魯澤慧

摘 要：移動(dòng)支付的普及帶來(lái)了社會(huì)生活的快捷與便利，但也同時(shí)使得侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪形式層出不窮。實(shí)踐中，對(duì)于更換商家二維碼而取得他人財(cái)產(chǎn)的行為應(yīng)給予怎樣的刑法評(píng)價(jià)不無(wú)爭(zhēng)議，主要集中在盜竊罪與詐騙罪之構(gòu)成要件符合性的問題上。從財(cái)產(chǎn)犯罪的認(rèn)定思路入手，以盜竊與詐騙二者的不法類型區(qū)分為依據(jù)，其損失的并非是有體財(cái)物，而是一種財(cái)產(chǎn)性利益，因此該行為不符合以“轉(zhuǎn)移占有”為核心特征的盜竊罪之構(gòu)成。相反，顧客對(duì)商戶存在認(rèn)識(shí)，并有將支付款轉(zhuǎn)移給商戶的處分意識(shí)，而商戶并不知道自己的二維碼已經(jīng)被換掉，而且陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，被害人與被騙人都是商戶，因此更換二維碼取財(cái)?shù)男袨閼?yīng)以詐騙罪論處。

關(guān)鍵詞：二維碼;財(cái)產(chǎn)性利益;詐騙罪;盜竊罪

當(dāng)代社會(huì)的飛速發(fā)展已經(jīng)給人們帶了諸多便利，尤其是移動(dòng)支付，既讓我們享受到出門不用帶現(xiàn)金、銀聯(lián)卡的方便，又帶給我們付款時(shí)的快捷。同時(shí)，侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪手段也隨之花樣百出，關(guān)于偷換二維碼一案，此案究竟應(yīng)如何定性吸引了眾多學(xué)者的目光。

一、二維碼支付及其法律屬性

二維碼支付是新一代無(wú)線支付方案，現(xiàn)在已被廣泛適用于餐飲、超市、出租車、票務(wù)等線下實(shí)體商戶，成為我國(guó)的“新四大發(fā)明”之一。二維碼線下支付是基于移動(dòng)網(wǎng)絡(luò)終端打通線上和線下的新型O2O支付功能，二維碼線下支付形式在現(xiàn)實(shí)生活通常離不開第三方支付機(jī)構(gòu)（支付寶、微信等）的配合。其運(yùn)作流程為：選購(gòu)?fù)戤吅笙M(fèi)者掃描商戶的二維碼或者商戶用掃碼槍掃描消費(fèi)者的二維碼完成付款，前者是付款掃碼被稱為 “主掃”，后者被收款掃碼稱為“反掃”?！爸鲯摺狈绞较碌亩S碼可以視為商家的支付鏈接;“反掃”則是以掃碼代替刷卡環(huán)節(jié)，即消費(fèi)者在第三方支付機(jī)構(gòu)的客戶端對(duì)自己的銀行卡進(jìn)行支付關(guān)聯(lián)后，支付軟件會(huì)以用戶的銀行卡信息為基礎(chǔ)生成支付二維碼，商家通過掃描該二維碼便可完成對(duì)消費(fèi)者的交易扣款，此時(shí)，交易資金也實(shí)現(xiàn)由消費(fèi)者銀行卡賬戶向商家結(jié)算賬戶的流轉(zhuǎn)。

這里的“支付”可以理解為：以債務(wù)和債權(quán)關(guān)系的清償為目的，使資金實(shí)現(xiàn)由債務(wù)人賬戶向債權(quán)人賬戶的流轉(zhuǎn)。賣方制作出包含商品價(jià)格、付款方式的二維碼放置于公共空間，其實(shí)就是希望接受消費(fèi)者通過掃描付款而做出承諾約束的意思表示，故我們可以看作一要約;消費(fèi)者經(jīng)掃描，確認(rèn)商品信息準(zhǔn)備下單付款時(shí)，即視為對(duì)要約做出了承諾。從而，買賣合同關(guān)系成立，雙方行為都受到 《合同法》調(diào)整。

