gè)案中構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)也不盡相同。就APP商標(biāo)侵權(quán)而言，構(gòu)成的初步證據(jù)可能為內(nèi)容、名稱、用戶評(píng)價(jià)等，具體能幫助網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商明確真正的商標(biāo)歸屬，初步證據(jù)與最終證明侵權(quán)成立的證據(jù)并不完全等同，只是作為防止侵權(quán)的初步證明而存在。

3.刪除的要求?；ヂ?lián)網(wǎng)的時(shí)效性和快速反應(yīng)使得網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中的效率十分重要，也關(guān)系著損失的大小。商店管理者在收到聲明后應(yīng)當(dāng)及時(shí)審核并處理，防止APP所有者損失的擴(kuò)大。如果沒有及時(shí)下架相關(guān)APP，那么商店管理者也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這就是所說的“及時(shí)”和“必要措施”兩個(gè)方面的要求。

四、完善APP應(yīng)用商店商標(biāo)侵權(quán)的合理措施

在預(yù)防APP侵權(quán)行為中，APP商店管理者通常具有極高的管理控制能力，應(yīng)當(dāng)積極從內(nèi)部構(gòu)建風(fēng)險(xiǎn)防范的機(jī)制。對(duì)于商店