摘要：刑法理論通說(shuō)過(guò)于寬泛地確定了選擇性罪名的范圍，同時(shí)堅(jiān)持認(rèn)為對(duì)選擇性罪名一律不能并罰，結(jié)果導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)。選擇性罪名不并罰，其實(shí)是為了避免針對(duì)同一對(duì)象相繼實(shí)施的行為所造成的法益侵害事實(shí)進(jìn)行重復(fù)評(píng)價(jià)。因此，應(yīng)將選擇性罪名限定為針對(duì)同一對(duì)象相繼實(shí)施的行為選擇型選擇性罪名。即使屬于選擇性罪名，在兩種情況下也應(yīng)考慮數(shù)罪并罰：一是，法定最高刑僅為有期徒刑（尤其是十年以下有期徒刑）;二是，針對(duì)不同對(duì)象實(shí)施同一或者多種行為。總之，數(shù)罪并罰應(yīng)成為選擇性罪名的適用原則，只有在不并罰也能做到罪刑相適應(yīng)，而并罰可能違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則時(shí)，才能例外地允許對(duì)選擇性罪名不并罰。

關(guān)鍵詞：選擇性罪名;罪刑相適應(yīng);數(shù)罪并罰;罪數(shù);犯罪數(shù)額

中圖分類(lèi)號(hào)：D924 ? ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A ? ?文章編號(hào)：1001-862X（2019）04-0107-007

選擇性罪名面臨的最大困境在于：我國(guó)刑法理論通說(shuō)一方面廣泛承認(rèn)選擇性罪名的成立范圍，另一方面又堅(jiān)持認(rèn)為選擇性罪名一律不能數(shù)罪并罰。這樣，不僅導(dǎo)致實(shí)施多個(gè)行為與實(shí)施一個(gè)行為，在定罪處罰上沒(méi)有差別而可能變相縱容犯罪[1]，而且，對(duì)于法定最高刑僅為有期徒刑的犯罪，一律不并罰的結(jié)果可能導(dǎo)致明顯的罪刑失衡[2];對(duì)于掛有死刑的罪名，適用所謂選擇性罪名的結(jié)果甚至導(dǎo)致死刑適用的泛濫。[1]例如，刑法理論通說(shuō)認(rèn)為，虛假出資、抽逃出資罪，欺詐發(fā)行股票、債券罪以及擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，均為選擇性罪名，而這些犯罪的法定最高刑僅為五年有期徒刑。也就是說(shuō)，即便行為人單獨(dú)實(shí)施的虛假出資、欺詐發(fā)行股票或者擅自發(fā)行股票的行為，就可能頂格判處五年有期徒刑，按照通說(shuō)所持的選擇性罪名一概不并罰的立場(chǎng)，即便行為人另外實(shí)施了足以頂格判處五年有期徒刑的抽逃出資，欺詐發(fā)行債券，擅自發(fā)行公司、企業(yè)債券的行為，也只能以虛假出資、抽逃出資罪，欺詐發(fā)行股票、債券罪或者擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪一罪，最重判處五年有期徒刑。通說(shuō)對(duì)選擇性罪名的確定和處罰，的確存在諸多認(rèn)識(shí)誤區(qū)，而通說(shuō)所界定的選擇性罪名，基本上占了我國(guó)刑法分則全部罪名的三分之一以上。[3]這直接導(dǎo)致“刑事司法實(shí)踐中適用選擇性罪名時(shí)在罪名確定、罪數(shù)形態(tài)、數(shù)額計(jì)算方面存在疑難和差異”[4]?！霸谑裁辞闆r下選擇性罪名需要認(rèn)定為數(shù)罪實(shí)行并罰，在什么情況下選擇性罪名不需要認(rèn)定為數(shù)罪因而不必并罰，是特別值得討論的問(wèn)題”[5]，因此，以罪刑相適應(yīng)原則，檢視我國(guó)選擇性罪名的范圍及適用，具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。

