李想

摘 要：現(xiàn)階段，因醫(yī)療活動或醫(yī)療服務(wù)引發(fā)的涉醫(yī)犯罪行為屢發(fā)導(dǎo)致侵犯人身權(quán)利同時(shí)嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序，影響醫(yī)療活動的正常進(jìn)行。此類犯罪行為的刑事法規(guī)制中出現(xiàn)定罪不當(dāng)、刑事案件私人化處理、量刑過度寬縱等問題。基于此，應(yīng)當(dāng)從法益角度入手用想象競合處理原則對涉醫(yī)犯罪行為完全評價(jià)，限制過度私人化的處理方式，嚴(yán)格遵循罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，兼顧刑法謙抑性，從而完善涉醫(yī)犯罪刑事法規(guī)制。

關(guān)鍵詞：涉醫(yī)型犯罪;刑法規(guī)制;定罪量刑;罪數(shù)認(rèn)定

2018年9月25日，國家發(fā)改委官網(wǎng)印發(fā)《關(guān)于對嚴(yán)重危害正常醫(yī)療秩序的失信行為責(zé)任人實(shí)施聯(lián)合懲戒合作備忘錄》明確展示對“醫(yī)鬧”零容忍的強(qiáng)硬態(tài)度?！搬t(yī)鬧”入刑以來，強(qiáng)有力的刑法規(guī)制成為懲治暴力傷醫(yī)行為的關(guān)鍵舉措。然而嚴(yán)懲重罰之下暴力傷醫(yī)行為仍未得到有效遏制。對此，學(xué)界作了不少討論。如對暴力傷醫(yī)行為的定罪問題，法律視角下主要分為兩大陣營：一部分學(xué)者認(rèn)為將醫(yī)鬧納入聚眾擾亂社會秩序罪中足夠解決“醫(yī)鬧”行為引起的犯罪問題，普通違法行為由行政司法部門和有關(guān)主管部門規(guī)制進(jìn)而保證法律的穩(wěn)定性;而不少學(xué)者堅(jiān)持認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)注重醫(yī)患關(guān)系的復(fù)雜特殊性，建立針對預(yù)防和處理醫(yī)患關(guān)系的專門法律，或者獨(dú)立于社會秩序，將醫(yī)療秩序全新納入刑法中并制定相關(guān)罪名、入罪條件和刑罰措施。上述觀點(diǎn)都強(qiáng)調(diào)了目前我國有關(guān)于涉醫(yī)犯罪刑法規(guī)制需要完善的事實(shí)，似乎對涉醫(yī)犯罪立執(zhí)司問題做到了全面闡述及理論解決，但是卻忽視了涉醫(yī)犯罪行為表現(xiàn)形式的多樣化，因此，本文以分析兩類涉醫(yī)犯罪行為入手，進(jìn)一步分析如何完善我國涉醫(yī)犯罪的刑法規(guī)制。

一、我國涉醫(yī)犯罪行為的類型

在理論學(xué)界中，根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)針對涉醫(yī)犯罪進(jìn)行過多類型的犯罪行為研究，本文根據(jù)涉醫(yī)犯罪主觀方面為標(biāo)準(zhǔn)，將涉醫(yī)犯罪行為分為“索賠策略型”和“情緒發(fā)泄型”。

索賠策略型涉醫(yī)犯罪行為可以解釋為非暴力型“醫(yī)鬧”行為，也即傳統(tǒng)狹義的“醫(yī)鬧”，其有以下特征。第一，侵犯客體。索賠策略型涉醫(yī)犯罪行為直接侵犯的客體是以醫(yī)療秩序?yàn)橹鞯纳鐣仓刃?，如在醫(yī)院設(shè)靈堂、設(shè)置障礙阻擋患者就醫(yī)，或者在診室、醫(yī)師辦公室、領(lǐng)導(dǎo)辦公室內(nèi)滯留等行為。第二，主觀方面。表現(xiàn)為故意，以醫(yī)患糾紛賠償為標(biāo)準(zhǔn)，目的在于通過壯大聲勢以“正義”為名要求醫(yī)方賠償，期間引發(fā)的暴力傷醫(yī)行為僅作為實(shí)現(xiàn)目的的手段之一，即索賠策略，這也是“職業(yè)醫(yī)鬧”得以發(fā)展成為一個(gè)行業(yè)的主要原因;①第三，涉及罪名。刑法修正案九第290條第一款明確規(guī)定聚眾擾亂社會秩序，情節(jié)嚴(yán)重，致使工作、生產(chǎn)、營業(yè)和教學(xué)、科研、醫(yī)療無法進(jìn)行的將被處以刑罰。當(dāng)前“醫(yī)鬧”行為犯罪已被刑法列為聚眾擾亂社會秩序罪的情節(jié)犯。

