陳琪

摘 要：《中華人民共和國民法典分編 （草案）》（以下簡稱《民法典（草案）》）已基本完成，但是，該草案關(guān)于居住權(quán)的卻仍缺乏必要的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，也缺乏普遍適用空間，這可能會(huì)使居住權(quán)立法再次失去其應(yīng)有之義——在過去《物權(quán)法》制定時(shí)曾為居住權(quán)立法有過激烈爭論，但是因?yàn)槿狈α爽F(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)及普遍適用性而未能落實(shí)。當(dāng)前，若對繼承篇的進(jìn)行制度改革，可為居住權(quán)確立為物權(quán)法上的新型物權(quán)提供立法前提，而居住權(quán)的確立反之又能推動(dòng)繼承編的制度改革的落實(shí)，兩者相輔相成，而在繼承編制度改革的方向下居住權(quán)可參照國外法設(shè)定法定居住權(quán)和意定居住權(quán)，使繼承編與居住權(quán)同時(shí)實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的價(jià)值意義。

關(guān)鍵詞：繼承權(quán);繼承順位;居住權(quán);制度改革

在過去《中華人民共和國物權(quán)法》的立法中曾對是否設(shè)立居住權(quán)有過很大的爭論，但最終因居住權(quán)欠缺現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)而沒能落實(shí)。而現(xiàn)在，《民法典（草案）》突破了《物權(quán)法》原有規(guī)定，在草案物權(quán)篇中對居住權(quán)進(jìn)行了規(guī)定。但是該草案未將居住權(quán)與繼承編之間聯(lián)系起來，很可能讓居住權(quán)失去立法基礎(chǔ)。因?yàn)槔^承編進(jìn)行制度改革，可為居住權(quán)的確立提供前提，居住權(quán)的立法又反之可推動(dòng)繼承編制度改革的落實(shí)，兩者相互依存，缺一不可。

一、繼承編輯制度改革可為居住權(quán)的確立提供立法前提

在之所以《物權(quán)法》在制訂過程中居住權(quán)不能確定下來，主要的原因是因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)的我國歷史背景下，居住權(quán)缺乏確立的必要基礎(chǔ)。因?yàn)榫幼?quán)制度的主張者的目的是為了保護(hù)父母、離異后沒有居住房屋的前夫（前妻）和保姆等群體[1]。而尚無基礎(chǔ)的主要理由在于盡管在外國民法典中有很多建立居住權(quán)的例子，但是，在他們的兒子繼承父親的遺產(chǎn)之后，沒有繼承權(quán)的母親通?？梢該碛芯幼?quán)。而在我國不存在這樣的群體。一是因?yàn)槲覈?guī)定了配偶相互間是第一順序的繼承人，同時(shí)子女有義務(wù)贍養(yǎng)父母。故父母和離婚后的夫妻不需要居住權(quán)來救濟(jì)。二是在過去國內(nèi)的保姆是屬于極少數(shù)的一類個(gè)體，即使是有，也很少需要在雇主家來養(yǎng)老終身。所以不需要為了解決少數(shù)人的困難而來創(chuàng)立居住權(quán)①。

但是距《中華人民共和國繼承法》制定的已有30多年，基本內(nèi)容還沒有做過修改。但是，隨著時(shí)間的推移和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，中國已然成為了國民生產(chǎn)總值排名世界第二的國家，同時(shí)也帶來了價(jià)值觀的變化，繼承法的價(jià)值目標(biāo)已不能滿足價(jià)值主體的要求期望，繼承制度到了須進(jìn)行制度改革的時(shí)刻。在過去居住權(quán)不能確定下來是因?yàn)闆]有必要的現(xiàn)實(shí)依據(jù)，那么現(xiàn)在可以隨著《民法典（草案）》的編撰來進(jìn)行繼承編的制度改革，就可以順理成章的為居住權(quán)的設(shè)立提供立法前提。