二、偷換二維碼案及其爭(zhēng)議點(diǎn)

2016年9月，一則新聞1引起眾多媒體關(guān)注：“某小偷把店里的支付二維碼偷換成自己的，店主直到月底結(jié)款的時(shí)候才發(fā)現(xiàn)。小偷通過幾家店已在家收到70萬(wàn)元?！痹撓⒃谛谭▽W(xué)圈內(nèi)掀起了關(guān)于案件定性的熱議，有論者歸納出如下幾種意見：盜竊罪;“雙向詐騙”類型的詐騙罪;三角詐騙類型的詐騙罪;普通類型的詐騙罪。此后，相繼出現(xiàn)了有關(guān)司法判決。

上述案件的付款掃碼情形是，行為人偷換（調(diào)換或者覆蓋）商戶的二維碼，利用顧客用手機(jī)掃描二維碼支付錢款之機(jī)非法取得顧客支付的、理應(yīng)由商戶收取的錢款，以下將其簡(jiǎn)稱為“本案”。從現(xiàn)有的司法判決來(lái)看，主流結(jié)論認(rèn)為是盜竊罪，但是，依然有大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為此案件應(yīng)定性為詐騙罪。對(duì)本案應(yīng)如何認(rèn)定主要爭(zhēng)議有以下幾個(gè)問題：第一，本案的被害人是顧客還是商戶？第二，被侵害的財(cái)產(chǎn)是財(cái)物還是財(cái)產(chǎn)性利益？第三，顧客與商戶是否存在詐騙要求的財(cái)產(chǎn)處分行為？第四，商戶是否占有過顧客的支付款？

三、本案中關(guān)于盜竊罪與詐騙罪的爭(zhēng)議點(diǎn)探討

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十四條規(guī)定，盜竊罪是指以非法占有為目的，盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊公私財(cái)物的行為。第二百六十六條規(guī)定，詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。

（一）被害人是顧客還是商戶

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，顧客是受害人。在顧客陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤向行為人的賬戶轉(zhuǎn)賬后，如果認(rèn)為商戶對(duì)顧客的債權(quán)仍未消失，商戶可以繼續(xù)向顧客要求支付價(jià)款，那么顧客成為了該案唯一的被害人。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)從民、刑不同角度認(rèn)定被害人，在本案中應(yīng)將刑法上的被害人認(rèn)定為顧客，而將民法上的最終受損人認(rèn)定為商戶。

筆者認(rèn)為，本案的受害人應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商戶。首先，對(duì)于支付機(jī)構(gòu)而言，一個(gè)完整的二維碼支付帶來(lái)的結(jié)果是交易數(shù)據(jù)的改變，也就是賬戶資金數(shù)額的變更。因此，二維碼支付的本質(zhì)屬性是資金在支付機(jī)構(gòu)賬戶內(nèi)的流轉(zhuǎn)。商戶和客戶對(duì)支付機(jī)構(gòu)享有債權(quán)，而支付機(jī)構(gòu)則實(shí)際占有并管理著賬戶內(nèi)資金。其次，商家允許顧客拿走貨物，本應(yīng)取得顧客支付的貨款（通過掃碼而將貨物對(duì)應(yīng)的價(jià)款轉(zhuǎn)移至商家賬戶），但由于二維碼被“偷梁換柱”而使得顧客沒有完成這一支付過程，因此與貨物相對(duì)應(yīng)的價(jià)款并未轉(zhuǎn)移至商家的賬戶中，但此時(shí)我們已承認(rèn)顧客取得貨物的合理性（正是因?yàn)槌姓J(rèn)顧客合理占有貨物才說其沒有受到財(cái)產(chǎn)損失），因此商家要求顧客支付貨款的可能性已不復(fù)存在了，也就是說本該由自己控制的對(duì)于銀行的債權(quán)脫離了自己的勢(shì)力范圍，而這正是商家受到的財(cái)產(chǎn)損失。最后，二維碼的提供者是商戶，顧客有理由相信通過掃該二維碼支付后貨物對(duì)應(yīng)的價(jià)款會(huì)轉(zhuǎn)移至商家賬戶。因此，本案的受害者應(yīng)該是商戶而不是顧客。