情緒發(fā)泄型涉醫(yī)犯罪行為則相應(yīng)可解釋為暴力型“醫(yī)鬧”行為，即暴力傷醫(yī)行為。其有以下特征。第一，侵犯客體。暴力傷醫(yī)行為直接侵犯的客體是特殊職業(yè)人員的人身權(quán)利，如2012年哈爾濱醫(yī)科大學(xué)一附院傷人事件，2013年溫嶺襲醫(yī)事件等代表性案件中，加害人針對的直接客體是醫(yī)務(wù)人員的人身權(quán)利，同時(shí)或者進(jìn)而破壞醫(yī)療秩序;第二，主觀方面。表現(xiàn)為故意或過失，暴力傷醫(yī)行為主觀目的較大程度上僅是行為人（病患或病患家屬）對醫(yī)療行為本身或醫(yī)務(wù)人員行為態(tài)度強(qiáng)烈不滿的情緒釋放，即情感宣泄，其直接目的一般不在于要求賠償，更多具有突發(fā)性和直接性特點(diǎn)。第三，涉及罪名。目前刑法常常將此類犯罪納入分則第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中進(jìn)行定罪。刑法對暴力傷醫(yī)行為并未單獨(dú)設(shè)立罪名，實(shí)踐中是依照暴力行為的嚴(yán)重性對加害人進(jìn)行治安管理處罰或侵犯人身權(quán)利的相關(guān)罪名予以刑法處罰。暴力傷醫(yī)行為往往因范圍小，涉及人員少達(dá)不到“聚眾”而無法被納入聚眾擾亂社會秩序罪，當(dāng)前刑法僅單用故意傷害罪等侵害人身權(quán)利罪名將其評價(jià)，忽視受害人特殊職業(yè)人員身份及可能造成的社會影響。

應(yīng)當(dāng)明確，上述兩種犯罪類型指向的對象不同，索賠策略型犯罪行為在實(shí)踐中直接指向的是醫(yī)療場所，而情緒發(fā)泄型犯罪行為往往直接指向的是醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的醫(yī)務(wù)人員。而基于行為的連續(xù)性，狹義的“醫(yī)鬧”行為在某種介入因素驅(qū)使下，可以轉(zhuǎn)化為暴力傷醫(yī)型犯罪行為，如言語沖突、情緒激發(fā)等情感介入因素。基于本文對我國涉醫(yī)犯罪行為的類型及其特點(diǎn)說明，進(jìn)而才能清晰分析當(dāng)下涉醫(yī)犯罪刑事法規(guī)制中的缺陷。

二、當(dāng)下涉醫(yī)犯罪刑事法規(guī)制的缺陷

（一）罪名認(rèn)定不當(dāng)

1. 罪名認(rèn)定不正確

當(dāng)下涉醫(yī)犯罪在實(shí)務(wù)中出現(xiàn)罪名認(rèn)定不正確的現(xiàn)象。為更直觀說明近年來涉醫(yī)犯罪在定罪中出現(xiàn)的缺陷，因此有必要對典型案例中定罪情況進(jìn)行觀察。圖一是根據(jù)北大法寶數(shù)據(jù)庫中最新累計(jì)公布的《27起涉醫(yī)違法犯罪典型案例》罪名分布數(shù)據(jù)用EXCEL描繪的餅狀圖。