（一）父母法定繼承順位的制度改革建議

在繼承相關(guān)的法學(xué)觀點(diǎn)中，死后贍養(yǎng)說是主流的觀點(diǎn)，該觀點(diǎn)的法理是如果被繼承人在生前因負(fù)有贍養(yǎng)家庭成員的義務(wù)，那么他的遺產(chǎn)也應(yīng)當(dāng)同時(shí)用于贍養(yǎng)家庭。而在頒布于《繼承法》的80年代的時(shí)代背景下，權(quán)利與義務(wù)相一致、養(yǎng)育老人等原則則變成繼承法的主流觀點(diǎn)[2][3][4]。在這種思想下，故而將父母列為第一順位的法定繼承人，才能顯示出中國尊老的傳統(tǒng)美德。

近年來，有些學(xué)者開始提出觀點(diǎn)反對父母的第一繼承順位，其中有觀點(diǎn)認(rèn)為，將自己的財(cái)富留予晚輩直系血親是由人性所決定，而且將父母作為第一順位的繼承人，遺產(chǎn)則很可能經(jīng)過父母再轉(zhuǎn)由旁系血親繼承，甚至于由血親之外的旁人所繼承[5]。這種與人性相背離的繼承邏輯對于被繼承人來講是不符合人性意志的。也有學(xué)者對國內(nèi)多個(gè)省市就父母繼承順位的觀點(diǎn)進(jìn)行了民意調(diào)查，結(jié)果有三分之二以上的受訪者認(rèn)為父母第一繼承順位是不太合理的[6]。學(xué)者在其《外國繼承法比較與中國民法典繼承編制定研究》的文章中也是建議把子女及其晚輩血親列為第一順位繼承人的同時(shí)把父母列為第二順位繼承人[7]。另有學(xué)者認(rèn)為可以把中國古代繼承制度當(dāng)作現(xiàn)在制度改革的啟示，在傳統(tǒng)中國，第一順位的法定繼承人一般是子女及其晚輩直系血親，而第二順位的法定繼承人才是父母[8]。另外在繼承編的民法室室內(nèi)稿也將父母作為第二順位的法定繼承人?？梢钥闯觯瑢W(xué)者的主流觀點(diǎn)大認(rèn)為父母放在第一繼承順位是不盡合理的。

因此，綜上所述，由于目前父母第一繼承順位存在的現(xiàn)實(shí)不足，同時(shí)參考中國的民族傳統(tǒng)和各外國法中的有關(guān)繼承順位的普遍規(guī)定，建議在民法典（草案）繼承編中將父母確定為第二順位的法定繼承人，第一順位僅為子女及及其直系血親，這可為居住權(quán)的確立提供立法前提。

（二）繼子女、繼父母繼承權(quán)的制度改革建議

我國《繼承法》規(guī)定了有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母和子女之間相互享有繼承權(quán)。但是，有觀點(diǎn)表明讓繼子女享有對繼父母的繼承權(quán)會(huì)損害繼父母親生子女的繼承權(quán)[9]。因?yàn)閺膫鹘y(tǒng)習(xí)慣和感情上來說，大多數(shù)人都不太意接受非己親生的孩子進(jìn)入自己的家庭，如果法律再強(qiáng)行規(guī)定繼父（母）接受再婚配偶的子女并形成撫養(yǎng)關(guān)系后，不但要承擔(dān)繼子女的撫養(yǎng)教育義務(wù)，且繼子女還會(huì)作為第一順位的法定繼承人與自己的親生子女享有同等權(quán)利的遺產(chǎn)繼承，這樣必定會(huì)影響到其他法定繼承人的繼承份額，尤其是會(huì)損害到親生子女的利益。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，強(qiáng)行規(guī)定繼子女享有繼父母的遺產(chǎn)繼承權(quán)是違背被繼承人的個(gè)人意志的[10]，也與權(quán)利義務(wù)相一致的原則是相背離的[11]。同理，繼父母繼承繼子女的財(cái)產(chǎn)也會(huì)損害到親父母的利益。國外也很少有規(guī)定繼子女可以同親生子女享有一樣繼承權(quán)。有學(xué)者提出建議，認(rèn)為應(yīng)修改現(xiàn)行的繼承法，在繼子女對繼父母盡了贍養(yǎng)義務(wù)后，或者是繼父母對繼子女盡了撫養(yǎng)義務(wù)后，他們方才具有繼承權(quán)，是為附條件的繼承[11]。