一、選擇性罪名的確定

（一）選擇性罪名的立法價(jià)值及缺陷

有學(xué)者對(duì)《刑法》第125條第1款規(guī)定的非法制造、買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物罪進(jìn)行分解組合，發(fā)現(xiàn)可以分解多達(dá)147個(gè)具體罪名。[6]可見(jiàn)，“從立法技術(shù)上看，設(shè)立選擇性罪名可以避免刑法分則罪名規(guī)定過(guò)于繁瑣”[3]，而滿(mǎn)足了“刑法條文簡(jiǎn)約性與簡(jiǎn)潔性的要求”[7]。選擇性罪名雖有存在的必要性，但由于我國(guó)刑法理論與實(shí)務(wù)過(guò)于寬泛地確定了選擇性罪名的范圍，同時(shí)又堅(jiān)持認(rèn)為選擇性罪名不能并罰，導(dǎo)致選擇性罪名存在諸多致命的缺陷。例如選擇性罪名的確定過(guò)于隨意、失之散亂;選擇性罪名與以犯罪構(gòu)成個(gè)數(shù)作為區(qū)分罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)相沖突;選擇性罪名一律不并罰，在一定程度上有損罪刑相適應(yīng)原則，尤其當(dāng)選擇性罪名法定刑較低時(shí);選擇性罪名一律不并罰，意味著行為人只要實(shí)施了一個(gè)足以判處法定最高刑的犯罪行為，如欺詐發(fā)行股票、收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女，再實(shí)施該選擇性罪名的其他行為，如欺詐發(fā)行債券、收買(mǎi)被拐賣(mài)的兒童，無(wú)須付出相應(yīng)的刑罰代價(jià)而放縱犯罪，從而有損刑法的公平正義性，有悖刑法的法益保護(hù)目的。[8]

（二）選擇性罪名的類(lèi)型

選擇性罪名包括哪些類(lèi)型？有認(rèn)為包括行為選擇型，對(duì)象選擇型，手段選擇型，主體選擇型，行為與對(duì)象同時(shí)選擇型，手段與對(duì)象同時(shí)選擇型，主體與行為同時(shí)選擇型等類(lèi)型[9];有主張包括行為選擇型，對(duì)象選擇型，結(jié)果選擇型，主體選擇型，行為與對(duì)象同時(shí)選擇型，主體與行為、對(duì)象交叉選擇型等類(lèi)型[10];有提出包括行為選擇型，對(duì)象選擇型，行為對(duì)象同時(shí)選擇型，主體選擇型，主體行為同時(shí)選擇型，后果選擇型等類(lèi)型。[11]不過(guò)，多數(shù)認(rèn)為選擇性罪名只有行為選擇型，對(duì)象選擇型與行為對(duì)象同時(shí)選擇型三種類(lèi)型。[12]

首先，不宜承認(rèn)所謂主體選擇型，因?yàn)椤澳骋环缸镄袨榈膶?shí)施者不可能同時(shí)具備刑法上規(guī)定的兩個(gè)不同的主體身份”[4]。例如，承認(rèn)主體選擇型的學(xué)者認(rèn)為，國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪，國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪與辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪屬于主體選擇型選擇性罪名。[2]但在一個(gè)案件中，行為人不可能同時(shí)屬于國(guó)有公司人員、國(guó)有企業(yè)人員與國(guó)有事業(yè)單位人員，也不可能既是辯護(hù)人，又是訴訟代理人。至于不同的犯罪主體在不同的案件中實(shí)施犯罪，即便行為方式相同，也不可能僅作為一罪處理。

其次，也不應(yīng)承認(rèn)所謂手段選擇型選擇性罪名。有人認(rèn)為《刑法》第300條規(guī)定的組織、利用會(huì)道門(mén)、邪教組織、利用迷信破壞法律實(shí)施罪，組織、利用會(huì)道門(mén)、邪教組織、利用迷信致人重傷、死亡罪，以及第130條規(guī)定的非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險(xiǎn)物品危及公共安全罪，屬于所謂手段選擇型選擇性罪名。[9]其實(shí)，上述所謂手段選擇型，不過(guò)就是司法解釋對(duì)罪名的概括過(guò)于瑣碎造成的。也就是說(shuō)，完全可以將其概括為一種行為方式而成為概括罪名或者單一罪名。況且，如果認(rèn)為其為選擇性罪名，則搶劫罪與強(qiáng)奸罪也會(huì)因?yàn)榇嬖诒┝?、脅迫等手段而成為選擇性罪名，這顯然不會(huì)被人接受。

最后，所謂后果選擇型也不應(yīng)得到承認(rèn)。有人認(rèn)為《刑法》第168條規(guī)定的徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪（即現(xiàn)在的國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職、濫用職權(quán)罪）與第249條規(guī)定的煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視罪，屬于所謂后果選擇型的選擇性罪名。其實(shí)，二者不過(guò)是對(duì)結(jié)果的概括過(guò)于細(xì)化而已。如果稱(chēng)其為選擇性罪名，則凡是罪狀中存在多種結(jié)果表述的罪名都可謂選擇性罪名，如虛報(bào)注冊(cè)資本罪。事實(shí)上，由于造成民族仇恨和民族歧視通常是一體的，實(shí)踐中不大可能出現(xiàn)分別定煽動(dòng)民族仇恨罪與煽動(dòng)民族歧視罪的情形。

雖然從選擇性罪名的條文表述來(lái)看，選擇性罪名大致包括行為選擇型、對(duì)象選擇型以及行為對(duì)象同時(shí)選擇型三種類(lèi)型，但如果將選擇性罪名與能否數(shù)罪并罰做硬性捆綁，則應(yīng)重新界定選擇性罪名的范圍。

