賈韶琦

（湘潭大學(xué) 法學(xué)院，湖南 411105）

Public-Private-Partnership（PPP）是一種世界范圍內(nèi)主流的公私合營(yíng)模式，在我國(guó)的官方譯名是“政府和社會(huì)資本合作”。如今，PPP已成為我國(guó)基礎(chǔ)設(shè)施與公共服務(wù)領(lǐng)域應(yīng)用實(shí)踐的最前沿，在供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革、地方債務(wù)管控、政府職能轉(zhuǎn)變、資本市場(chǎng)投融資創(chuàng)新等方面發(fā)揮著巨大且深遠(yuǎn)的作用，也因此成為理論研究的熱點(diǎn)。

PPP在我國(guó)屬于舶來(lái)品，法學(xué)理論與法律實(shí)踐上存在諸多問(wèn)題和難點(diǎn)，因此考察國(guó)外的PPP法律制度無(wú)疑大有裨益。其中，法國(guó)PPP及其法制狀況具有重要參考價(jià)值，因?yàn)椋旱谝?，從政治態(tài)勢(shì)上看，法國(guó)是第一個(gè)同我國(guó)正式建交的西方大國(guó)，中法關(guān)系的戰(zhàn)略意義與國(guó)際影響不言而喻。2019年3月25日，習(xí)近平主席訪法會(huì)見法國(guó)總統(tǒng)馬克龍，雙方重申中法全面戰(zhàn)略伙伴關(guān)系。同時(shí)，法方表示愿同中方繼續(xù)深入開展“一帶一路”務(wù)實(shí)合作[1]。第二，從PPP市場(chǎng)上看，法國(guó)是較早運(yùn)用PPP模式的國(guó)家之一，是歐洲PPP市場(chǎng)的領(lǐng)導(dǎo)者，被公認(rèn)為使用者付費(fèi)類特許經(jīng)營(yíng)權(quán)模式應(yīng)用最成熟的國(guó)家之一（世界銀行稱之為“一種真正的法國(guó)模式”）[2]。更難得的是，法國(guó)的法律體系、行政體制和國(guó)有經(jīng)濟(jì)比例是目前為止與我國(guó)最近似的西方國(guó)家[3]。因此，對(duì)法國(guó)PPP模式的考察將幫助我國(guó)的企業(yè)、我國(guó)的市場(chǎng)、我國(guó)的PPP模式更好的與世界對(duì)話。第三，從法律制度層面上看，法國(guó)是大陸法系代表國(guó)家之一，法國(guó)法是公認(rèn)具有世界影響力的國(guó)家法。小到具體項(xiàng)目的建設(shè)，大到國(guó)家戰(zhàn)略的實(shí)現(xiàn)，都離不開制度保障，尤其是法律的規(guī)范。因此，不論是對(duì)于同為大陸法系的我國(guó)PPP立法而言，還是“一帶一路”背景下出于深入了解東道國(guó)法律及其生態(tài)的需要，考察法國(guó)的PPP法制狀況殊有必要。

一、法國(guó)PPP的基本情況

20世紀(jì)90年代始，PPP在法國(guó)萌芽。在此之前，法國(guó)已經(jīng)出現(xiàn)了與PPP有些類似的公共工程合同，性質(zhì)上屬于政府購(gòu)買服務(wù)合同。該類合同中，政府購(gòu)買企業(yè)建設(shè)好的公共工程，負(fù)責(zé)后續(xù)運(yùn)營(yíng)，類似我國(guó)的BT模式。但由于這種合同不透明，不規(guī)范，易滋生腐敗，逐漸被政府大力倡導(dǎo)的PPP模式所取代。如今，法國(guó)已成為歐洲PPP市場(chǎng)的領(lǐng)導(dǎo)者，世界上最具潛力的PPP市場(chǎng)之一。

法國(guó)形成了一套完整且成熟的PPP操作流程，包括項(xiàng)目的識(shí)別、準(zhǔn)備、采購(gòu)和實(shí)施四個(gè)階段，具體包括：需求分析、項(xiàng)目選擇（立項(xiàng)）、采用PPP模式的論證、預(yù)先評(píng)估、預(yù)先評(píng)估審批、確定當(dāng)局需要、采購(gòu)程序、合同授予和最終審批、合同簽署、財(cái)務(wù)結(jié)算、合同管理、糾紛協(xié)商和解決、項(xiàng)目監(jiān)測(cè)等[4]。

（一）機(jī)構(gòu)設(shè)置

法國(guó)政府參與PPP的關(guān)鍵部門包括經(jīng)濟(jì)部門、財(cái)政部門、工業(yè)部門、預(yù)算部門、采購(gòu)部門以及各職能部門下設(shè)的PPP專業(yè)機(jī)構(gòu)。