因此，建議把繼承法中“子女”的內(nèi)容限定在婚生子女、非婚生子女、養(yǎng)子女內(nèi)，“父母”的內(nèi)容則限定在生父母、養(yǎng)父母。而對繼承人以外的與被繼承人共同生活的人（如繼父母，繼子女），則依據(jù)實(shí)際撫養(yǎng)等情形，酌情分配適當(dāng)?shù)倪z產(chǎn)[8]。

（三）配偶對先亡配偶的父母遺產(chǎn)繼承權(quán)的制度改革建議

在繼承法的歷史上，繼承權(quán)利的法理源于人們之間血親關(guān)系。讓與被繼承人最具血親關(guān)系的人享有最優(yōu)先順位的法定繼承權(quán)，是符合其人性意志的。而讓配偶之間相互享有繼承權(quán)的規(guī)定曾經(jīng)是繼承法的一項(xiàng)較大的改革。但在各國外的繼承法中，繼承權(quán)的范圍并未擴(kuò)大到夫妻關(guān)系以外的有姻親關(guān)系的人。而我國繼承法規(guī)定，讓生存配偶對先亡配偶父母遺產(chǎn)享有繼承權(quán)。這種遺產(chǎn)流向的制度是存在明顯缺陷的。第一個(gè)缺陷是根據(jù)《中華人民共和國婚姻法》第17和18條中的規(guī)定，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的繼承財(cái)產(chǎn)，歸夫妻共同所有，但遺囑或贈(zèng)與合同中確定只歸夫或妻一方的財(cái)產(chǎn)。則除留有遺囑以外，配偶可以繼承對方父母的遺產(chǎn)并且是夫妻共同財(cái)產(chǎn)。如果被繼承人的子女繼承遺產(chǎn)后比其配偶更先離世，那么其兒媳（女婿）就可以取得遺產(chǎn)的全部或者大部。第二個(gè)缺陷就是是依據(jù)《繼承法》第12條的表述，喪偶兒媳對公、婆，喪偶女婿對岳父、岳母，盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的，作為第一順序繼承人。這會(huì)讓本有繼承權(quán)利的被繼承人的配偶和其他的晚輩直系血親失去繼承權(quán)。更加不公的是，如果再把父母法定繼承順位調(diào)整至前述改革的第二順位，那么被繼承人的喪偶兒媳（女婿）第一順位的法定繼承權(quán)將完全占據(jù)排擠掉父母的繼承權(quán)利。

當(dāng)然，讓生存配偶享有對先亡配偶的父母遺產(chǎn)的繼承權(quán)，在一定程度上起到了維護(hù)家庭和諧的作用。但是，改革開放近四十年帶來的財(cái)富的飛速增長，讓一些不懷愛情真意的人純粹為了錢財(cái)而去締結(jié)婚姻，而這些以金錢為目的婚姻是極不牢靠甚至于會(huì)導(dǎo)致命案[12]?？梢娙绻睹穹ǖ淅^承編（草案）》仍然繼續(xù)沿用現(xiàn)有規(guī)定，可能不僅不能促進(jìn)家庭的和睦，反而有可能會(huì)惡化家庭成員間關(guān)系。而且讓生存配偶享有對先亡配偶父母的繼承權(quán)還會(huì)與代位繼承制度間發(fā)生矛盾，損害繼承人的合法利益[10]。

故而建議參考一些學(xué)者主張[8]，取消喪偶兒媳（女婿）第一順位繼承權(quán)，但對于公婆（岳父母）盡了贍養(yǎng)義務(wù)的兒媳（女婿），可以酌情分配部分遺產(chǎn)。