（二）被侵害的財(cái)產(chǎn)是財(cái)物還是財(cái)產(chǎn)性利益

本案中的財(cái)產(chǎn)損失對(duì)于案件的定性來(lái)說，確定案件的被害人僅僅是案件定性的第一步，被害人的確定并不能直接對(duì)行為性質(zhì)的宣告，中間尚缺乏一個(gè)犯罪構(gòu)成要件符合性的判斷與論證過程。被害人的確定僅僅是問題的第一步，要進(jìn)行某一財(cái)產(chǎn)犯罪構(gòu)成要件的涵攝最終還是要根據(jù)該種犯罪的行為侵害模式予以確定。也就是說，被害人確定的作用僅僅是確定行為的侵害方向，并不能確定侵害行為本身能夠涵攝到哪個(gè)犯罪的構(gòu)成要件。與被害人的確定相關(guān)聯(lián)的一個(gè)問題是，被害人損失的是什么財(cái)產(chǎn)，即本案的行為對(duì)象為何。行為對(duì)象的確定在一定程度上對(duì)某一侵害行為的構(gòu)成要件符合性的判斷起到了至關(guān)重要的作用。

就第一個(gè)問題的探討我們可以說，作為被害人的商家損失的乃是一種財(cái)產(chǎn)性利益，具體說來(lái)是本該由顧客處分給自己享有的針對(duì)銀行的債權(quán)。也有觀點(diǎn)認(rèn)為本案中被騙的不是顧客支付款，而是自己商店中的商品。但就上述兩種觀點(diǎn)來(lái)說無(wú)論是債權(quán)或是商品，都屬于商家損失的財(cái)產(chǎn)性利益而非財(cái)產(chǎn)。

（三）顧客與商戶是否存在詐騙要求的財(cái)產(chǎn)處分行為

在主張構(gòu)成盜竊罪的觀點(diǎn)中，有的認(rèn)為人的肉眼無(wú)法識(shí)別“支付二維碼”，也無(wú)識(shí)別的必要性，因此，不存在顧客因?yàn)楸煌祿Q了“支付二維碼”受到欺騙而陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的情形，或者商戶在對(duì)偷換二維碼不知情的情況下，先給顧客提供，而顧客基于對(duì)商戶的信任實(shí)施掃碼付款，屬于無(wú)法控制財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)方向所致。而筆者認(rèn)為這恰巧是構(gòu)成了詐騙罪中“基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”這一前提，成立詐騙罪需要后續(xù)實(shí)施處分行為，而處分必然要基于一定的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，這一因果關(guān)系組成了成立詐騙罪特殊的邏輯結(jié)構(gòu)。行為人正是利用了二維碼不能被肉眼識(shí)別這種屬性，實(shí)施偷換行為就可以輕而易舉的欺騙顧客，使得騙局更加容易實(shí)施，使顧客產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，最終導(dǎo)致商家并沒有取得由顧客處分給自己享有的針對(duì)銀行的債權(quán)。

如前所述，二維碼的性質(zhì)為支付環(huán)節(jié)的工具和媒介，而評(píng)價(jià)是否構(gòu)成犯罪應(yīng)當(dāng)看行為而非看工具。而在本案中行為人僅實(shí)施了一個(gè)偷換行為，偷換的是支付環(huán)節(jié)的工具。雖然此偷換行為本身不具有取財(cái)?shù)男再|(zhì)，但是卻具有隱瞞真相的性質(zhì)。因?yàn)槠湓诳陀^上產(chǎn)生的后果便是“向行為人偷換后的二維碼進(jìn)行支付”，使得真相與表象產(chǎn)生了區(qū)別。行為人通過偷換行為，隱瞞了該二維碼已經(jīng)不再是商戶提供的付款二維碼這一事實(shí)，該行為在刑法意義上無(wú)疑就是一種欺騙行為。顧客基于該欺騙行為陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，誤認(rèn)為該二維碼背后的賬戶、其即將要支付的賬戶是商戶的賬戶。