對(duì)于PPP項(xiàng)目中政府方的主體范圍，法國(guó)法經(jīng)歷了一個(gè)擴(kuò)大解釋過(guò)程。法國(guó)PPP的前身是政府特許經(jīng)營(yíng)，也叫公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)，盛行于19世紀(jì)末、20世紀(jì)初[5]。法國(guó)1992-133號(hào)法律規(guī)定，政府特許經(jīng)營(yíng)合同是公共部門委托另一方負(fù)責(zé)公共服務(wù)的提供、管理等一系列活動(dòng)，考慮到只有中央政府和地方政府有責(zé)任提供公共服務(wù)，所以這里的公共部門主要指各級(jí)政府。之后的2004-559號(hào)法令將公共部門的范圍加以擴(kuò)大，中央政府及其相關(guān)機(jī)構(gòu)、地方政府及其相關(guān)機(jī)構(gòu)以及公共醫(yī)療部門、社保部門和其他由財(cái)政支持的公共利益相關(guān)任務(wù)的公共或者私營(yíng)部門都可以成為PPP的主體。如果PPP項(xiàng)目由中央政府發(fā)起，那么項(xiàng)目設(shè)計(jì)的部委數(shù)量取決于項(xiàng)目規(guī)模的大小。但是所有項(xiàng)目在簽訂合同之前，都需要得到中央經(jīng)濟(jì)與預(yù)算部的批準(zhǔn)。

此外，鑒于各國(guó)紛紛成立專門的PPP機(jī)構(gòu)，法國(guó)于2005年由財(cái)政部、經(jīng)濟(jì)部和工業(yè)部組成大財(cái)政部，下設(shè)中央PPP管理機(jī)構(gòu)（以下簡(jiǎn)稱MAPPP）[6]。MAPPP采用扁平化組織結(jié)構(gòu)，由政府預(yù)算提供資金支持，主要有三項(xiàng)職責(zé)：一是收集PPP項(xiàng)目相關(guān)數(shù)據(jù)資料和經(jīng)驗(yàn)做法，編寫操作和技術(shù)指南。二是為各部委在內(nèi)的各公共部門提供咨詢服務(wù)。三是對(duì)PPP進(jìn)行評(píng)估。從范圍上看，MAPPP既管轄政府付費(fèi)項(xiàng)目，也負(fù)責(zé)公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)，還負(fù)責(zé)政府采購(gòu)，目的是科學(xué)評(píng)估一個(gè)項(xiàng)目究竟更適合采用何種具體形式。若是采用PPP，則需要進(jìn)一步確定采用何種運(yùn)作方式[7]。

（二）運(yùn)作方式

法國(guó)的PPP包括四種基本運(yùn)作方式，在具體項(xiàng)目中需要根據(jù)公共市場(chǎng)需求、交易模式和履行方式等因素決定。

1.行政長(zhǎng)期租賃（簡(jiǎn)稱BEA）

法國(guó)法律上的長(zhǎng)期租賃是一項(xiàng)重要的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。根據(jù)新修訂的《地方行政區(qū)域統(tǒng)一法典》第L.1311-2條規(guī)定①，BEA指地方政府為了實(shí)現(xiàn)公共利益或者為了向文化公益團(tuán)體提供建筑物而簽署的長(zhǎng)期租賃協(xié)議，不動(dòng)產(chǎn)及不動(dòng)產(chǎn)上的長(zhǎng)期租賃權(quán)應(yīng)保持對(duì)公共領(lǐng)域的依賴性。這里主要存在三種協(xié)議框架[8]：一個(gè)是往返協(xié)議，即私營(yíng)部門向地方公共部門支付BEA長(zhǎng)期租金，地方公共部門則向私營(yíng)部門支付建設(shè)項(xiàng)目租金。另一個(gè)是雙運(yùn)營(yíng)協(xié)議，指私營(yíng)部門在通過(guò)往返協(xié)議取得不動(dòng)產(chǎn)（主要是土地）并在此之上完成建設(shè)項(xiàng)目后，公共部門在支付建筑物使用租金的同時(shí)，可以選擇賦予私營(yíng)部門相應(yīng)的公共服務(wù)領(lǐng)域特許經(jīng)營(yíng)權(quán)或由公共部門自營(yíng)但由私營(yíng)部門負(fù)責(zé)保養(yǎng)維護(hù)，前一情形中的私營(yíng)部門可以向公眾收取費(fèi)用，后一情形中的私營(yíng)部門則只能向公共部門收取維護(hù)費(fèi)用。第三個(gè)是雙公共部門協(xié)議，適用于國(guó)家公共部門需要完成某公共項(xiàng)目但項(xiàng)目用地卻歸地方公共部門所有的情況。

BEA的出租方是地方政府及其行政部門。不過(guò)在某些法定場(chǎng)合中，公共醫(yī)療機(jī)構(gòu)也可以成為出租方，這種特殊情形被稱作BEH。至于承租方，只要求是私營(yíng)部門，在組織形式上并無(wú)嚴(yán)格限定，公司、合伙、社團(tuán)、基金會(huì)，甚至個(gè)人都在允許之列。其中最常見的是SPV公司，即特殊目的設(shè)立的的混合所有制企業(yè)。租賃的標(biāo)的物范圍較廣，包括地方政府所有的公共不動(dòng)產(chǎn)、未開發(fā)的政府土地或已建成的建筑物等。不過(guò)，BEA在公共交通領(lǐng)域并不適用，目的是避免私營(yíng)部門對(duì)公共交通運(yùn)營(yíng)的的過(guò)度控制進(jìn)而損害公共利益。同樣的問(wèn)題在我國(guó)已經(jīng)出現(xiàn)，如近幾年備受關(guān)注的大橋公路收費(fèi)問(wèn)題。法國(guó)2009年2月頒布的《促進(jìn)公私建設(shè)與投資項(xiàng)目法》許可中央政府及其下屬部門將BEA模式應(yīng)用于社會(huì)福利房領(lǐng)域。在這一點(diǎn)上，我國(guó)的做法是通過(guò)財(cái)綜〔2015〕15號(hào)文允許政府在公租房PPP項(xiàng)目中以土地作價(jià)入股，相較BEA而言，都是提供項(xiàng)目用地，但更強(qiáng)調(diào)政府對(duì)項(xiàng)目的控制力。