（四）生存配偶對先亡配偶遺產(chǎn)繼承權(quán)的制度改革建議

在改革父母法定繼承順位變動(dòng)的同時(shí)，建議配偶應(yīng)當(dāng)設(shè)立為不固定繼承順位。其規(guī)則為當(dāng)存在第一順位的繼承人時(shí)，配偶則與第一順位的繼承人共同繼承遺產(chǎn)，當(dāng)不存第一順位的繼承人時(shí)，配偶與第二順位的繼承人按照份額繼承遺產(chǎn)。

當(dāng)在以下兩種特殊的情形時(shí)，生存配偶對先亡配偶的遺產(chǎn)繼承建議如下：第一種情形是事實(shí)婚姻中繼承制度問題，關(guān)于配偶的繼承權(quán)，各國的繼承法規(guī)定，有效的繼承是以婚姻的合法性為條件的。與此同時(shí)，我國也不鼓勵(lì)事實(shí)上的婚姻。因此，以夫妻雙方的名義共同生活的“配偶”沒有繼承權(quán)。但事實(shí)上的婚姻確實(shí)存在于現(xiàn)實(shí)生活中，而且也不是個(gè)別存在的，雖然法律不承認(rèn)事實(shí)上的婚姻，但男女之間的真實(shí)感情不容忽視。繼承的法律依據(jù)有兩個(gè)原因，即血緣和情感，它們都是繼承人的真實(shí)想法。換句話說，以事實(shí)婚姻的名義將配偶的繼承權(quán)與配偶的繼承權(quán)分開是不合情理的的，它也違反了繼承人的個(gè)人意志。當(dāng)然，對于事實(shí)婚姻的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)予以明確規(guī)定②。因此，建議酌情分給事實(shí)婚姻的生存“配偶”部分遺產(chǎn)。

第二種情形是在生存配偶再婚后對其前妻或前夫的共同財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)問題。如今，越來越多的老年人在喪偶后再次尋求個(gè)人幸福。如果父或母進(jìn)行再婚，且如果婚后又先于再婚配偶死亡的，那么再婚的配偶則會(huì)享有部分財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)。所以，許多子女不同意也不希望父或母再婚，在這些現(xiàn)實(shí)面前，使有些父或母不得不選擇割舍幸福。因此，可以建議規(guī)定，當(dāng)喪偶后再婚，與前妻（前夫）的共同財(cái)產(chǎn)是他的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。如果配偶在再婚配偶之前去世，則再婚未亡配偶不能繼承個(gè)人財(cái)產(chǎn)。與前妻（前夫）之間共同財(cái)產(chǎn)為他的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，如果又先于再婚配偶死亡的，再婚的生存配偶則不能繼承這項(xiàng)個(gè)人財(cái)產(chǎn)，那么，問題就迎刃而解了。

上述關(guān)于繼承制度改革建議的要點(diǎn)可歸納為一點(diǎn)，當(dāng)繼承制度改革后，存在這么一個(gè)群眾，這些人與繼承人關(guān)系密切，在繼承制度改革后不能享受繼承權(quán)時(shí)，他們的客觀存在讓居住權(quán)具有了存在必要性。因此，這些繼承權(quán)的制度改革方向可以為居住權(quán)提供立法的制度前提空間，給了居住權(quán)存在的土壤。

二、居住權(quán)的確立可推動(dòng)繼承編制度改革的落實(shí)

如上文所述的繼承權(quán)的改革，包括父母、配偶、繼父母等被繼承人的親屬，在選擇他們的利益和選擇被繼承人的直系晚輩親屬的親屬之間的繼承利益對比時(shí)，優(yōu)先考慮了晚輩的直系血緣親屬。在做出了這些利益選擇之后，是不能忽視在這些人失去繼承權(quán)或優(yōu)先順位的繼承權(quán)后的生活上的問題尤其是居住問題，除了繼承權(quán)之外，法律應(yīng)合理地處理，以保障他們的生存生活需要，這既尊重他們和繼承人的真實(shí)的情感感受，也體現(xiàn)了對被繼承人個(gè)人意志的尊重。因此，居住權(quán)的確立是確保了遺產(chǎn)繼續(xù)流向直系晚輩親屬，保持婚姻的穩(wěn)定，并讓無權(quán)繼承的親屬住有所居。所以居住權(quán)的確立是既能確保遺產(chǎn)流向直系血親、維護(hù)婚姻的穩(wěn)定，又能讓沒有繼承權(quán)的親屬住有居所，安享晚年的最優(yōu)方法。因此，居住權(quán)立法又反之可推動(dòng)繼承編的制度改革的落實(shí)。