（四）商戶是否占有過顧客的支付款

盜竊罪的行為類型是竊取他人財(cái)物，本質(zhì)是違反被害人意志，以平和的手段，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三人占有。2因此，盜竊罪是侵害占有并建立新的占有的行為。如果財(cái)物并非處于被害人的占有之下，就不可能成立對(duì)被害人財(cái)物的盜竊。3因而，盜竊罪論必然認(rèn)可以及需要論證商戶對(duì)顧客支付款建立了占有，并且占有關(guān)系被侵害。有的盜竊罪論者辯解，商戶的支付二維碼是其對(duì)第三方平臺(tái)享有的債權(quán)，行為人實(shí)施偷換二維碼的行為時(shí)，就是盜竊商戶的財(cái)產(chǎn)性利益的既遂。這個(gè)觀點(diǎn)錯(cuò)誤地認(rèn)為行為人“取得”了商戶的二維碼，也錯(cuò)誤地理解了支付二維碼的性質(zhì)。本案中，行為人“偷換”二維碼，只是將自己的二維碼取代（調(diào)換或者覆蓋）商戶的二維碼，并不是將商戶的二維碼據(jù)為己有。二維碼作為一個(gè)幾何圖形，本身沒有任何財(cái)產(chǎn)價(jià)值。行為人即使持有商戶的二維碼，僅憑二維碼這個(gè)圖形不可能向任何人請(qǐng)求債權(quán)。行為人先實(shí)施偷換二維碼的行為，然后利用顧客掃碼付款的行為，從而非法取得財(cái)產(chǎn)。在偷換二維碼之后，如果沒有顧客掃碼付款的進(jìn)一步行為，行為人單純憑借偷換二維碼的步驟，根本不可能非法取得財(cái)產(chǎn)。總之，二維碼既不是債權(quán)本身，也不是債權(quán)的憑證，單純偷換二維碼不可能非法取得財(cái)產(chǎn)，連盜竊財(cái)產(chǎn)性利益的著手都談不上，遑論盜竊財(cái)產(chǎn)性利益既遂。

有的盜竊論者認(rèn)為，“偷換二維碼的案件中，甲偷換二維碼，意味著竊得債權(quán)人地位，法律后果是將商家針對(duì)顧客的債權(quán)轉(zhuǎn)移給自己享有。該行為是一種通過盜竊方式轉(zhuǎn)移餐廳債權(quán)的行為，構(gòu)成盜竊罪。偷換二維碼時(shí)，其盜竊行為尚屬于預(yù)備行為，對(duì)商家的債權(quán)僅有侵犯的危險(xiǎn)，此時(shí)行為人僅取得債權(quán)人的身份地位，尚未取得實(shí)際的財(cái)產(chǎn)性利益。當(dāng)顧客開始向行為人的賬戶支付錢款時(shí)，行為人的盜竊行為則進(jìn)入實(shí)行階段;而收到錢款時(shí)，行為人盜竊罪既遂，此時(shí)行為人不僅享有了債權(quán)，并且實(shí)現(xiàn)了債權(quán)?！痹撚^點(diǎn)避免了將二維碼等同于財(cái)產(chǎn)性利益的缺陷。由于二維碼不同于財(cái)產(chǎn)性利益及其憑證，因此，偷換二維碼的行為本身并未侵害商戶財(cái)產(chǎn)，只是對(duì)商戶可預(yù)期財(cái)產(chǎn)性利益的享有或者所有存在侵害可能性（抽象危險(xiǎn)性）。該觀點(diǎn)正確地把握到了這一點(diǎn)，但是，將偷換二維碼的行為認(rèn)定為“盜竊”的預(yù)備，仍是存在疑問的。因?yàn)樵诒景钢校虘糇允贾两K不存在對(duì)支付款的占有，因此就談不上侵害占有的問題，也就不符合盜竊行為的本質(zhì)。

