陳百川

摘要：近代公司制度自創(chuàng)立起就與政治有著千絲萬縷的聯(lián)系，這也是公司憲治論的基本觀點;隨著公司生產(chǎn)的擴大，兩權(quán)分離成為現(xiàn)實，董事會或基于效率，或基于公司利益的維護，成為近代以來公司治理的核心。但是，當下中國公司法律制度中，其權(quán)力分配結(jié)構(gòu)偏向于將權(quán)力上移給股東會，而并沒有尊重董事會的權(quán)力?；诠菊鲁?，股東會對于董事會的授權(quán)是公司董事會權(quán)力產(chǎn)生的來源，這種授權(quán)應被維護和尊重。

關鍵詞：董事會; ?權(quán)力來源; ?公司憲治論; ?公司治理

一、避不開的憲治性——從公司起源說起

公司是歷史發(fā)展而來的法律制度，一般認為，近代公司結(jié)構(gòu)制度來源于殖民公司。早期的公司（法人）并沒有所謂的商業(yè)和政治的區(qū)分。英國是最早建立起殖民公司的國家，1600年伊麗莎白一世頒發(fā)章程，允許商人、騎士等階層建立以殖民為主業(yè)的合股公司，包括著名的東印度公司等。此外，1606年，詹姆士一世也向北美頒發(fā)了兩家公司的特許，即弗吉尼亞公司和普利茅斯公司，其目的仍然是殖民統(tǒng)治。兩家公司的章程都規(guī)定了兩種理事會，負責“最高管理和指導”，此后詹姆斯一世取消了理事會，以理事會任命的總管來負責運營公司，此形式被看作是早期以董事會為中心的公司治理的雛形。清末立法的理論指導和洋務運動的實踐，都是中國建立近代公司制度的起源。1867年在洋務運動背景下出臺的《聯(lián)設新輪船公司章程》，被視為中國首個近代公司章程，但在制度規(guī)定上只有諸如出資者權(quán)利義務等方面的規(guī)定，其內(nèi)部治理仍然是類似于晚晴商號的治理制度。此后鄭觀應、鐘天緯等維新派在《申報》上詳細介紹了西方的公司董事會制度。如鐘天緯所述：“……每用銀至若干，即需董事會議允許簽名?？傓k一人不能自專。凡董事數(shù)人同心，即可邀集大眾會議，或指駁賬目，或查核銀錢……即總辦之去留，亦唯眾論是聽。”公司制度自創(chuàng)立和我國移植公司制度以來，就與政治有著千絲萬縷的關系，并非純粹存在于私法領域。此外，雖然中國最初在移植公司制度方面兢兢業(yè)業(yè)，但是似乎對于公司制度本身的精神內(nèi)核的認識有所偏差，時至今日中國公司法也忽視了董事會共治協(xié)商功能，而董事會的權(quán)力也沒有得到應有的尊重。

二、公司由誰控制

在公司法研究中，法經(jīng)濟學占據(jù)主流地位，其中，“代理理論”和“交易成本理論”兩個流派最為盛行?！按砝碚摗睂⑵髽I(yè)生產(chǎn)中的各種契約總結(jié)為“契約束”，這意味著企業(yè)與個人之間的交換并無區(qū)別，“交易成本理論”認為企業(yè)是一個層級管理結(jié)構(gòu);法經(jīng)濟學堅持意思自治、契約自由原則，強調(diào)公司的私人自治和私法屬性，認為公司就是私人之間因契約聯(lián)結(jié)在一起的個體集合，其邏輯結(jié)果是，“公司利益”被等同于“股東利益”的簡單結(jié)合，在資本民主下，常常是控股股東和公司意志混為一談。

然而某種程度來說，“現(xiàn)代公司就是一個國家的縮影”。對于公司制度的分析并不應只有經(jīng)濟視角，因為現(xiàn)代公司中，尤其是大型、上市公司，已經(jīng)成長為公共生活突出且強大的參與者，由此公司憲治論將公司視為類似于政治體的復合性組織。在實際生活中，除去經(jīng)營機構(gòu)以外，公司還扮演著管理機構(gòu)的角色，其主要功能在于規(guī)制公司組織形式和確定公司參與人的相關權(quán)利義務，尤其在中國，按照政府政策，執(zhí)行著調(diào)整性命令。“公司憲治論”理念有兩層意義。第一，對內(nèi)而言，公司憲治論被用于處理特定的公司內(nèi)部關系，即公司是一個表達個人選擇和做出集體決議的憲治機構(gòu)。第二，對外而言，國家被賦予涉及公民個人、團體和組織的職責和權(quán)力，而公司洽是在這種更加廣泛的憲治背景下運作的。我國公司法只承認兩個正式?jīng)Q策機構(gòu)——股東會與董事會。股東大會的決議，與公司基本規(guī)則和公司基本結(jié)構(gòu)事項有關;而董事會做出的決議，對公司的日常管理運營意義重大，但不能改變公司的基本結(jié)構(gòu)。董事會作為公司權(quán)力的最高行使者是一個傳統(tǒng)原則，也是目前除了中國之外大多數(shù)國家和地區(qū)明確在成文法之中的表述。兩權(quán)分離的前提下，通常認為董事會的權(quán)力是完整和最高的，股東不能越過董事會直接作出決策。