（一）居住權(quán)權(quán)能分離的特征可推動(dòng)繼承編的制度改革的落實(shí)

居住權(quán)可追溯到羅馬法。這是羅馬法律中的一種人役權(quán)，與用益權(quán)和使用權(quán)相并列。德國法上也有兩種不同性質(zhì)的居住權(quán)，有一種和羅馬法上的居住權(quán)是一致的[1]80。居住權(quán)的基本特征是占有、使用和所有權(quán)的分離，即它的權(quán)利持有人不享有房屋的所有權(quán)，但有占有和使用權(quán)，直到居住權(quán)消滅為止。其重要意義在于它不影響由繼承權(quán)轉(zhuǎn)化的房屋所有權(quán)。

所有權(quán)人的歸我所有的主觀性要素是所有權(quán)本質(zhì)上的要素。當(dāng)占有離開所有權(quán)時(shí)，只要所有權(quán)人在精神上對所有物享有歸我的個(gè)人意志，權(quán)利便依然存在。而居住權(quán)卻因卻缺乏所有權(quán)人這種歸我所有的個(gè)人意志，它僅僅是享有對物占有或使用的權(quán)利。這種占有、使用權(quán)和所有權(quán)中的分開的權(quán)能分離的特征是居住權(quán)的本質(zhì)特征，即所有權(quán)人沒有占有物，但卻在所有權(quán)人的意志掌控中，在居住權(quán)終止后他有權(quán)利收回標(biāo)的物然后占有它。

如上文所述的繼承編的制度改革建議，是為了實(shí)現(xiàn)遺產(chǎn)流向晚輩的直系血親，而限制部分與被繼承人有特定身份關(guān)系的人取得遺產(chǎn)的所有權(quán)。因?yàn)楸焕^承人的普遍的個(gè)人意志是讓晚輩的直系血親獲得遺產(chǎn)所有權(quán)，同時(shí)再讓財(cái)產(chǎn)由父母、配偶、兒媳、女婿以及其他對其生前進(jìn)行生活照料的人占有使用，可讓被繼承人的普遍性的人性意愿獲得最大化的需求。

所以讓有權(quán)能分離的基本特征的居住權(quán)確定為物權(quán)法中的新的物權(quán)?？蔀槔^承編的制度改革提供推動(dòng)力。

（二）居住權(quán)解決利益矛盾的功能可推動(dòng)繼承編的制度改革的落實(shí)

居住權(quán)既能依遺囑設(shè)立，也能依據(jù)法律的規(guī)則產(chǎn)生，但不管如何產(chǎn)生，權(quán)利人不需要支付價(jià)款，因?yàn)樗敲赓M(fèi)使用權(quán)[13]。居住權(quán)有這個(gè)特征，是因?yàn)樗a(chǎn)生的目的就是為了解決被繼承人的親屬間或特定身份的人之間利益矛盾，具言之，居住權(quán)有平衡利益矛盾的功能，它將遺產(chǎn)有條件的無償使用與遺產(chǎn)所有權(quán)進(jìn)行區(qū)分，可較好地解決法定繼承人與需要使用被繼承人房屋的人之間的利益矛盾。