2.臨時(shí)占用許可（簡(jiǎn)稱AOT）

法國(guó)于1994年推出AOT模式。根據(jù)《公法人物權(quán)統(tǒng)一法典》第L.2122-6條規(guī)定②，臨時(shí)占用許可的權(quán)利人即項(xiàng)目中的私營(yíng)部門，對(duì)于被授權(quán)臨時(shí)占用的國(guó)土資源上建設(shè)的建筑物、工程與設(shè)施享有所有權(quán)，可以在其建筑物、工程與設(shè)施上開展授權(quán)部門批準(zhǔn)的活動(dòng)。

可見，AOT模式授權(quán)私營(yíng)部門在公共土地上建造和擁有建筑物，在項(xiàng)目協(xié)議到期后再將所有權(quán)轉(zhuǎn)移給公共部門，與國(guó)際上采取BOT模式的綠地新建項(xiàng)目具有一定相似性。在這里，如果公共部門在合同到期前選擇購(gòu)買建筑物則會(huì)產(chǎn)生一種變式，被稱作LOA。AOT的融資方式多樣，包括不動(dòng)產(chǎn)融資租賃、公共部門購(gòu)買、項(xiàng)目資產(chǎn)抵押等，項(xiàng)目融資能力十分突出，主要原因就是該模式給予了私營(yíng)部門更大的商業(yè)空間。AOT模式中，公共部門無(wú)償提供項(xiàng)目用地，作為對(duì)價(jià)，私營(yíng)部門對(duì)項(xiàng)目區(qū)域進(jìn)行整體開發(fā)，不僅僅是提供公共服務(wù)，更重要的目的是帶動(dòng)項(xiàng)目用地綜合發(fā)展，因此，私營(yíng)部門被允許進(jìn)行商業(yè)開發(fā)，從而具備明顯的私人融資吸引力。由于這里的“臨時(shí)”最長(zhǎng)可達(dá)70年，因此原則上臨時(shí)占用許可期滿后不得續(xù)展。

3.公共服務(wù)特許（簡(jiǎn)稱DSP）

DSP又叫公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)，也被稱作用戶支付型PPP，是法國(guó)PPP的傳統(tǒng)形式，擁有悠久歷史傳統(tǒng)，是當(dāng)代法國(guó)公私合作最主要的方式之一。截至2014年，法國(guó)境內(nèi)約11880公里的高速公路中，就有90%的路段是特許公司的收費(fèi)路段[9]。

DSP指公共部門以協(xié)議方式將一項(xiàng)屬于公共部門職能的公共服務(wù)許可給私營(yíng)部門經(jīng)營(yíng)，私營(yíng)部門以此向用戶收費(fèi)獲利。DSP合同簽訂時(shí)可以征收公共服務(wù)特許費(fèi)（作為特殊稅種），但飲用水、污水處理、廚余垃圾及其他廢棄物處理法律禁止收取任何特許費(fèi)，以免私營(yíng)部門轉(zhuǎn)嫁成本。

為確保特許的必要性和正當(dāng)性，法國(guó)設(shè)計(jì)了一套嚴(yán)格的事前程序。當(dāng)公共部門打算授予私營(yíng)部門一項(xiàng)公共服務(wù)特許經(jīng)營(yíng)權(quán)時(shí)，項(xiàng)目所在地的公共部門必須先聽取涉及地區(qū)的公共服務(wù)理事會(huì)③的書面報(bào)告意見，并在取得公共服務(wù)聯(lián)席委員會(huì)④對(duì)啟動(dòng)公共服務(wù)特許項(xiàng)目的一致同意后，再做出將涉及特許的公共服務(wù)獨(dú)立分割出來(lái)的行政決定，此后才能進(jìn)入DSP項(xiàng)目程序。

至于哪些公共服務(wù)可被政府特許，按照1993-122號(hào)《關(guān)于反腐敗、經(jīng)濟(jì)生活與公共程序透明法》⑤和2001-1168號(hào)《關(guān)于經(jīng)濟(jì)與金融改革緊急措施法》⑥的規(guī)定，應(yīng)具有以下兩個(gè)特點(diǎn)：一是業(yè)務(wù)目的為了滿足公共利益，二是業(yè)務(wù)活動(dòng)屬于公共部門職能，由公共部門組織和監(jiān)管，常見的領(lǐng)域是污水處理、電信、停車場(chǎng)、文化體育設(shè)施等。為了確保公共利益，被許可的私營(yíng)部門必須真正輸出公共服務(wù)，直接與公眾用戶發(fā)生關(guān)系，包括法律關(guān)系和物質(zhì)供給關(guān)系。但涉及國(guó)防、警察、司法、懲戒機(jī)構(gòu)的管理與監(jiān)督以及國(guó)家教育時(shí)，不能采取DSP模式。在特許期間，私營(yíng)部門的總收益來(lái)源于用戶繳費(fèi)和衍生收益，前者無(wú)需贅言，后者在我國(guó)往往被忽視。衍生利益即在用戶收費(fèi)外利用提供的公共服務(wù)本身進(jìn)行二次商業(yè)利用，取決于企業(yè)自身運(yùn)營(yíng)能力，比如被授權(quán)特許處理廚余垃圾的私營(yíng)部門，可以通過(guò)廚余垃圾制肥和發(fā)電等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)獲得的衍生收益。