還有的盜竊罪論者認(rèn)為，“顧客支付給商家的錢款，無(wú)論在社會(huì)觀念上還是在所有權(quán)上，至少在掃碼支付的那一瞬間，就已經(jīng)屬于商家所有和占有，行為人采取偷換二維碼的手段，將商家所有和占有轉(zhuǎn)變?yōu)樽约悍欠ㄕ加?，正符合秘密竊取的本質(zhì)特征?！痹撚^點(diǎn)值得商榷。支付款本應(yīng)屬于商戶所有，正緣于此，能夠得出商戶是本案被害人的結(jié)論。但是，本應(yīng)屬于商戶所有，與實(shí)際上由商戶占有和所有完全是兩回事，應(yīng)然與實(shí)然不能等同。關(guān)于顧客的支付款，對(duì)商戶來(lái)說，能夠確認(rèn)的是應(yīng)有權(quán)利和被害事實(shí)，而不是實(shí)際占有和所有的事實(shí)。有的盜竊罪論者辯解，商戶的二維碼相當(dāng)于錢柜，行為人偷換二維碼的行為相當(dāng)于將商戶的錢柜挖個(gè)洞，在洞下面接了自己的袋子。顧客支付款先進(jìn)入了商戶的錢柜，然后溜進(jìn)了行為人的袋子。于是，商戶對(duì)支付款存在占有，行為人偷換二維碼的行為侵害了商戶對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有。

四、結(jié)語(yǔ)

針對(duì)偷換二維碼取財(cái)行為的定性問題，筆者認(rèn)為無(wú)論何種觀點(diǎn)的論證，都無(wú)法做到滴水不漏的解決案件引發(fā)的所有爭(zhēng)議問題，但是就本案來(lái)講筆者認(rèn)為將其定性為詐騙罪更為合理。但是通過對(duì)此案的分析討論卻為司法實(shí)踐中面臨的諸多盜竊罪、詐騙罪認(rèn)定困難的問題提供了解決的思路和方法。隨著網(wǎng)絡(luò)、金融創(chuàng)新的不斷發(fā)展，侵財(cái)犯罪的行為方式將會(huì)更加多樣，因此立足事實(shí)，進(jìn)而充分發(fā)揮刑法解釋的作用，才能賦予刑法與時(shí)俱進(jìn)的生命力。

參考文獻(xiàn)

[1]張明楷：《刑法學(xué)（下）》（第 5 版），法律出版社，2016年版。

[2]林涵光：《偷換商店收款二維碼案分析》，湘檢網(wǎng)，2016 年10月12日。

[3]柏浪濤：《論詐騙罪中的“處分意識(shí)”》，《東方法學(xué)》2017 年第2期。

[4][日]山口厚：《刑法各論》（第3版），有斐閣2010年版。

[5][日]西田典之：《刑法各論》（第6版），弘文堂2012年版。

[6]黎宏：《刑法學(xué)分論》（第 2 版），法律出版社 2016年版。

腳注：

[1]任國(guó)勇：《偷換店家二維碼小偷“躺收”70萬(wàn)》，《揚(yáng)子晚報(bào)》2016年9月22日。

[2][日]山口厚：《刑法各論》（第3版），有斐閣2010年版，第194頁(yè)。[日]西田典之：《刑法各論》（第6版），弘文堂2012年版，第 147 頁(yè)。

[3]張明楷：《刑法學(xué)（下）》（第 5 版），法律出版社 2016 年版，第 944 頁(yè)、第 949-950 頁(yè)。黎宏：《刑法學(xué)分論》（第 2 版），法律出版社 2016 年版，第 313 頁(yè)、第 317-318 頁(yè)。