如圖1所示，自《刑法修正案（九）》第二百九十條聚眾擾亂社會秩序罪得以修正后，原本將嚴(yán)重影響醫(yī)療活動正常進(jìn)行的醫(yī)鬧行為以尋釁滋事罪定罪處罰的類似案情已明確按照修正后的第二百九十條聚眾擾亂社會秩序罪予以判決，然而某些地方法官仍然以尋釁滋事罪對醫(yī)鬧行為定罪處罰②。司法實(shí)踐中法官多將“拉橫幅、燒紙錢”等醫(yī)鬧行為納入該罪名的客觀方面作為該罪的具體表現(xiàn)形式之一。但不得不承認(rèn)定此罪實(shí)際上違法了罪刑法定原則。應(yīng)當(dāng)明確，醫(yī)鬧行為與尋釁滋事的最大區(qū)別在于行為人的犯罪動機(jī)不同。前者目標(biāo)明確，通過聚眾鬧事的形式擾亂正常醫(yī)療秩序得到醫(yī)療機(jī)構(gòu)及相關(guān)部門注意，以達(dá)到實(shí)現(xiàn)個(gè)人的某種不合理需求的目的，換言之是以受害人角度向醫(yī)療機(jī)構(gòu)“討說法”，用非訴訟違法犯罪行為解決醫(yī)療糾紛;而根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定可知，后者犯罪動機(jī)是為了滿足耍威風(fēng)、取樂等不正常的精神刺激或其他不健康的心理需要。故對涉醫(yī)犯罪應(yīng)當(dāng)正確分析行為人的主觀方面和客觀結(jié)果，否則罪名認(rèn)定不正確影響量刑，容易引發(fā)罪刑不相適應(yīng)甚至同案不同判的現(xiàn)象。

2. 罪數(shù)認(rèn)定不充分——以法益為視角

眾所周知，刑法直接目的是懲罰犯罪，保護(hù)法益，因此要求在評價(jià)犯罪行為時(shí)，不應(yīng)遺漏評價(jià)，從而全面保護(hù)法益。上文已明確暴力傷醫(yī)行為不同于“醫(yī)鬧”行為，但在實(shí)際行為時(shí)二者往往具有時(shí)間上的重合性，行為上的疊加性。這就意味著，在“醫(yī)鬧”行為持續(xù)期間易伴隨對醫(yī)療機(jī)構(gòu)相關(guān)或不相關(guān)醫(yī)務(wù)人員的暴力傷害行為。或者在突發(fā)性暴力傷醫(yī)行為同時(shí)構(gòu)成對醫(yī)療秩序的嚴(yán)重破壞。由此可見，實(shí)踐中暴力傷醫(yī)型犯罪行為侵犯法益包括人的生命健康權(quán)（即個(gè)人法益）和社會秩序的穩(wěn)定（即社會法益）。

由此建立兩種案例模型：

情形一，兩行為觸犯兩法益（個(gè)人法益和社會法益）。行為人在“醫(yī)鬧”行為持續(xù)過程中與醫(yī)務(wù)人員發(fā)生正面沖突，實(shí)行暴力傷醫(yī)行為， 或者行為人在醫(yī)療機(jī)構(gòu)場所因醫(yī)療糾紛公然對醫(yī)務(wù)人員實(shí)施突發(fā)性暴力傷害行為，并且對醫(yī)療機(jī)構(gòu)設(shè)施等財(cái)物施加毀壞。按照罪數(shù)原理，行為人觸犯兩類法益應(yīng)當(dāng)定兩罪（在符合入罪標(biāo)準(zhǔn)前提下，前者構(gòu)成聚眾擾亂社會秩序罪和故意傷害罪數(shù)罪并罰，后者構(gòu)成故意傷害罪和故意毀壞財(cái)物罪數(shù)罪并罰），而吸收犯的法理基礎(chǔ)認(rèn)為“某個(gè)構(gòu)成要件比其他構(gòu)成要件具有完全性時(shí)，‘完全法拒絕不完全法’”。[1]483-484但是，故意傷害罪和聚眾擾亂社會秩序罪兩法益保護(hù)不同類別的客體，醫(yī)療秩序不能包含侵害生命健康權(quán)的法益，故不能適用于吸收犯兩罪并一罪處罰原理，否則易引起遺漏評價(jià)之嫌疑。

情形二，一行為觸犯兩法益。行為人數(shù)量不定并多發(fā)于宣泄型暴力傷醫(yī)，對人身造成傷害同時(shí)造成對正常醫(yī)療活動社會秩序的嚴(yán)重?cái)_亂。這是實(shí)踐中行為方式較為純粹的人身傷害型犯罪。造成這一現(xiàn)象的主要因素在于犯罪發(fā)生地的特殊性和犯罪對象的特殊性。醫(yī)療機(jī)構(gòu)從社區(qū)醫(yī)院衛(wèi)生院到三甲醫(yī)院，不論規(guī)模大小，共同特征都在于人群眾多，極易引發(fā)安全隱患;而醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的醫(yī)務(wù)人員更具有職業(yè)上的特殊性，雖不屬于國家機(jī)關(guān)工作人員，但其職責(zé)在于救死扶傷，這意味著醫(yī)務(wù)人員受到人身傷害極易影響正常醫(yī)療活動進(jìn)行進(jìn)而引發(fā)社會秩序混亂。