而在上文所述制度改革建議中的情景中均存在親屬關(guān)系人之間的利益矛盾，如被繼承人的血親與姻親的利益矛盾、血親長輩與血親晚輩的利益矛盾、直系血親與旁系血親的利益矛盾等。利益矛盾的背后實(shí)質(zhì)常常包含著民法的價(jià)值沖突，或者說，這種價(jià)值沖突在多數(shù)情形下是利益矛盾的更深層次的體現(xiàn)。[14]“民法上的利益位階的序位是解決利益矛盾的根本方法”。[15]有不少學(xué)者曾對價(jià)值判斷與價(jià)值選擇的原則發(fā)表觀點(diǎn)③，但是在尊重被繼承人的個(gè)人意志與權(quán)利與義務(wù)相一致原則價(jià)值之間的利益矛盾之間，應(yīng)當(dāng)把前者即尊重被繼承人的個(gè)人意志放到更優(yōu)先的地位。理由是改革開放近四十年來，贍養(yǎng)老人等家庭保障的功能已經(jīng)不再是財(cái)產(chǎn)繼承的最主要的功能，而最高價(jià)值位階應(yīng)當(dāng)是尊重被繼承人個(gè)人意志的這種思想自由的價(jià)值。當(dāng)我們在繼承關(guān)系中的沖突中做出了尊重被繼承人個(gè)人意志的價(jià)值后，可以有兩種實(shí)現(xiàn)該價(jià)值的方法，即完全拋棄與晚輩直系血親有利益沖突的人的利益和在不損害晚輩直系血親的利益的前提下，最大限度地維護(hù)其他相關(guān)之人的利益。無疑，后一個(gè)方法無疑是更具道德與正義的選擇。

總而言之，居住權(quán)的確立可以將有利益沖突矛盾的各個(gè)人的利益損失降到最少，并形成一個(gè)兼具正義而穩(wěn)定平衡。例如，沒有繼承權(quán)的父母，繼父母等可以免費(fèi)使用房屋直至死亡;沒有繼承權(quán)的配偶或兒媳可以免費(fèi)使用房屋，直到再婚，這不僅解決了他們的生活困難，而且保障了繼承權(quán)人的利益沒有減損。

三、繼承編制度改革方向下的居住權(quán)的設(shè)計(jì)建議

在民法典物權(quán)編（草案）第十四章中第159至162條規(guī)定了居住權(quán)，將其規(guī)定為意定居住權(quán)。若依此規(guī)定，居住權(quán)將失去它應(yīng)有的立法價(jià)值。因?yàn)槿绻獙?shí)現(xiàn)意定居住權(quán)不需要使用居住權(quán)物權(quán)屬性，即沒有物權(quán)性質(zhì)的居住權(quán)，人們相互之間同樣亦然可以直接約定房屋占有、使用的權(quán)利等，同樣可以實(shí)現(xiàn)居住權(quán)價(jià)值。

如上所述，繼承編的制度改革可以為居住權(quán)提供立法基礎(chǔ)，那么，居住權(quán)的制度設(shè)計(jì)也就可以以繼承編的改革的方向上來展開。

（一）權(quán)利的設(shè)立

縱觀國外法有觀居住權(quán)的設(shè)立，如《法國民法典》625條規(guī)定，使用權(quán)及居住權(quán)依用益權(quán)同一的方法設(shè)定與消滅?！斗▏穹ǖ洹返?79和580條就又規(guī)定，用益權(quán)的設(shè)立可以依據(jù)法律規(guī)定設(shè)立或人的意思規(guī)定。既可以是無條件的，也可以是附期限的，或者附條件的。又如《德國民法典》第1093條規(guī)定“在排除所有人的情況下，將建筑物或者建筑物的一部分作為住宅加以使用的權(quán)利，也可以作為限制的人役權(quán)加以規(guī)定?！?/p>

關(guān)于我國居住權(quán)的設(shè)立，在我國繼承編制度改革的情境下，則可借鑒參考法國民法典和德國民法典的居住權(quán)的立法經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)確立法定居住權(quán)和意定居住權(quán)。法定居住權(quán)可規(guī)定，當(dāng)符合法律規(guī)定的條件時(shí)，具有特定身份的人將享有作為遺產(chǎn)的全部或部分建筑物內(nèi)的居住權(quán)利。意定居住權(quán)則由遺囑確定或者當(dāng)事人約定，讓不具有法定居住權(quán)主體資格的人在被繼承人死后對建筑物房屋享有居住權(quán)。