（三）選擇性罪名的界定

有學(xué)者很清醒地認(rèn)識(shí)到，現(xiàn)行司法解釋所確定的一些所謂選擇性罪名，其實(shí)也可以確定為單一罪名，例如司法解釋將《刑法》第312條規(guī)定的犯罪確定為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，即使將其確定為贓物罪這一單一罪名，也不會(huì)影響該罪的理解適用。所以說(shuō)，是否確定為選擇性罪名“并沒(méi)有什么剛性的標(biāo)準(zhǔn)”，質(zhì)言之，“我們不要把一個(gè)罪名是選擇性罪名還是單一罪名的問(wèn)題絕對(duì)化，不過(guò)是個(gè)符號(hào)而已”[6]。

不過(guò)，鑒于目前通說(shuō)將選擇性罪名與不并罰捆綁在一起，為了避免適用選擇性罪名而導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)的結(jié)果，應(yīng)盡可能限縮選擇性罪名的范圍。這就要從選擇性罪名的立法目的上進(jìn)行考量。筆者認(rèn)為，既然認(rèn)為選擇性罪名無(wú)須并罰，就應(yīng)認(rèn)為是基于禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的考慮。也就是說(shuō)，只有在一個(gè)案件中，針對(duì)同一對(duì)象可能實(shí)施相繼性的行為，對(duì)法益的侵害由遠(yuǎn)及近，但實(shí)質(zhì)上僅侵害一個(gè)法益，因而不需要并罰。由此，選擇性罪名應(yīng)限于針對(duì)同一對(duì)象實(shí)施相繼發(fā)生的行為的所謂行為選擇型選擇性罪名。例如，行為人為出售假幣，通常會(huì)先購(gòu)買(mǎi)、運(yùn)輸假幣，對(duì)于為出售而購(gòu)買(mǎi)、運(yùn)輸假幣的行為，由于購(gòu)買(mǎi)、運(yùn)輸、出售是針對(duì)同一宗假幣相繼實(shí)施的行為，實(shí)質(zhì)上僅侵害一個(gè)法益，故為了避免重復(fù)評(píng)價(jià)，只能以出售、購(gòu)買(mǎi)、運(yùn)輸假幣罪論處。又如，行為人制造毒品后，通常會(huì)相繼實(shí)施運(yùn)輸、販賣(mài)此宗毒品的行為，因此，為避免重復(fù)評(píng)價(jià)，只能以制造、販賣(mài)、運(yùn)輸毒品罪定罪處罰。

（四）選擇性罪名與并列（排列式）罪名的區(qū)分

雖然理論上大多將罪名僅分為單一罪名、選擇罪名與概括罪名[13]，但必須承認(rèn)在上述三種分類(lèi)之外，還有一種并列罪名或者說(shuō)排列式罪名，如《刑法》第114、115條規(guī)定的放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。之所以并列規(guī)定，是因?yàn)檫@類(lèi)犯罪的社會(huì)危害性相當(dāng)，因而法定刑相同，立法時(shí)為了簡(jiǎn)練而將這些犯罪規(guī)定在同一刑法條文之中。[14]選擇性罪名與并列罪名的關(guān)鍵區(qū)別在于，前者既可以概括適用，也可以拆分適用，而后者只能拆分適用，而不能概括適用。但實(shí)踐中準(zhǔn)確區(qū)分二者并非易事。有學(xué)者提出了幾點(diǎn)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：一法條同時(shí)規(guī)定了故意犯罪和過(guò)失犯罪的，應(yīng)確定為排列式罪名（即并列罪名）;對(duì)于簡(jiǎn)單排列式條文應(yīng)當(dāng)確定為選擇性罪名;罪質(zhì)不同的應(yīng)該確定為排列式罪名，反之，則為選擇性罪名或者單一罪名。[15]

筆者認(rèn)為，既然應(yīng)限縮選擇性罪名的范圍，對(duì)不屬于針對(duì)同一對(duì)象相繼實(shí)施的行為的犯罪，也不屬于單一罪名或者概括罪名的，就應(yīng)屬于并列罪名。前述所謂對(duì)象選擇型、主體選擇型，均可歸入并列罪名，如非法持有、私藏槍支、彈藥罪，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪。刑法理論上常?；煜⒘凶锩c選擇性罪名。例如，有學(xué)者認(rèn)為《刑法》第246條規(guī)定的侮辱、誹謗罪也是所謂選擇性罪名。[10]應(yīng)該說(shuō)，侮辱、誹謗行為通常不可能針對(duì)同一對(duì)象相繼實(shí)施，故應(yīng)屬于并列罪名。[16]同樣，《刑法》第159條規(guī)定的虛假出資、抽逃出資罪，第310條規(guī)定的窩藏、包庇罪，第128條第2款規(guī)定的非法出租 、出借槍支罪，第124條規(guī)定的破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪，等等，也不是如很多學(xué)者所認(rèn)為的屬于選擇性罪名[12]，而應(yīng)屬于并列罪名，實(shí)施多個(gè)行為的，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