問題在于，情形二在滿足刑法規(guī)制條件下，行為人針對醫(yī)務(wù)人員實(shí)施暴力傷害行為在實(shí)踐中存在遺漏評價(jià)現(xiàn)象。司法實(shí)踐中一般將此類暴力傷醫(yī)行為定性為故意傷害罪一罪，對擾亂社會秩序的法益未予評價(jià)[2]。之所以存在這種現(xiàn)象，主要是因?yàn)楝F(xiàn)有刑法不存在一條罪名或一款情節(jié)針對暴力傷醫(yī)同時(shí)擾亂社會秩序，即時(shí)聚眾擾亂社會秩序罪的罪名構(gòu)成要件也要求主體規(guī)模達(dá)到三人及以上“聚眾”，故針對三人以下在醫(yī)療機(jī)構(gòu)擾亂正常醫(yī)療秩序就缺少相應(yīng)罪名予以完全評價(jià)。由以上分析，暴力傷醫(yī)行為同時(shí)擾亂社會秩序的犯罪缺少法條競合的條款依據(jù)，可以參考設(shè)立結(jié)果加重犯作為法定刑升格條件或包容評價(jià)思想下設(shè)立特殊法條，根據(jù)法條競合對行為做罪數(shù)認(rèn)定。

（二）刑事案件私人化處理

基于我國法治本土資源的歷史背景，在本土環(huán)境下形成的“以和為貴”的傳統(tǒng)意識，本應(yīng)當(dāng)適用公法處理的涉醫(yī)犯罪卻常常呈現(xiàn)私人化處理傾向，甚至形成“大鬧大賠，小鬧小賠”的惡劣現(xiàn)象[3]34-36。行政處罰、民事賠償、司法調(diào)解成為了代替刑事追究的手段，導(dǎo)致較為突出的犯罪黑數(shù)問題。

例如，以全國三甲醫(yī)院為例，近6成暴力傷醫(yī)案件以醫(yī)療機(jī)構(gòu)與病患家屬調(diào)解結(jié)案，3成是以暴力傷醫(yī)行為加害人受治安管理處罰拘留或罰款，或者構(gòu)成犯罪采取強(qiáng)制措施后不了了之，僅少數(shù)造成嚴(yán)重后果的暴力傷醫(yī)案件基于輿論媒體及社會影響力的壓迫，將加害人的行為納入刑法懲罰機(jī)制處以刑罰。通過查閱中國裁判文書網(wǎng)，發(fā)現(xiàn)自刑法修正案九第290條修訂后，司法實(shí)踐中存在罪刑不相適應(yīng)，違反刑法基本原則等問題。另外，通過對成本收益分析，當(dāng)前很多醫(yī)療機(jī)構(gòu)從案件本身影響力和經(jīng)濟(jì)效益的利益衡量，多數(shù)情況下犧牲醫(yī)護(hù)人員的生命健康權(quán)及人格權(quán)的利益，選擇利用私了方式處理糾紛，達(dá)到維護(hù)醫(yī)療大環(huán)境下的穩(wěn)定。這才導(dǎo)致涉醫(yī)犯罪有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究的現(xiàn)象突出。

又如，侮辱罪是刑法規(guī)定的告訴才處理的案件，意味著可以調(diào)解或者私下和解，針對實(shí)踐中家屬言語中傷（在公開場合辱罵醫(yī)務(wù)人員）或其他侮辱行為（如家屬要求醫(yī)生下跪），醫(yī)療機(jī)構(gòu)往往為了避免引起社會輿論，影響醫(yī)療秩序正常運(yùn)行，多數(shù)醫(yī)生訴患方侮辱罪的案件以調(diào)解結(jié)案，或者醫(yī)療機(jī)構(gòu)與行為人達(dá)成和解等規(guī)避刑法的方式解決爭端。表面上形成社會和諧的氛圍，實(shí)際上侵害的是醫(yī)務(wù)人員的人格尊嚴(yán)，并且易造成“侮辱醫(yī)生不用承擔(dān)刑責(zé)”的誤導(dǎo)。