法定居住權(quán)與意定居住權(quán)之間的主要區(qū)別就是權(quán)利主體的資格是否是法定的。在特殊情況下，當(dāng)被繼承人在遺囑中確定或者合同約定具有法定居住權(quán)主體資格的人就某一房屋享有居住使用權(quán)，即使約定的房屋的面積等，不會(huì)改變法定居住權(quán)的權(quán)利性質(zhì)，所以在這種情境下的居住權(quán)還是為法定。只有明確的約定賦非法定居住權(quán)的主體予以居住權(quán)的情形下，居住權(quán)方為意定。

因此，在繼承編制度改革的方向下，我國居住權(quán)的設(shè)立的主要部分應(yīng)是法定居住權(quán)，意定居住權(quán)作為補(bǔ)充。

（二）權(quán)利的主體劃分

居住權(quán)的主體可以進(jìn)行意定和法定之分，其中意定居住權(quán)的主體可以由遺囑來指定或與當(dāng)事人之間的合同約定，被繼承人既可以指定繼承人享有居住權(quán)，也可指定繼承順位在后不能繼承遺產(chǎn)或者與其有血緣關(guān)系的親屬或者是其他任何人。法定居住權(quán)的主體則應(yīng)是與被繼承人有一定身份關(guān)系且無權(quán)繼承遺產(chǎn)卻又需要這些遺產(chǎn)來照料其生活的的人。繼承編可視具體規(guī)定情況來規(guī)定法定居住權(quán)的主體。則如在上述的所述的繼承編制度改革的視域下，以下幾類與被繼承人具有一定關(guān)系的人可定為法定居住權(quán)的主體。

第一類是是對被繼承人盡了撫養(yǎng)教育義務(wù)的人，如父母、祖父母（外祖父母）、繼父母等。如果父母已無權(quán)繼承該遺產(chǎn)且父母無房屋可住，那么父母享有居住權(quán)，而繼承了遺產(chǎn)的晚輩直系血親及配偶應(yīng)當(dāng)依規(guī)給予被繼承人的父母一定的贍養(yǎng)費(fèi)。如果祖（外）父母把被繼承人撫養(yǎng)成人，在有晚輩的直系血親作為第一順位的繼承人時(shí)，則（外）祖父母和父母一樣的享有居住權(quán)或是贍養(yǎng)費(fèi)的債權(quán)。如果被繼承人父親或母親已經(jīng)離婚由繼父或繼母的撫養(yǎng)，則在被繼承人死亡的時(shí)候，繼父或繼母則應(yīng)同樣享有房屋的居住權(quán)或是贍養(yǎng)費(fèi)的債權(quán)。

第二類是被繼承人的兒媳（女婿）或繼子女。如果被繼承人的已喪偶的兒媳（女婿）對其盡了贍養(yǎng)義務(wù)的，那么當(dāng)其去世時(shí)沒有房屋居住的，已喪偶的兒媳（女婿）對被繼承人的房屋享有居住權(quán)。如果繼子女對被繼承人也盡了贍養(yǎng)義務(wù)的，當(dāng)被繼承人去世時(shí)又沒有房屋居住的，則對房產(chǎn)享有居住權(quán)，再者如果沒有第一第二順位的繼承人的，那盡了贍養(yǎng)義務(wù)的繼子女可以享有直接的繼承權(quán)。

第三種是被繼承人的配偶。按照上述的制度改革建議，配偶是不定順位繼承人，具有繼承權(quán)，因此配偶通常非法地確定居住權(quán)的主體。但是，在某些情況下，配偶可以成為法定居住權(quán)的主體對象。一是被繼承人生前和他未進(jìn)行婚姻登記的名義“配偶”一起共同生活，生存的名義“配偶”不享繼承權(quán)，但是，對于共同居住的房產(chǎn)，應(yīng)該享有居住權(quán)。二是，被繼承人在死亡前與配偶就財(cái)產(chǎn)分配達(dá)成協(xié)議，被繼承人指定將遺產(chǎn)留給其他繼承人。那生存的配偶對共同生活的房產(chǎn)具有居住權(quán)。如果又有證據(jù)表明生存配偶對夫子女的撫養(yǎng)付出了主要的貢獻(xiàn)，那么還應(yīng)當(dāng)享有酌情分配的請求權(quán)。