4.公私合作合同（簡(jiǎn)稱CP）

一種區(qū)別于用戶付費(fèi)，改由政府完全或部分付費(fèi)的公私合作方式在20世紀(jì)80年代末的法國(guó)逐漸興起。2004年，法國(guó)在借鑒英國(guó)PFI的基礎(chǔ)通過(guò)新的立法正式將這種模式確立為CP，成為法國(guó)狹義上的PPP[10]。所謂CP，即通過(guò)私人融資成立項(xiàng)目公司，并由其負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)、建造、運(yùn)營(yíng)、維護(hù)公用事業(yè)，由公共部門采用延遲付款方式支付使用費(fèi)，即通常所說(shuō)的政府付費(fèi)的長(zhǎng)期合同，主要應(yīng)用于服務(wù)需求難以預(yù)估或難以采用用戶收費(fèi)形式收回投資的項(xiàng)目，如學(xué)校、監(jiān)獄、醫(yī)院等[11]。當(dāng)然，如果私營(yíng)部門能夠通過(guò)與公用事業(yè)相關(guān)但無(wú)礙的其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)獲取衍生利益，法律不會(huì)禁止。

目前，CP已成為法國(guó)最主要的PPP模式。截至2012年，超過(guò)200個(gè)CP項(xiàng)目交易已完成財(cái)務(wù)結(jié)算，總投資額超過(guò)120億歐元[12]。按照法國(guó)法律規(guī)定，如果滿足以下三個(gè)條件中的任意一個(gè)，則必須采用CP模式：（1）項(xiàng)目復(fù)雜，即公共采購(gòu)當(dāng)局無(wú)法事先為項(xiàng)目確定有效的財(cái)務(wù)或法律結(jié)構(gòu)；（2）項(xiàng)目緊急；（3）采用CP物有所值（即滿足所謂的效率經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)）[13]。CP在內(nèi)容上對(duì)私營(yíng)部門并無(wú)太多限制，如允許股權(quán)整體轉(zhuǎn)讓，允許私營(yíng)部門只承擔(dān)部分項(xiàng)目融資責(zé)任等。但在適用上，法國(guó)法律做了嚴(yán)格的程序要求，包括當(dāng)公共部門擬采取CP模式時(shí)，需書面論證其必要性，包括項(xiàng)目的復(fù)雜性說(shuō)明或緊急性的材料、證明采取公私合作合同更符合公共利益的調(diào)研報(bào)告等。就程序而言，CP創(chuàng)立的初衷之一就是簡(jiǎn)化DSP陳舊而繁雜的法律程序，提高效率。但事與愿違，CP的前期論證工作越來(lái)越復(fù)雜，使得公共部門與私營(yíng)部門對(duì)于采用CP模式推進(jìn)PPP項(xiàng)目的熱情受挫[14]。

法國(guó)不同領(lǐng)域的公共項(xiàng)目可以采取的運(yùn)作方式并不唯一。如不動(dòng)產(chǎn)管理可適用BEA、AOT、CP模式；警察、國(guó)家憲兵隊(duì)、司法可適用AOT、BEA、CP模式；教育可適用CP模式；醫(yī)療可適用BEA、BEH、CP模式；救助可適用CP模式；新科技可適用DSP、CP模式；交通可適用DSP、CP模式；能源可適用BEA、DSP、CP模式；供水與污水處理可適用DSP、CP模式；垃圾可適用BEA、CP模式[15]。

二、法國(guó)PPP的法制狀況

法國(guó)是典型的大陸法系國(guó)家，具有完善的民法典，但法國(guó)的民事行為受到行政法約束，包括各類PPP合同。因此，法國(guó)的PPP法屬于行政法。從結(jié)構(gòu)上看，法國(guó)的PPP法律框架相當(dāng)復(fù)雜，包括法典、法律、法令等。

（一）法律框架

法國(guó)作為歐盟成員國(guó)，歐盟法律對(duì)法國(guó)法律有著直接或間接的作用，已有文章專門介紹[16]。因此，本文主要考察法國(guó)PPP國(guó)內(nèi)立法，其法律框架與PPP的運(yùn)作形式基本對(duì)應(yīng)，見下表：

PPP形式 主要法律規(guī)定DSP 1993-122號(hào)法律（“Sapin”law，1993年1月）2001-1168號(hào)法律（“Murcef”law，2001年12月）2005-809號(hào)法律（2005年7月）2009-864號(hào)法令（2009年7月）2004-559號(hào)法令（2004年6月），經(jīng)2008-765號(hào)法律（2008年7月）和2009-179號(hào)法律（2009年2月）修正BEA 1988-13號(hào)法律（1988年1月）警察、司法、國(guó)防領(lǐng)域BEA特別法律、法令BEH 2003-591號(hào)法律（2003年7月）2003-850號(hào)法令（2003年9月）CP AOT/LOA 1994-631號(hào)法律（1994年7月）