（五）區(qū)分單行為犯與選擇性罪名

我國(guó)刑法理論通說(shuō)認(rèn)為，生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品罪一節(jié)的九個(gè)罪名均為選擇性罪名。[17]也就是說(shuō)，九個(gè)罪名均可以拆分，生產(chǎn)行為也是實(shí)行行為，生產(chǎn)行為完成但尚未銷(xiāo)售的，也應(yīng)成立犯罪既遂?？墒?，持選擇性罪名說(shuō)立場(chǎng)的通說(shuō)卻幾乎無(wú)一例外地贊同，生產(chǎn)而未銷(xiāo)售的貨值金額達(dá)到15萬(wàn)元以上的才成立生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪未遂（而不是既遂）的司法解釋。[18]這顯然自相矛盾。有學(xué)者看到了通說(shuō)的矛盾之處，于是獨(dú)辟蹊徑地提出，生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪既非選擇性罪名，也非單一罪名，而是由生產(chǎn)和銷(xiāo)售兩個(gè)實(shí)行行為組成的所謂復(fù)合行為型罪名（如誣告陷害罪）。[19]

復(fù)合行為說(shuō)也存在疑問(wèn)。按照復(fù)合行為說(shuō)，只有銷(xiāo)售自己生產(chǎn)的偽劣產(chǎn)品，才能成立銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪，購(gòu)買(mǎi)他人生產(chǎn)的偽劣產(chǎn)品后銷(xiāo)售的，不能成立銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪，這在一定程度上有違立法本意，也不利于保護(hù)法益。其實(shí)，只要厘清了生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品罪中九個(gè)罪名各自所屬的犯罪類(lèi)型，就能確定生產(chǎn)行為是否實(shí)行行為、各罪是否屬于選擇性罪名。筆者認(rèn)為，由于生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷(xiāo)售劣藥罪，生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪以及生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪，分別以“銷(xiāo)售金額5萬(wàn)元以上”“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”“使生產(chǎn)遭受較大損失”“造成嚴(yán)重后果”等作為犯罪成立的條件，故可以認(rèn)為該五個(gè)罪名屬于實(shí)害犯類(lèi)型，生產(chǎn)行為不是實(shí)行行為而是預(yù)備行為，屬于單行為犯，不是選擇性罪名。生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪與生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪，通常認(rèn)為屬于抽象危險(xiǎn)犯，生產(chǎn)行為屬于實(shí)行行為，因而屬于選擇性罪名。而生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪與生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪，屬于理論上的準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯，生產(chǎn)行為系實(shí)行行為，二罪亦屬于選擇性罪名。[20]

關(guān)于《刑法》第291條第1款規(guī)定的編造、故意傳播虛假恐怖信息罪是否屬于選擇性罪名，理論上也存在認(rèn)識(shí)分歧。[21]有人雖然否認(rèn)該罪屬于選擇性罪名，但還是認(rèn)為編造虛假恐怖信息，同時(shí)傳播他人編造的虛假恐怖信息的，應(yīng)以“編造虛假恐怖信息罪”與“傳播虛假恐怖信息罪”數(shù)罪并罰。[21]這種觀點(diǎn)其實(shí)還是承認(rèn)單純的“編造”虛假恐怖信息的，即使不傳播，也完成了本罪的實(shí)行行為而成立犯罪既遂。可是，單純編造而不傳播的，怎么可能實(shí)際導(dǎo)致“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”的法益侵害結(jié)果呢？所以應(yīng)該認(rèn)為，本罪的實(shí)行行為只有傳播，為了保護(hù)公民內(nèi)心思想的自由，編造行為連犯罪預(yù)備都不能成立，故本罪應(yīng)為單一罪名——故意傳播虛假恐怖信息罪，而不是所謂選擇性罪名。[22]

二、選擇性罪名能否并罰

一直以來(lái)，我國(guó)刑法理論通說(shuō)堅(jiān)持認(rèn)為，對(duì)于選擇性罪名而言，即使針對(duì)不同對(duì)象實(shí)施了多種行為，也只能構(gòu)成一罪，而不能按照數(shù)罪并罰處理（即“并罰否定說(shuō)”）。[13]不過(guò)，近年來(lái)開(kāi)始有學(xué)者質(zhì)疑通說(shuō)，而提出一種“折中說(shuō)”，認(rèn)為“對(duì)數(shù)行為觸犯一個(gè)選擇性罪名的并不是都不實(shí)行數(shù)罪并罰;而是應(yīng)在罪刑相適應(yīng)原則的指導(dǎo)下，根據(jù)罪數(shù)區(qū)分的原理決定是否實(shí)行數(shù)罪并罰”[12]?！皯?yīng)當(dāng)具體分析，根據(jù)行為人的行為是否具有可分性而分別處理;如果行為人實(shí)施兩個(gè)以上的行為是針對(duì)性質(zhì)不同的對(duì)象的，應(yīng)當(dāng)分別定罪，進(jìn)行并罰”[23]。