顯然，規(guī)避法律進(jìn)行“私了”，不是維穩(wěn)，而是放縱。多起個(gè)案表明，絕大多數(shù)暴力傷醫(yī)行為都具有突發(fā)性，患者及家屬行為動機(jī)是以宣泄對醫(yī)方不滿為心理支撐，表現(xiàn)出毆打、毀損等直接性破壞行為?；卺t(yī)患雙方專業(yè)知識水平不對等，患者更多關(guān)注可視性治療結(jié)果及治療服務(wù)。既然屬于情緒宣泄型行為，則主觀惡性較小，故實(shí)踐中多見受害人與行為人達(dá)成調(diào)解協(xié)議，通過“私了”達(dá)到社會影響最小化，表面上既維系醫(yī)患雙方情緒穩(wěn)定，又保障醫(yī)療活動正常進(jìn)行，這種忽略醫(yī)務(wù)人員權(quán)利保護(hù)的“維穩(wěn)”做法實(shí)則易導(dǎo)致醫(yī)療秩序內(nèi)部出現(xiàn)混亂局面。如哈醫(yī)大傷醫(yī)事件。正是由于醫(yī)務(wù)人員人身權(quán)利得不到有效保障，醫(yī)療活動難以全身心投入，才會造成越來越多的醫(yī)療糾紛。綜上，暴力傷醫(yī)行為負(fù)面影響不是靠停止侵害賠禮道歉等承擔(dān)民事責(zé)任的方式足以懲戒的，而是需要刑法的嚴(yán)格規(guī)制來救濟(jì)醫(yī)務(wù)人員人身權(quán)利和保障其他病患就醫(yī)環(huán)境。

（三）量刑過度寬縱

個(gè)案中刑罰由法官裁量，法官的自由裁量權(quán)是法律所明確的。法官的雙重角色最關(guān)鍵體現(xiàn)在量刑過程中，這要求法官既要基于其職業(yè)判斷又要兼具社會人格。由此而來，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件事實(shí)法律規(guī)定和法理基礎(chǔ)形成內(nèi)心確信從而作出公平公正的刑罰裁量結(jié)果。因此，依法確定準(zhǔn)確的刑罰尺度，在量刑幅度內(nèi)自由裁量就顯得極為重要。

然而，在醫(yī)患糾紛的特殊背景之下，實(shí)踐中普遍存在法官在行使自由裁量權(quán)時(shí)對被告過于寬縱的現(xiàn)象。大抵是由于被告在醫(yī)患糾紛中的弱勢地位，普遍認(rèn)為傷醫(yī)行為背后的“事出有因”。如有判決書明確表示： 被告人實(shí)施的暴力傷醫(yī)行為系由于醫(yī)患糾紛情況下的過激行為，綜合其他情節(jié)，對被告可酌情從輕處罰。此類判決理由直接將醫(yī)患糾紛作為背景，客觀上為被告的涉醫(yī)犯罪行為提供了重刑的防護(hù)網(wǎng)?；蛘呖紤]到信息不對稱是醫(yī)患雙方產(chǎn)生沖突的根源，醫(yī)療機(jī)構(gòu)在診療活動中有過錯(cuò)行為。如有些案例中辯護(hù)律師指出醫(yī)院診療行為有過錯(cuò)，建議對實(shí)行涉醫(yī)犯罪行為的被告適用非監(jiān)禁刑。法院對此雖未明確回應(yīng)，但在判決書中對被告判處管制刑，因此實(shí)際上肯定了醫(yī)院診療過錯(cuò)會對被告涉醫(yī)犯罪量刑產(chǎn)生影響。這無疑是政策從嚴(yán)，實(shí)務(wù)從寬的兩重標(biāo)準(zhǔn)。刑法規(guī)制應(yīng)當(dāng)遵循嚴(yán)寬相濟(jì)原則而非迎合特殊背景下的普遍從寬。

應(yīng)當(dāng)看出，涉醫(yī)犯罪侵害醫(yī)務(wù)人員身體健康權(quán)和人格權(quán)法益、擾亂醫(yī)療秩序的同時(shí)，也妨礙了其他病患及時(shí)、正常就醫(yī)[4]。寬縱的量刑與行為人侵害的法益之間的價(jià)值衡量不能達(dá)到平衡，及達(dá)不到有效的懲戒和預(yù)防作用。長遠(yuǎn)看來，寬縱的量刑會削弱醫(yī)務(wù)人員的就業(yè)熱情和人格尊嚴(yán)，傷害醫(yī)療機(jī)構(gòu)的執(zhí)業(yè)環(huán)境，最終有損公共健康福祉。