按照MAPPP的說(shuō)明，法國(guó)規(guī)范現(xiàn)代PPP最重要的立法是2004年6月17日頒布的2004-559號(hào)法律及其2008年和2009年的兩個(gè)修正案[17]。上述法律主要調(diào)整CP模式，目的是填補(bǔ)公共當(dāng)局在使用傳統(tǒng)工程合同和用戶收費(fèi)特許權(quán)安排（代理公共服務(wù)）之間所面臨的差距，其主要條款包括：（1）介紹了CP并定義了它的范圍和使用CP的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)（即復(fù)雜性、緊迫性、物有所值）；（2）介紹MAPPP并定義其基本功能；（3）涉及CP的招標(biāo)程序，特別是競(jìng)爭(zhēng)性磋商；（4）定義了可以使用CP的公共機(jī)構(gòu)；（5）定義了CP的基本術(shù)語(yǔ)（例如持續(xù)時(shí)間、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)、向私人合作伙伴付款，爭(zhēng)議解決）。

除此之外主要是規(guī)范PPP采購(gòu)的法律規(guī)定，受到歐盟法和本土法的雙重調(diào)整。2015年和2016年，法國(guó)相繼頒布了政府采購(gòu)最新法律，即2015-899號(hào)法令（2015年7月）和2016-360（2016年3月）號(hào)法令，得以將歐盟的指令更好地融合到法國(guó)本土法律當(dāng)中。據(jù)此，筆者總結(jié)了不同PPP運(yùn)作方式的采購(gòu)程序要點(diǎn)，見下表：

PPP形式 采購(gòu)程序DSP密封投標(biāo)簡(jiǎn)易程序談判程序競(jìng)爭(zhēng)性磋商受限制的投標(biāo)程序談判程序BEA 競(jìng)爭(zhēng)性磋商基于候選人參考的非正式投標(biāo)程序CP BEH 競(jìng)爭(zhēng)性磋商談判程序AOT/LOA競(jìng)爭(zhēng)性磋商受限制的投標(biāo)程序談判程序

（二）項(xiàng)目協(xié)議

在法國(guó)的PPP項(xiàng)目中，BEA、AOT、DSP一般是由公共部門發(fā)起的項(xiàng)目，主要是在公共部門提供的標(biāo)準(zhǔn)文件框架內(nèi)，根據(jù)項(xiàng)目具體情況，通過(guò)公私合作各方的磋商將項(xiàng)目條件逐一確定、細(xì)化。相對(duì)而言，CP更多由私人企業(yè)發(fā)起，其協(xié)議文件更能體現(xiàn)出PPP復(fù)雜項(xiàng)目中的契約自由精神。但無(wú)論如何，作為直接影響公共利益的行政協(xié)議，PPP項(xiàng)目協(xié)議的開放性與流動(dòng)性受到了一定限制，目的是為了保障PPP項(xiàng)目的公益性和長(zhǎng)期性。協(xié)議轉(zhuǎn)讓關(guān)系到項(xiàng)目各環(huán)節(jié)能否安全運(yùn)轉(zhuǎn)，是實(shí)務(wù)界與理論界共同關(guān)注的焦點(diǎn)。

毫無(wú)疑問(wèn)，公共部門一般不希望私營(yíng)部門在履約過(guò)程中轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目協(xié)議，但法國(guó)的法律并不禁止PPP項(xiàng)目協(xié)議的轉(zhuǎn)讓，因此對(duì)轉(zhuǎn)讓的限制只能通過(guò)合同安排。轉(zhuǎn)讓分為直接轉(zhuǎn)讓與間接轉(zhuǎn)讓兩種。直接轉(zhuǎn)讓，顧名思義，即項(xiàng)目協(xié)議主體發(fā)生變更，相當(dāng)于架空了政府采購(gòu)，將公共部門的合作伙伴選擇權(quán)從公共部門手中轉(zhuǎn)移到了私營(yíng)部門手中，因此在項(xiàng)目協(xié)議中一般約定禁止性條款，但卻無(wú)法阻止間接轉(zhuǎn)讓，包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓和項(xiàng)目分包。

所謂股權(quán)轉(zhuǎn)讓，即利用法人的獨(dú)立人格，通過(guò)轉(zhuǎn)讓私營(yíng)部門的股權(quán)，在不改變項(xiàng)目協(xié)議主體的同時(shí)將協(xié)議約定的權(quán)利義務(wù)隨之轉(zhuǎn)移給第三方，從而實(shí)現(xiàn)“金蟬脫殼”。鑒于此，現(xiàn)在法國(guó)的PPP項(xiàng)目協(xié)議大都會(huì)約定，合作期間私營(yíng)部門股權(quán)轉(zhuǎn)讓的或發(fā)生控股權(quán)變更的，須事先告知公共部門或取得其同意，即將限制的對(duì)象從法人深入到股東，畢竟公共部門尋求的是滿意的合作伙伴，看中的是公司的資金實(shí)力和技術(shù)能力，而非法人外殼。