然而，我國公司法的權(quán)力配置，仍然是股東本位思想下的規(guī)定，基于股東本位思想，在法條表述上直接賦予股東會諸多權(quán)力，而關于董事會的權(quán)力只規(guī)定了“董事會對股東會負責”。一些行政規(guī)章的規(guī)定則更為激進，例如《上市公司章程指引》，將許多具體的戰(zhàn)略管理權(quán)力上移到了股東會，卻忽視了強調(diào)共治、共管的董事會。忽視董事會的另一個事例是，2015年開始的寶萬之爭，萬科管理層與寶能系公司展開了對萬科控制權(quán)的爭奪，全社會都在討論如何抵御敵意收購和“門口的野蠻人”，卻不從股東權(quán)利、董事會決議等方面公平對待公司控制權(quán)的競爭者，這折射出了一個默認的現(xiàn)實：董事會沒有得到應有的尊重。

我國公司法雖然也引進了董事會制度，但顯然董事會所發(fā)揮的作用仍然十分有限，尤其是在國有公司，被移植的董事會制度在國有公司的土壤中難以有效適用，例如去年媒體競相報道的“西安千億國企年輕董事長”，千億國企的實際控制人為當?shù)刎斦郑涠麻L、董事的任命恐怕只是過場。

關于國有公司董事會制度的問題較為特殊。雖然相對于其他公司與其他國家的規(guī)定，國有公司在現(xiàn)代公司治理中的權(quán)力分配較為保守，政府既是持有控股權(quán)的股東，又是在國內(nèi)無可爭議的政治代表，這種覆蓋面級廣的國有經(jīng)濟不符合任何標準分類。在其他國家，沒有哪個單一的股東能如此廣泛的持有國家經(jīng)濟領域中企業(yè)的控制權(quán)，而在中國，國家作為股東實現(xiàn)了如此廣泛的控制權(quán)，又由于企業(yè)的實際控制人或者直接在政府擔任要職，或者在共產(chǎn)黨內(nèi)有職務，由此促成了企業(yè)利益和國家公共政策的一致，這種特殊性在國際上恐怕沒有過多經(jīng)驗可供借鑒。

三、股東會為何授權(quán)董事會

公司是股東的財產(chǎn)，還是一個獨立的實體？這個問題的分歧，幾乎覆蓋了關于公司理論全部爭議。如果公司是股東的財產(chǎn)，那么公司的核心目的就在于保護股東利益，董事、高管就是股東“手臂”的延伸，必須服務于股東的利益，所以公司董事會的配置模式必須圍繞著股東利益，剩余控制權(quán)和剩余索取權(quán)也要控制在股東手中，此即所謂股東利益導向模式，也可以稱之為股東會中心主義。而“實體說”則認為，公司有自身的利益，并非與股東渾然一體，董事和高管人員不僅僅基于委托在公司中任職，還應當是公司利益的守護者，股東只能通過選任董事、章程和訴權(quán)來實現(xiàn)對自己股權(quán)的維護?？梢栽囅耄绻轮皇谴砉蓶|意志，維護股東權(quán)利，那么何以存在面向公司的忠實義務。

從公司起源來說，股東發(fā)起設立了公司，并以注冊資本向公司風險負責，公司的一切權(quán)力或許就本該屬于股東。從政治學上而言，單一個體的開明體制領導者或許從某種程度而言更具效率：“假使能保證有一個好的專制君主，君主專制政體就會是最好的政府形式……這個諺語的假設是，在杰出人物手中的絕對權(quán)力將保證完善而明智地執(zhí)行政府的一切義務。好的法律將被創(chuàng)設并施行，壞的法律將得到改革?！钡牵瑢τ诂F(xiàn)代企業(yè)來說，高度專業(yè)化的經(jīng)營要求與極度分散化的股東形成了一個決策上的障礙。存在一些股東缺乏經(jīng)營管理的能力，且主觀意愿上又不愿關注企業(yè)實際運作，更多是作為一個投資者。且一般而言公司股東會一年內(nèi)只要少數(shù)幾次。但市場經(jīng)濟下的自由競爭在時間上不允許股東會臨時開會或授權(quán)。在這種情況下，公司的業(yè)務執(zhí)行不得不委托給其他機關。理論上隨著公司生產(chǎn)的擴大，股東財富最大化不能作為團隊生產(chǎn)型公司的決定性目標，原因在于，這樣會妨礙董事會承諾保護其他利益相關方的可信性，削弱其進行公司特有投資的意愿。實質(zhì)上，英美法系與大陸法系的大多數(shù)國家，其公司治理模式逐漸都趨近于董事會中心主義，只是不同國家變遷的程度不同。