應(yīng)該說(shuō)，認(rèn)為“應(yīng)在罪刑相適應(yīng)原則的指導(dǎo)下，根據(jù)罪數(shù)區(qū)分的原理決定是否實(shí)行數(shù)罪并罰”，可謂抓住了問(wèn)題的本質(zhì)。一則，罪刑相適應(yīng)原則是刑法總則規(guī)定的指導(dǎo)定罪與量刑的全局性原則，對(duì)于選擇性罪名的適用也不例外;二則，我國(guó)除貪污罪、挪用公款罪、受賄罪、行賄罪等屈指可數(shù)的罪名是立法罪名外，其他的罪名都可謂司法罪名;三則，對(duì)于選擇性罪名能否并罰，刑法并未作限制性規(guī)定。因此，選擇性罪名能否數(shù)罪并罰，能夠也應(yīng)該受到罪刑相適應(yīng)原則的檢驗(yàn)與制約。

如前所述，由于通說(shuō)過(guò)于擴(kuò)張了選擇性罪名的范圍，同時(shí)又堅(jiān)持選擇性罪名不能并罰而可能導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)，筆者將選擇性罪名的范圍局限于針對(duì)同一對(duì)象相繼實(shí)施、為避免對(duì)同一法益侵害事實(shí)進(jìn)行重復(fù)評(píng)價(jià)而作為一罪處罰的所謂行為選擇型選擇性罪名，從而將所謂對(duì)象選擇型罪名，如收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，欺詐發(fā)行股票、債券罪等排除在選擇性罪名之外，同時(shí)將所謂手段選擇型、結(jié)果選擇型、主體選擇型均排除在選擇性罪名之外，而且將行為之間不具有相繼發(fā)生關(guān)系的虛假出資、抽逃出資罪，侮辱、誹謗罪，窩藏、包庇罪，搶奪、竊取國(guó)有檔案罪等并列罪名，也排除在選擇性罪名之外。在此基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為即便屬于筆者所界定的選擇性罪名，在兩種情況下，也應(yīng)考慮數(shù)罪并罰：一是，法定最高刑僅為有期徒刑（尤其是十年以下有期徒刑）;二是，針對(duì)不同對(duì)象實(shí)施同一或者多種行為，原則上應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。總而言之，數(shù)罪并罰應(yīng)成為選擇性罪名的適用原則，只有在不并罰也能做到罪刑相適應(yīng)，而并罰可能違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)時(shí)，才例外地允許對(duì)選擇性罪名不并罰。

因此，收買(mǎi)多名婦女和兒童的，應(yīng)考慮以收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女罪與收買(mǎi)被拐賣(mài)的兒童罪數(shù)罪并罰;同一律師在此案中作為辯護(hù)人偽造證據(jù)，在彼案中作為訴訟代理人偽造證據(jù)，應(yīng)以辯護(hù)人偽造證據(jù)罪與訴訟代理人偽造證據(jù)罪數(shù)罪并罰;既虛假出資，又抽逃出資的，應(yīng)以虛假出資罪與抽逃出資罪數(shù)罪并罰;既擅自發(fā)行大量股票，又擅自發(fā)行大量公司、企業(yè)債券的，應(yīng)以擅自發(fā)行股票罪與擅自發(fā)行公司、企業(yè)債券罪數(shù)罪并罰;既欺詐發(fā)行大量股票，又欺詐發(fā)行大量債券的，應(yīng)以欺詐發(fā)行股票罪與欺詐發(fā)行債券罪數(shù)罪并罰;既操縱證券市場(chǎng)，又操縱期貨市場(chǎng)的，應(yīng)以操縱證券市場(chǎng)罪與操縱期貨市場(chǎng)罪數(shù)罪并罰，等等。

三、選擇性罪名的適用

（一）犯罪數(shù)額的認(rèn)定

犯罪數(shù)額的認(rèn)定是司法實(shí)務(wù)不容回避的重要問(wèn)題。本文以持有、使用假幣罪，走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品罪為例進(jìn)行說(shuō)明。