不過(guò)在實(shí)踐中出現(xiàn)了另一種更為復(fù)雜、巧妙的股權(quán)轉(zhuǎn)讓模式：私營(yíng)部門并不直接以自己名義參與項(xiàng)目，而是設(shè)立控股公司，再由控股公司成立若干項(xiàng)目公司，由項(xiàng)目公司承接具體項(xiàng)目。如此，項(xiàng)目協(xié)議即使約定了上述針對(duì)法人及其股東的限制，也只能約束到項(xiàng)目公司和控股公司，私營(yíng)部門在需要時(shí)只要將控股公司的股權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，同樣可以實(shí)現(xiàn)與下游公司股權(quán)關(guān)系的分離。對(duì)此，從公共部門的角度出發(fā)，積極的解決思路有兩種，即讓幕后的私營(yíng)部門走到臺(tái)前：一種方法是在項(xiàng)目協(xié)議中明確披露私營(yíng)部門、控股公司、項(xiàng)目公司間的股權(quán)關(guān)系，并用條款加以固定；另一種方法是讓私營(yíng)部門與項(xiàng)目公司組成聯(lián)合體，成為協(xié)議當(dāng)事人。此外，還有一種消極的解決思路，即在項(xiàng)目協(xié)議中約定項(xiàng)目公司及其關(guān)聯(lián)主體發(fā)生股權(quán)變更時(shí)必須事先取得公共部門同意，或者出具保函，擔(dān)保股權(quán)變更不會(huì)影響項(xiàng)目協(xié)議的履行。

至于項(xiàng)目分包，一般被明確約定禁止，但根據(jù)項(xiàng)目實(shí)際需要，也可以在事先取得公共部門同意后分包。在這里，法國(guó)法頗為注重對(duì)分包方的權(quán)益保護(hù)，如對(duì)于CP模式開展的PPP項(xiàng)目，法律規(guī)定私營(yíng)部門應(yīng)向分包方提供付款擔(dān)保，當(dāng)分包方向私營(yíng)部門交付部分工程后，私營(yíng)部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)支付價(jià)款，付款期限最長(zhǎng)不得超過(guò)45天[18]。

（三）立法特點(diǎn)

從法國(guó)PPP法律框架來(lái)看，法國(guó)針對(duì)PPP的每一類運(yùn)作形式都有比較完善的法律規(guī)定，但正是由于這種復(fù)雜的法律體系，反而在一定程度上限制了法國(guó)PPP的發(fā)展，因?yàn)檫@種法律很難在短期內(nèi)刺激PPP的快速發(fā)展，但就長(zhǎng)遠(yuǎn)而言，無(wú)疑能夠提供保障和支持。具體而言，法國(guó)PPP法表現(xiàn)出如下特點(diǎn)[19]：

1.國(guó)內(nèi)法彰顯國(guó)際化。法國(guó)是歐盟的成員國(guó)之一，意味著歐盟法可直接適用于法國(guó)，且當(dāng)其與國(guó)內(nèi)法沖突時(shí)，優(yōu)先適用歐盟法。而法國(guó)作為成文法國(guó)家，其立法之嚴(yán)謹(jǐn)使其獲得歐盟法上更大的司法安全性，亦成為其PPP立法一大趨勢(shì)。具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是將合作合同定位于政府采購(gòu)合同。二是擴(kuò)大PPP合作范圍，三是設(shè)立專門的PPP機(jī)構(gòu)（法國(guó)財(cái)政部PPP中心）。四是調(diào)整國(guó)內(nèi)PPP法與歐盟法律不一致的條款。

2.PPP合同劃歸行政合同。不同于爭(zhēng)論已久尚無(wú)定論的我國(guó)，法國(guó)的一切公共合同、合作合同和政府特許經(jīng)營(yíng)合同都受行政法約束。2004-559號(hào)法令明確規(guī)定，PPP合同屬于行政合同，行政主體在任何時(shí)候可以為了公共利益解除PPP合同，合同約定不得排除。但在實(shí)際操作中，PPP合同不可避免的出現(xiàn)許多民事合同特征，尤其體現(xiàn)在合同約定的內(nèi)容上，基本上是雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

3.條文體現(xiàn)實(shí)用主義。在我國(guó)，一個(gè)項(xiàng)目是否采用PPP模式由地方政府自行決定，但在法國(guó)，卻是由財(cái)政部PPP中心決定。法國(guó)發(fā)達(dá)的政府特許經(jīng)營(yíng)往往成為PPP的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，也成為右翼、左翼的不同的選擇傾向。不過(guò)，項(xiàng)目最終能否由使用者付費(fèi)也是一個(gè)重要考量因素，因?yàn)樵诜▏?guó)，只能由納稅人付費(fèi)的項(xiàng)目是不能政府特許經(jīng)營(yíng)的。法國(guó)PPP法幾經(jīng)修改，不斷務(wù)實(shí)，表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是擴(kuò)大了合同主體范圍。如2015年新修改的法國(guó)政府采購(gòu)法規(guī)定，服務(wù)招標(biāo)方不再局限于政府，也可以是其他公共部門。二是允許公共部門參股，即允許公共部門作為項(xiàng)目的股東進(jìn)行投資，增加PPP操作的靈活性。三是鼓勵(lì)中小企業(yè)參加，為此法國(guó)制定了一系列鼓勵(lì)措施，比如承包商要根據(jù)規(guī)定將合同一部分委托給中小企業(yè)或手工業(yè)者，該部分工作量不得少于總工作量的10%。四是分階段簽合同。法國(guó)政府采購(gòu)法強(qiáng)調(diào)合作合同框架協(xié)議的性質(zhì)，對(duì)其重新界定，認(rèn)為合作合同是一個(gè)或者若干個(gè)招標(biāo)單位與一個(gè)或者若干個(gè)社會(huì)資本之間簽訂的一個(gè)框架協(xié)議，也就是一系列協(xié)議的整體，所以框架協(xié)議中要規(guī)定各個(gè)合同的主體和期限，在分段施工過(guò)程中逐一簽訂分合同。