三、涉醫(yī)犯罪刑事法規(guī)制的具體完善路徑

（一）充分利用既有罪名

為防止出現(xiàn)法律真空，完善法律滯后性，我國通過十個(gè)刑法修正案增設(shè)了眾多新罪名，另外，某些原有罪名的構(gòu)成要件嚴(yán)格到預(yù)備階段。從實(shí)害結(jié)果犯轉(zhuǎn)向抽象危險(xiǎn)，從個(gè)人法益轉(zhuǎn)向公共法益[8]。但對各個(gè)罪名的設(shè)置，仍然有諸多較為復(fù)雜的立法議題需要被明確。

然而，立法活動程序繁瑣，不是普遍民意的單一反映，尤其應(yīng)當(dāng)避免情緒性立法。每當(dāng)重大社會問題暴露出來時(shí)，總會出現(xiàn)諸如“用刑法懲治一切非道德行為”等的非理性輿論。這些輿論呼聲更多地屬于非理性民意，忽視了刑法的謙抑性，而純粹的立法過程應(yīng)當(dāng)要求對這些輿論作出去偽存真的分辨過程，否則具有易操縱性的輿論一旦淪為非理性民意，將會對立法帶來極大損害[5][9]。因此，現(xiàn)階段應(yīng)當(dāng)對既有罪名充分利用。

嚴(yán)格來說，醫(yī)療秩序從屬于社會秩序，故“醫(yī)鬧”行為引發(fā)的涉醫(yī)犯罪問題由聚眾擾亂社會秩序罪即可包涵，如針對涉醫(yī)違法犯罪中擾亂公共秩序造成嚴(yán)重?fù)p失或情節(jié)嚴(yán)重的，利用聚眾擾亂社會秩序罪可對此行為加以刑法評價(jià)。但是，如上述所說，“醫(yī)鬧”包括多種情形，聚眾擾亂社會秩序罪并不能完全將其囊括。（如對醫(yī)務(wù)人員的身體傷害、人格侮辱、對醫(yī)療機(jī)構(gòu)的財(cái)物毀損、秩序破壞等情形）每類犯罪的構(gòu)成要件均不同，而聚眾擾亂社會秩序罪僅對應(yīng)的是一種犯罪行為，為多種情形中其中一項(xiàng)的刑罰評價(jià)。

由此分析，想象競合犯處理原則是涉醫(yī)犯罪對既有罪名充分利用的體現(xiàn)。我國實(shí)務(wù)中對于擾亂醫(yī)療秩序同時(shí)傷害醫(yī)務(wù)人員等情形，往往只宣示行為人成立擾亂公共秩序罪，對可能成立的故意傷害罪等其他罪名不另作宣明。應(yīng)當(dāng)明確，作為想象競合犯處理原則的 “從一重處罰”，不是指“罪名單一”，而是指“刑罰單一”。想象競合犯觸犯的是數(shù)個(gè)罪名，因而在判決主文中應(yīng)當(dāng)對全部罪名予以宣示，否則易造成對行為人行為的不完全評價(jià)[6]。此外，在判決書中說明成立想象競合犯的數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成，能夠達(dá)成充分尊重、保護(hù)法益的目的。

（二）限制適用刑事和解程序

如前文所述，涉醫(yī)犯罪侵害的往往不僅是醫(yī)務(wù)人員個(gè)人法益，易伴隨對社會秩序法益的破壞，危害公共健康事業(yè)，而刑事和解程序要求受害人只能就自身受害的法益進(jìn)行刑事和解，因此針對涉醫(yī)犯罪中涉及公共利益事項(xiàng)則不應(yīng)當(dāng)由個(gè)體行使決定權(quán)。有鑒于此，實(shí)務(wù)中涉醫(yī)犯罪的刑事和解程序的大量適用，導(dǎo)致一些案件撤銷、未立案或刑罰從寬，有違罪刑法定原則在實(shí)務(wù)中的貫徹，因此應(yīng)當(dāng)限制刑事和解程序在涉醫(yī)犯罪中的大量適用。