持有、使用假幣罪相關(guān)司法解釋只是規(guī)定明知是假幣而持有、使用數(shù)額較大、巨大、特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)分別是總面額4000元、5萬(wàn)元、20萬(wàn)元（1），卻沒(méi)有規(guī)定當(dāng)適用持有、使用假幣罪這一選擇性罪名時(shí)，是否持有與使用假幣的數(shù)額均應(yīng)分別達(dá)到相應(yīng)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)才能適用相應(yīng)法定刑。實(shí)踐中的做法不一。案例1：行為人購(gòu)買(mǎi)假幣5000元，實(shí)際使用4000元，檢察院指控構(gòu)成持有、使用假幣罪，法院認(rèn)為持有假幣數(shù)額僅為1000元，未達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，指控的持有假幣罪不成立，判決構(gòu)成使用假幣罪，犯罪數(shù)額為4000元。（2）案例2：行為人準(zhǔn)備使用1250元假幣時(shí)被查獲，之后在其住處搜出12500元假幣。法院認(rèn)定，被告人持有假幣13750元，構(gòu)成持有假幣罪。（3）很顯然，案例1中，法院認(rèn)為只有持有、使用的假幣數(shù)額分別達(dá)到4000元才能構(gòu)成持有、使用假幣罪，而案例2中，法院認(rèn)為在使用假幣的數(shù)額達(dá)不到追訴標(biāo)準(zhǔn)的情況下，可以將使用的數(shù)額并入持有的數(shù)額一并以持有假幣罪定罪。

應(yīng)該說(shuō)，實(shí)踐中（尤其是案例1）的做法值得商榷。筆者認(rèn)為，對(duì)于持有、使用假幣罪的定性和數(shù)額認(rèn)定，只要不重復(fù)評(píng)價(jià)，應(yīng)盡量以最大數(shù)額計(jì)算，而且不需要持有、使用假幣的數(shù)額分別達(dá)到相應(yīng)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，只要持有、使用的假幣總額達(dá)到相應(yīng)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，就能適用相應(yīng)的法定刑。例如案例1中，既可以將使用4000元假幣一并評(píng)價(jià)為持有假幣中，從而以持有假幣罪定罪（數(shù)額為5000元），也可以持有、使用假幣罪定罪（數(shù)額為5000元）。應(yīng)該說(shuō)，后一種做法更能全面評(píng)價(jià)法益侵害事實(shí)和做到罪刑相適應(yīng)。案例2中，由于實(shí)際未使用假幣，故法院以持有假幣罪定罪（數(shù)額為13750元），基本上是妥當(dāng)?shù)?。如果?jiān)持持有、使用假幣的數(shù)額分別計(jì)算，可能導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)而放縱犯罪。例如案例3：甲本來(lái)持有假幣5000元，實(shí)際使用了2000元，若分別計(jì)算數(shù)額分別定罪，只能是無(wú)罪，而無(wú)罪的原因居然是因?yàn)樾袨槿艘呀?jīng)實(shí)際使用了2000元假幣。因此，正確的做法應(yīng)該是，要么以持有假幣罪定罪（數(shù)額為5000元），要么以持有、使用假幣罪定罪（數(shù)額為5000元），相比較而言，后一種處理更能準(zhǔn)確評(píng)價(jià)行為人持有并且使用假幣的法益侵害事實(shí)。又如案例4：乙本來(lái)持有假幣60000元，后來(lái)實(shí)際使用20000元。若分別評(píng)價(jià)，只能以持有假幣罪（數(shù)額為40000元）和使用假幣罪（數(shù)額為20000元）的基本犯（三年以下）數(shù)罪并罰，但若認(rèn)定為持有、使用假幣罪，則犯罪數(shù)額為60000元，從而適用與數(shù)額巨大相對(duì)應(yīng)的法定刑（三年以上十年以下）。很顯然，累計(jì)計(jì)算數(shù)額以持有、使用假幣罪定罪量刑更能做到罪刑相適應(yīng)。

雖然有關(guān)毒品犯罪的多個(gè)司法解釋或者準(zhǔn)司法解釋均規(guī)定了毒品犯罪數(shù)量計(jì)算以及選擇性罪名適用的方法（4），但仍存在一些有關(guān)毒品犯罪選擇性罪名適用的問(wèn)題值得探討。盡管走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品罪配有死刑，但不能認(rèn)為達(dá)到同樣數(shù)額的每一種行為都能被判處死刑，因?yàn)楦鞣N行為侵害法益的危險(xiǎn)程度不同，或者說(shuō)與最終的法益侵害結(jié)果的遠(yuǎn)近不同。相對(duì)于販賣(mài)毒品罪而言，走私、運(yùn)輸、制造毒品均可謂抽象危險(xiǎn)犯，系為最終的販賣(mài)毒品做準(zhǔn)備的行為。因此，適用同樣法定刑幅度的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)高于販賣(mài)毒品罪，而且原則上不應(yīng)判處死刑。但是司法實(shí)踐中往往借助選擇性罪名的適用而判處被告人死刑。例如，被告人制造氯胺酮15320克（其中查獲8320克）后，實(shí)際販賣(mài)260克，法院認(rèn)定被告人制造、販賣(mài)毒品氯胺酮15580余克，以制造、販賣(mài)毒品罪判處其死刑。[24]本案中，行為人雖然制造毒品氯胺酮的數(shù)額巨大，但實(shí)際販賣(mài)僅260克。由于制造毒品只是販賣(mài)毒品的預(yù)備行為，法益侵害性相對(duì)較輕，因此不能將制造毒品的數(shù)額計(jì)入販賣(mài)毒品的數(shù)額，對(duì)于本案“應(yīng)當(dāng)按照販賣(mài)毒品罪定罪，由于犯罪人制造了15320克毒品，可在販賣(mài)毒品260克的法定刑幅度內(nèi)從重處罰;或者數(shù)罪并罰”[1]。