三、對(duì)我國(guó)的經(jīng)驗(yàn)啟示

考察法國(guó)PPP立法及實(shí)踐對(duì)我國(guó)具有重要啟示，不僅表現(xiàn)在國(guó)內(nèi)PPP立法層面，還表現(xiàn)在“一帶一路”海外PPP項(xiàng)目的法律適用上。

（一）重視國(guó)家統(tǒng)一PPP立法

相對(duì)于尚未出臺(tái)PPP法且政出多門的我國(guó)，法國(guó)已建立較為完備的PPP法律體系。與此同時(shí)，也正是因?yàn)榉▏?guó)立法的嚴(yán)謹(jǐn)，使得其國(guó)內(nèi)法與歐盟法沖突的情形鮮有發(fā)生，這些無(wú)不反映出法國(guó)對(duì)于自身法制建設(shè)的重視。目前國(guó)內(nèi)研究趨于一致的意見是，符合我國(guó)國(guó)情的PPP制度應(yīng)該是“法律—政策—指南”三個(gè)層級(jí)的金字塔結(jié)構(gòu)[20]。于法律層面而言，大陸法系國(guó)家普遍以專門法的形式將PPP制度框架具象化，但各國(guó)在制定和頒布PPP法律時(shí)的具體操作又不一樣，如法國(guó)既有規(guī)制“使用者付費(fèi)”類項(xiàng)目的特許法，又有規(guī)制“政府付費(fèi)”類項(xiàng)目的PPP法；西班牙則通過(guò)《公共采購(gòu)法》授予政府對(duì)PPP項(xiàng)目的開發(fā)監(jiān)管職能；智利則用《特許法》規(guī)制所有PPP項(xiàng)目等[21]。針對(duì)我國(guó)發(fā)布的《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例（征求意見稿）》，筆者認(rèn)為，先條例后法律的立法思路是值得肯定的，結(jié)合法國(guó)PPP的立法與實(shí)踐情況來(lái)看，條例在修改時(shí)應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)方面：一是條例的制定同樣要注重與世界的接軌，服務(wù)于“一帶一路”，我國(guó)的PPP，既要有我國(guó)邏輯，也要有世界魅力。二是要注重保護(hù)社會(huì)資本的合法權(quán)益，更要貫徹社會(huì)公共利益優(yōu)先的基本原則。三是在PPP條例中明確PPP與政府特許經(jīng)營(yíng)、政府采購(gòu)的關(guān)系，可以不設(shè)置專門條款，但應(yīng)當(dāng)在內(nèi)容中明確體現(xiàn)。四是在條例中構(gòu)建一套完整且清晰的PPP操作流程，明確政府的權(quán)力限制以及其與社會(huì)資本雙方的一般權(quán)利義務(wù)，并在法律責(zé)任部分予以對(duì)應(yīng)。五是在項(xiàng)目合同爭(zhēng)議處理方面，明確規(guī)定涉及特許經(jīng)營(yíng)的歸行政法調(diào)整，其他民事內(nèi)容則歸民法調(diào)整。

（二）重視對(duì)PPP合同的規(guī)范

事實(shí)上，我們完全可以將PPP模式看做是一系列合同，其中最核心的就是項(xiàng)目合同，而這一結(jié)論不存在國(guó)別。同樣的，PPP合同是歸屬于民事合同抑或行政合同，也不影響PPP系列合同中契約精神的一以貫之。之所以強(qiáng)調(diào)契約精神，是因?yàn)镻PP模式本身公共部門與私人部門間的合作便依賴于契約，“一帶一路”海外PPP項(xiàng)目國(guó)與國(guó)之間的合作更是如此。

法國(guó)的勃朗峰索道纜車案和Le doyen案已然說(shuō)明，公共利益優(yōu)先原則下，嚴(yán)守契約是第一準(zhǔn)則。就我國(guó)國(guó)內(nèi)PPP實(shí)施情況而言，政府誠(chéng)信缺失一直為人所詬病，但是，若據(jù)此將契約精神簡(jiǎn)單理解為政府要“重合同、守信用”，未免以偏概全。PPP項(xiàng)目全生命周期長(zhǎng)達(dá)十幾年甚至是數(shù)十年，遠(yuǎn)非一般施工數(shù)月或數(shù)年的建設(shè)期限可比，加之其十分復(fù)雜，因此PPP合同的規(guī)范成為推行PPP各國(guó)所共同關(guān)注的重點(diǎn)，如英國(guó)的PFI、PF2標(biāo)準(zhǔn)合同，我國(guó)的PPP項(xiàng)目合同指南⑦與通用合同⑧等。然而，不被遵守的合同即使再完備也形同虛設(shè)。或者說(shuō)，越是設(shè)計(jì)復(fù)雜的合同，就越是需要得到嚴(yán)格的執(zhí)行，這在PPP項(xiàng)目中尤為突顯，也是公共部門與私人部門均應(yīng)有之義務(wù)，反映到立法中，就是要重點(diǎn)制定合同相關(guān)部分條文。