（三）權(quán)利的消滅

居住權(quán)的性質(zhì)是人役權(quán)即依附于人而存在的，且權(quán)利不得轉(zhuǎn)讓和繼承。在法律規(guī)定或者約定的條件成就時(shí)居住權(quán)消滅。

其中法定居住權(quán)利的消滅按照不同的主體方式有所不同。一是與被繼承人有血緣關(guān)系的人（如父母等）享有的居住權(quán)后，在權(quán)利人去世自動(dòng)消滅。在權(quán)利的有效期內(nèi)權(quán)利人可以和家屬在房屋內(nèi)共同居住，如果居住權(quán)人一旦死亡，那么權(quán)利消滅，原居住權(quán)人的家屬等均須自權(quán)利人死亡后搬出房屋，此時(shí)，繼承人取得了該房屋的占有，取得得權(quán)能的統(tǒng)一。二是與被繼承人有姻親關(guān)系的居住權(quán)利人。在居住權(quán)人進(jìn)行再婚時(shí)權(quán)利消滅。

對于意定居住權(quán)的消滅，由遺囑或者合同來確定。遺囑或者合同確定居住權(quán)的權(quán)利期限的，則權(quán)利期滿時(shí)消滅;遺囑或者合同規(guī)定附條件的，在條件達(dá)成時(shí)居住權(quán)利消滅。遺囑或者合同未明確規(guī)定權(quán)利消滅條件的，可依照法定居住權(quán)消滅的規(guī)定。當(dāng)被繼承人遺囑或者合同指定沒有任何親屬關(guān)系的人有居住權(quán)的，在居住權(quán)利人有經(jīng)濟(jì)能力購置房屋或者承租房屋的時(shí)侯權(quán)利消滅[16]。

四、結(jié)語

綜上所述，民法典草案居住權(quán)的立法與繼承編的制度改革之間兩者在關(guān)系上是相互依存的。故民法典草案居住權(quán)的確立要立足于繼承編的制度改革的基礎(chǔ)之上，在法律條文上應(yīng)把物權(quán)編的居住權(quán)與繼承編結(jié)合起來。居住權(quán)的具體內(nèi)容可以規(guī)定包括權(quán)利產(chǎn)生根據(jù)、權(quán)利內(nèi)容和消滅原因等。繼承編則可以對居住權(quán)的規(guī)則進(jìn)行相應(yīng)的補(bǔ)充，可以同時(shí)在規(guī)定父母第二法定順位繼承權(quán)和父母的法定居住權(quán)。

注 釋：

① 參考梁慧星：《對物權(quán)法草案（第二、三、四次審議稿）的修改意見》，中國法學(xué)文檔;2006;梁慧星：不贊成規(guī)定’居住權(quán)’[N]，人民法院報(bào)，2005年1月12日。

② 事實(shí)婚姻的實(shí)質(zhì)條件：（一）主體為具有完全民事行為能力的成年人;（二）無婚姻關(guān)系或同居關(guān)系障礙;（三）無禁婚的親屬關(guān)系和疾病;（四）共同生活1年以上或共同生育子女。（參見闞凱：非婚同居的法律問題研究[D].黑龍江大學(xué)法學(xué)院2012年博士畢業(yè)論文：278-281。）

③ 利害原則是古今中外公認(rèn)的基本原則，即兩利相較取其大，兩害相較取其輕。然而，價(jià)值沖突很多情況下不都是以利與害可以評價(jià)的，即便是有些場合可以利與害進(jìn)行評價(jià)，也是十分困難的。還有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)建立某種可以精確量化的法的價(jià)值的位階體系，遇到價(jià)值矛盾沖突時(shí)，以等級確定價(jià)值選擇。這是一個(gè)極易操作的價(jià)值選擇方法，但迄今為止尚未有一個(gè)完善而令眾人接受的價(jià)值等級體系的建立。（參見卓澤淵：法的價(jià)值論.北京：法律出版社，2006：617-618。）

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