理論與實(shí)務(wù)公認(rèn)《刑法》第125條第1款規(guī)定的非法制造、買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物罪屬于選擇性罪名，但司法解釋卻沒(méi)有對(duì)槍支、彈藥、爆炸物三種對(duì)象之間的數(shù)量，如何像毒品那樣進(jìn)行折算予以規(guī)定。于是，行為人同時(shí)制造、買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物的，如何累計(jì)數(shù)量和選擇適用法定刑，就會(huì)成為問(wèn)題。由于筆者不承認(rèn)所謂對(duì)象選擇型選擇性罪名，因此，對(duì)于針對(duì)不同對(duì)象實(shí)施多個(gè)（種）行為，原則上應(yīng)根據(jù)不同的對(duì)象數(shù)罪并罰。例如，行為人在非法制造槍支的同時(shí)，還非法買(mǎi)賣(mài)彈藥、運(yùn)輸爆炸物的，原則上應(yīng)以非法制造槍支罪、非法買(mǎi)賣(mài)彈藥罪、非法運(yùn)輸爆炸物罪數(shù)罪并罰。又如，行為人同時(shí)制造槍支、彈藥、爆炸物的，原則上應(yīng)以非法制造槍支罪、非法制造彈藥罪與非法制造爆炸物罪數(shù)罪并罰。

綜上，對(duì)于選擇性罪名適用中的數(shù)額計(jì)算，應(yīng)以能否做到罪刑相適應(yīng)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，確定是否以及如何累計(jì)計(jì)算數(shù)額、是適用選擇性罪名還是應(yīng)數(shù)罪并罰。

（二）既未遂的認(rèn)定

筆者將選擇性罪名限定為針對(duì)同一個(gè)對(duì)象相繼實(shí)施行為的行為選擇型選擇性罪名，由于多種行為系先后、相繼實(shí)施，就有可能出現(xiàn)有的行為已經(jīng)既遂、有的行為尚處于未遂階段的情形。從理論上講，只有所有行為已經(jīng)既遂，才能認(rèn)定為整個(gè)選擇性罪名的既遂。有學(xué)者將選擇性罪名分為前后相繼型與性質(zhì)相似型，認(rèn)為對(duì)于前后相繼型選擇性罪名而言，若僅實(shí)施前部分行為，后部分行為尚未實(shí)施的，由于行為人的最終目的沒(méi)有實(shí)現(xiàn)，故總體應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。例如行為人為販賣(mài)毒品而運(yùn)輸，即使運(yùn)輸行為完成但販賣(mài)未遂的，也應(yīng)視為整個(gè)運(yùn)輸、販賣(mài)毒品罪未遂;由于性質(zhì)相似型選擇性罪名屬于同質(zhì)排列式罪名，如果有部分行為既遂，則整個(gè)選擇性罪名均既遂，只有均未遂時(shí)，選擇性罪名才是未遂。例如行為人拐賣(mài)婦女、兒童，如果拐賣(mài)婦女既遂，而拐賣(mài)兒童未遂，也整體成立拐賣(mài)婦女、兒童罪既遂，只有拐賣(mài)婦女與拐賣(mài)兒童均未遂時(shí)，才是拐賣(mài)婦女、兒童罪的未遂。[25]這種觀點(diǎn)恐怕存在疑問(wèn)。既然行為人實(shí)施了多個(gè)行為，即便是選擇性罪名，也應(yīng)就每一行為分別判斷既未遂。也就是說(shuō)，無(wú)論所謂前后相繼型還是所謂性質(zhì)相似型選擇性罪名，只要有一個(gè)行為處于未遂，就不能認(rèn)定為選擇性罪名的既遂。例如，即使運(yùn)輸毒品既遂，只要販賣(mài)毒品尚未既遂，既不能認(rèn)定為運(yùn)輸、販賣(mài)毒品罪的既遂，也不能認(rèn)定為運(yùn)輸、販賣(mài)毒品罪的未遂;拐賣(mài)婦女、兒童罪也是如此（筆者不承認(rèn)這種所謂對(duì)象選擇型選擇性罪名）。對(duì)于這種部分行為既遂、部分行為未遂的，有兩種可行的解決方案：一是以既遂行為的罪名定罪，同時(shí)將未遂的行為作為酌定從重處罰的情節(jié)考慮;二是以既遂罪名與未遂罪名數(shù)罪并罰。當(dāng)多種行為針對(duì)的是同一對(duì)象（如同一宗毒品），由于法益侵害的實(shí)質(zhì)同一性，筆者傾向于認(rèn)為成立既遂罪名與未遂罪名的包括的一罪，如上述運(yùn)輸、販賣(mài)毒品案，成立運(yùn)輸毒品罪既遂與販賣(mài)毒品罪未遂的包括的一罪。至于針對(duì)同一對(duì)象的多個(gè)行為均未遂的，可以認(rèn)為成立選擇性罪名的未遂。若針對(duì)不同對(duì)象，原則上應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。司法實(shí)踐中，對(duì)于行為人購(gòu)買(mǎi)假幣后運(yùn)輸?shù)浇灰椎攸c(diǎn)準(zhǔn)備交易時(shí)被查獲的案件，法院對(duì)被告人以購(gòu)買(mǎi)、運(yùn)輸假幣罪（既遂）一罪定罪處罰，同時(shí)在量刑時(shí)考慮其出售假幣未遂的情節(jié)予以從重處罰。（5）筆者認(rèn)為，可以考慮成立購(gòu)買(mǎi)、運(yùn)輸假幣罪既遂與出售假幣罪未遂的包括的一罪。