特別注意，刑事和解主要適用于保護(hù)私法益的較輕犯罪。而基于醫(yī)療服務(wù)的特殊性，涉醫(yī)犯罪不同于侵害個(gè)人法益的較輕犯罪。針對涉醫(yī)犯罪的負(fù)外部性特點(diǎn)，公權(quán)力的介入是極為有必要的，不易過度適用刑事和解。故司法實(shí)務(wù)中有司法機(jī)關(guān)明確將刑事和解制度適用于第六章聚眾擾亂社會秩序罪顯然是不合適的。因此，涉醫(yī)犯罪需要嚴(yán)格的刑法規(guī)制來救濟(jì)醫(yī)務(wù)人員人身權(quán)利和保障其他病患就醫(yī)環(huán)境。

（三）嚴(yán)格遵循罪責(zé)刑相適應(yīng)原則

修訂后《刑法》第5條明確規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！边@是刑法對罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的規(guī)范性表述。為緩解涉醫(yī)犯罪政策從嚴(yán)，實(shí)務(wù)從寬的現(xiàn)象，實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)達(dá)到嚴(yán)格遵循嚴(yán)寬相濟(jì)和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則之間的均衡。

據(jù)上文所述，實(shí)務(wù)中許多刑事判決都將醫(yī)療機(jī)構(gòu)診療過錯(cuò)、或者醫(yī)患糾紛這一大背景作為從寬量刑的既定標(biāo)準(zhǔn)，這是目前造成涉醫(yī)犯罪的刑罰適用普遍寬縱的主要因素。然而，正如前文分析，醫(yī)患雙方信息不對稱乃根源性問題，并非純粹來自于醫(yī)療機(jī)構(gòu)的單方責(zé)任。因此，不能因?yàn)獒t(yī)療機(jī)構(gòu)存在診療過錯(cuò)或者醫(yī)患糾紛這一根源問題，就當(dāng)然地對涉醫(yī)犯罪的行為人在量刑上進(jìn)行寬縱。

從理論上分析，刑法傾向于側(cè)重一般預(yù)防作用。原因在于，刑罰的本質(zhì)不是對犯罪行為人懲罰的尺度大與小，而是“只要刑罰的惡果大于犯罪帶來的好處，刑罰就可以收到它的效果。這種大于好處的惡果中應(yīng)該包含的，一是刑罰的堅(jiān)定性，二是犯罪既得利益的喪失”。[7]63-64

四、結(jié)語

應(yīng)當(dāng)指出，刑法作為權(quán)益保障的最后一道防線，是處置“醫(yī)鬧”行為的堅(jiān)強(qiáng)后盾，但必須謹(jǐn)慎用之。重刑傳統(tǒng)意識讓民眾遇到重大社會問題時(shí)總是呼吁立法完善，雖滿足民眾對有序社會積極參與感，但易導(dǎo)致刑法立法的謙抑性受損，同時(shí)堅(jiān)固民眾的重刑思維。因此，建設(shè)社會主義法治國家，要求嚴(yán)懲違法犯罪行為的同時(shí)要兼顧刑法謙抑性，對于滿足涉醫(yī)犯罪構(gòu)成要件的行為，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照罪刑法定原則依法懲治，但尚不構(gòu)成犯罪的“醫(yī)鬧”行為就不應(yīng)用刑法規(guī)制。值得一提的是，2018年8月31日新頒布的《醫(yī)療糾紛預(yù)防與處理?xiàng)l例》是預(yù)防和處理醫(yī)療糾紛在立法上的突破（本條例已于2018年10月1日起施行）。暢通醫(yī)患溝通渠道，倡導(dǎo)以柔性方式化解醫(yī)療糾紛，緩解醫(yī)患對抗，有利于促進(jìn)醫(yī)患和諧，堅(jiān)守刑法謙抑的基本理念。

注 釋：

① 根據(jù)策略方式不同，狹義的“醫(yī)鬧”行為可分為“職業(yè)醫(yī)鬧”和“非職業(yè)醫(yī)鬧”，2006年原衛(wèi)生部新聞發(fā)言人毛群安的講話中首次提到“醫(yī)鬧”一詞：“醫(yī)鬧就是找一些發(fā)生醫(yī)療糾紛和可能發(fā)生醫(yī)療事故的人，并借這個(gè)名義，到醫(yī)院通過鬧事獲得經(jīng)濟(jì)好處的人?！?/p>

② 參見北大法寶法律數(shù)據(jù)庫，（2015）溫甌刑初字第514號.最后訪問時(shí)間：2018年11月12日。

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