（三）“合法”的三重維度

法國(guó)法的特殊之處在于，它不僅是一個(gè)主權(quán)國(guó)家的國(guó)家法，還是歐盟法的組成部分，并同世界其他國(guó)家的法律發(fā)生關(guān)系。以此為鑒，我國(guó)開展“一帶一路”海外PPP項(xiàng)目，同樣要把握“合法”的三種維度：合乎我國(guó)法、合乎東道國(guó)法、合乎國(guó)際法。這是因?yàn)?，尊重與遵守東道國(guó)法律是海外PPP項(xiàng)目得以落地實(shí)施的基本前提，信守乃至創(chuàng)造國(guó)際法是確保世界真正共享我國(guó)經(jīng)濟(jì)的必要保障，而這些的出發(fā)點(diǎn)與落腳點(diǎn)在于我國(guó)自身的法治建設(shè)。準(zhǔn)此，“一帶一路”可以說(shuō)是一次由我國(guó)引領(lǐng)的國(guó)際法治的發(fā)展：一些法律原則在中外合作中得以清晰或被賦予新的內(nèi)涵，一些制度空白在項(xiàng)目推進(jìn)中得以填補(bǔ)并隨著實(shí)踐不斷調(diào)整，一些地方性法律規(guī)定出于區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要不斷趨同；從各國(guó)的法律狀態(tài)到法律文化，這是一次交流，也是一次轉(zhuǎn)變：過(guò)去的我國(guó)被動(dòng)接受規(guī)則，把國(guó)際法轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法，未來(lái)的我國(guó)將主動(dòng)創(chuàng)造規(guī)則，將國(guó)內(nèi)法轉(zhuǎn)化為國(guó)際法。這就要求我國(guó)的法律工作者，尤其是法學(xué)研究者，更多的關(guān)注項(xiàng)目發(fā)生所在地的法律生態(tài)，而不是簡(jiǎn)單地翻譯地方法律條文；更多的關(guān)注建設(shè)成功或失敗的背后原因，而不是計(jì)較個(gè)別項(xiàng)目的得與失；更多的關(guān)注我國(guó)、外國(guó)、國(guó)際法律規(guī)則的創(chuàng)造，而不是機(jī)械的執(zhí)行；也就是“國(guó)際格局”與“比較視角”。對(duì)于“一帶一路”語(yǔ)境下的PPP，PPP只是一種手段或者載體，關(guān)鍵在于一“帶”一“路”聯(lián)動(dòng)整個(gè)世界。

總之，隨著我國(guó)PPP邁入規(guī)范發(fā)展階段，圍繞PPP的法律研究已經(jīng)成為新一輪學(xué)者關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題。我國(guó)PPP立法兩度寫入國(guó)務(wù)院年度立法工作計(jì)劃，其必要性毋庸多言，也著實(shí)需要了解一些具有代表性的西方發(fā)達(dá)國(guó)家PPP立法概況，例如法國(guó)。通過(guò)介紹法國(guó)PPP及其成熟的PPP法律體系，可以發(fā)現(xiàn)我國(guó)當(dāng)下面臨的許多疑難問(wèn)題在法國(guó)的表現(xiàn)形式和收到的法律回應(yīng)，例如我國(guó)學(xué)界對(duì)于PPP項(xiàng)目合同性質(zhì)之爭(zhēng)久且巨亦，而在法國(guó)，受益于其發(fā)達(dá)的行政法，該類合同作為“以私法手段完成公法任務(wù)”，劃歸行政合同，受行政法約束。這些域外經(jīng)驗(yàn)可以為我國(guó)提供寶貴的參考或借鑒，不僅僅是針對(duì)國(guó)內(nèi)的PPP立法，還包括“一帶一路”倡議下海外PPP項(xiàng)目的法律適用。

注 釋：

①已被2016-65號(hào)法令第57條修訂。

②已被2016-65號(hào)法令第72條修訂。

③監(jiān)督地方政府采購(gòu)和公共服務(wù)的部門。

④該委員會(huì)的組成成員一般包括上級(jí)行政長(zhǎng)官和當(dāng)?shù)匦姓L(zhǎng)官、議員、行業(yè)公會(huì)代表、居民代表等，是地方一級(jí)的民主權(quán)力機(jī)構(gòu)。

⑤ La loi sur la Prévention de la Corruption et la Transparence de la vie Economique et des Procédures Publiques，統(tǒng)稱為SPAIN法，已被法典化為《公法人物權(quán)統(tǒng)一法典》第L.1411-1條及后續(xù)條款。

⑥ La loi sur Mesures Urgentes de Réforme à Caractere Economique et Financier，統(tǒng)稱為MUREF法。

⑦指財(cái)政部編制的《PPP項(xiàng)目合同指南》（試行）。

⑧指發(fā)改委編制的《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目通用合同指南（2014年版）》。