當公司的公共性越強，社團的意志與股東的意志的分離程度就可能越大，法律或者說公司治理理論應當鼓勵公司以更強大的獨立權(quán)力，使董事會擁有更大的決策權(quán)，強公共性公司，例如國有公司、公開上市公司、非營利性公司等，其內(nèi)部運營、權(quán)利義務配置方式就需要公司憲治論的引導。反之，如果一個公司只擁有弱公共性，那么強求其考慮公司利益，既不可能也不現(xiàn)實，因為在這種情況下公司利益約等于股東的個人利益（并不等于公司利益不存在），如獨資企業(yè)或一般的合伙企業(yè)都是如此。公司公共性（姑且如此稱呼）越強，公司的自身利益表現(xiàn)得越明顯，公司的本質(zhì)就從“獨立的財產(chǎn)集合”轉(zhuǎn)化為“獨立的公司人格、獨立的公司利益”。

四、股東會如何授權(quán)董事會

我國公司法既規(guī)定了公司章程設置的強行性，也規(guī)定了章程的修改流程，禁止股東的隨意修改。公司章程類似于國家中的憲法，是根本法，具有最高的法律效力，因此公司章程的效力高于公司內(nèi)部制度。除此之外，公司章程中由制定法或司法判例所創(chuàng)設的規(guī)則可以未經(jīng)公司成員的同意或參與而直接被選擇適用，這是公司憲治模式的必要特征。公司章程不僅是公司股東之間的合同，其含義要更深遠一些。它體現(xiàn)著國家與公司以及公司內(nèi)部締約者之間的權(quán)利和責任的分配。依據(jù)章程設置的董事會制度，是一種代議制民主方式，是一種和直接民主的股東大會相對應的間接民主，選舉代表、合議、負責產(chǎn)生最高管理者。

直接民主是民主政治中第一個付諸實踐的理論。但是，直接民主與小國寡民天然結(jié)合在一起，更接近于當今中國的村民自治。落實到國家整體中，其政治實踐顯然不能采取直接民主的方式。在這種情況下，代議制民主作為間接民主的形式出現(xiàn)了。所謂代議制民主就是人民“通過由他們定期選出的代表行使最后的控制權(quán)”。

從政治學理論上來說，公民根據(jù)什么將權(quán)力轉(zhuǎn)移給統(tǒng)治者？較為合理的解釋最早由洛克提出，即人們將權(quán)力“讓渡”給統(tǒng)治者是以將來能隨時收回權(quán)力為條件的。在這個社會契約論的代理理論中，人們保留著最終的主權(quán)。所謂“讓渡”是把權(quán)力分為兩種性質(zhì)不同的部分：一部分能被個體所保留，而其余權(quán)力則成為“公共權(quán)力”，被授權(quán)代表所行使。

本文認為，董事會的權(quán)力來源于股東讓渡，是基于公司章程而做出的初次分配，公司法在此充當了標準契約的角色。董事會的權(quán)力是基于公司憲章這一最高效力文件，那么他們可以并且應當行使被讓渡的權(quán)力，以此捍衛(wèi)公司權(quán)利。股東監(jiān)督董事會權(quán)力的方法只能是修改公司憲章，或者在選舉董事時用腳投票。他們不能自行行使本已授予給董事會的權(quán)力，即便股東有能力行使，就如同董事會同樣不能行使本已授予給股東大會的權(quán)力。

此外，選舉是民主的一種形式，但不是民主的全部。民主實現(xiàn)的過程既應該包括轟轟烈烈的選舉過程，也應該包括選舉之后的監(jiān)督與協(xié)商。在公司法制度上，存在產(chǎn)生或影響權(quán)力關系結(jié)構(gòu)的其他途徑，即并非通過在公司章程中作出規(guī)定的明示方式，而是通過一種默示的方式。公司正式的內(nèi)部規(guī)則雖然重要，但是內(nèi)部規(guī)則不可能揭示公司權(quán)力的范圍和本質(zhì)的真正基礎規(guī)則的一切內(nèi)容。因此，必須在這些內(nèi)部規(guī)則之外的其他來源，或者在此背景中解讀和理解公司章程。而選舉之后的監(jiān)督與協(xié)商，更是董事會制度協(xié)調(diào)爭議的重要渠道?！盀槭裁次覀円茰y退出是最好的選擇，并圍繞這一推測構(gòu)建公司法體系，而不是圍繞發(fā)言的可能性呢……公司中的爭議不一定在法庭上發(fā)起或結(jié)束，過度依賴司法的爭議機制可能帶來負面效果……爭議原則能鼓勵股東去考慮非司法性質(zhì)的選擇，至少不將訴訟作為第一手段?！?/p>

參考文獻：

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