（三）選擇性罪名追訴時(shí)效的處理

按照筆者的界定，選擇性罪名必須是針對(duì)同一對(duì)象相繼實(shí)施多個(gè)行為，但由于行為不同，所屬即成犯、繼續(xù)犯、狀態(tài)犯的犯罪類(lèi)型就可能不同，追訴時(shí)效的起算時(shí)間可能存在差異，完全可能存在選擇性罪名中的某種行為已經(jīng)超過(guò)追訴時(shí)效，但其他行為尚未超過(guò)追訴時(shí)效的情形，因而從理論上講，是存在以未超過(guò)追訴時(shí)效的行為進(jìn)行追訴的可能性的。例如，大家公認(rèn)非法制造、買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物罪是選擇性罪名，假如行為人20年前非法制造了100支槍?zhuān)?dāng)年就賣(mài)掉了90支槍?zhuān)Ｓ嗟?0支槍一直藏在家中。就非法制造、買(mǎi)賣(mài)槍支罪而言，追訴時(shí)效已過(guò)，但由于非法儲(chǔ)存槍支罪屬于繼續(xù)犯，追訴時(shí)效應(yīng)從結(jié)束非法儲(chǔ)存狀態(tài)之日起計(jì)算，因此本案中，雖然非法制造、買(mǎi)賣(mài)槍支的行為追訴時(shí)效已過(guò)，但非法儲(chǔ)存槍支的行為未超過(guò)追訴時(shí)效，故能以非法儲(chǔ)存槍支罪進(jìn)行追訴，而不能以非法制造、買(mǎi)賣(mài)、儲(chǔ)存槍支罪進(jìn)行追訴。

（四）選擇性罪名的既判力（一事不再理）

由于選擇性罪名存在多個(gè)行為，法院僅以部分行為（事實(shí)）定罪量刑，之后發(fā)現(xiàn)遺漏了部分行為或者事實(shí)，能否對(duì)遺漏的犯罪事實(shí)重新起訴或者啟動(dòng)審判監(jiān)督程序重新審判？例如，甲非法制造、出售了10支槍?zhuān)瑫r(shí)幫他人運(yùn)輸、郵寄了100發(fā)子彈，當(dāng)時(shí)僅查明非法制造、買(mǎi)賣(mài)了10支槍的犯罪事實(shí)，而以非法制造、買(mǎi)賣(mài)槍支罪定罪處罰，判決生效后查明遺漏的非法運(yùn)輸、郵寄彈藥的犯罪事實(shí)，能否根據(jù)“一事不再理”的訴訟原理，得出不能追訴遺漏的犯罪事實(shí)的結(jié)論？筆者認(rèn)為不能。選擇性罪名原本存在多個(gè)（種）行為、多個(gè)犯罪事實(shí)，而并非嚴(yán)格意義上的“一事”。所以本案中，完全可以非法運(yùn)輸、郵寄彈藥罪另行追訴，而并不違背“一事不再理”原理。

注釋?zhuān)?/p>

（1）參見(jiàn)2000年9月8日最高人民法院《關(guān)于審理偽造貨幣等案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第5條。

（2）參見(jiàn)（2009）林刑初字第437號(hào)刑事判決書(shū)。

（3）參見(jiàn)（2010）站刑初字第59號(hào)刑事判決書(shū)。

（4）參見(jiàn)2008年12月1日最高人民法院《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》。

（5）參見(jiàn)（2011）甬鎮(zhèn)刑初字第148號(hào)刑事判決書(shū)。

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（責(zé)任編輯 吳 楠）