黃妃珍　黃璞慮

“江中猴姑”餅干自上市以來，通過一系列營銷布局，快速躍升為餅干市場“銷售冠軍”。

“猴姑”一詞變得頗有存在感，其他食品商家的各式“猴菇”餅干、“猴頭菇”餅干大量涌現(xiàn)。不論是“猴姑”還是“猴菇”，都容易使人聯(lián)想到可作為餅干原料、具有健脾養(yǎng)胃功效的“猴頭菇”。

在拿到“猴姑”商標后，江西江中食療科技有限公司（下稱“江中公司”）與許多“猴菇企業(yè)”（即，使用“猴菇”“猴頭菇”標識的企業(yè)）之間相互進行了多次拉鋸戰(zhàn)。

江中公司似要把“猴菇”企業(yè)一網(wǎng)打盡，起訴許多“猴菇”企業(yè)商標侵權(quán)，并取得大量勝訴判決。但“猴菇”企業(yè)也不是吃素的，不僅相互抱團，共同簽署宣言呼吁法院謹慎立案、謹慎判決;還紛紛向商標評審委員會（下稱商評委）請求宣告江中公司的“猴姑”商標無效，但此前均被駁回。

直至近日，事情出現(xiàn)了“神反轉(zhuǎn)”。

今年9月20日北京知產(chǎn)法院針對“猴姑”商標無效宣告行政案作出的行政判決，撤銷了商評委于3月27日作出的維持“猴姑”商標有效的無效宣告請求裁定書，判令國家知識產(chǎn)權(quán)局針對寧波市達倫之園食品有限公司（簡稱“達倫公司”）就江中公司“猴姑”商標提出的無效宣告請求重新作出審查裁定。也就是說，“猴姑”商標可能會被無效，“猴菇”企業(yè)們可能迎來春天?！昂锕谩笨赡鼙粺o效的理由是什么？于其他諧音梗商標企業(yè)而言又意味著什么？

“猴姑”與“猴菇”的紛爭，尤其是江西江中制藥（集團）有限責(zé)任公司（下稱“江中集團”）與達倫公司的較量，可謂是一波三折。

達倫公司依據(jù)《商標法》第十條第一款第（七）（八）項和第十一條第一款，請求商標無效宣告的主要理由有三，即認為“猴姑”商標（1）系猴頭菇制品的通用名稱;（2）僅直接表示商品主要原料;（3）用在不含猴頭菇產(chǎn)品包裝上，帶有欺騙性。但這些均未得到商評委的支持，所以“猴姑”商標仍有效。

然而，最新裁定中，北京知產(chǎn)法院認為“猴姑”僅直接表示商品主要原料以及帶有欺騙性，所以“猴姑”商標應(yīng)屬無效。下文將具體分析：

“猴姑”是否僅直接表示商品的主要原料，從而導(dǎo)致商標無效？

僅直接表示主要原料的商標之所以無效，是因為缺乏應(yīng)有的顯著性，難以起到區(qū)分商品來源的作用?！昂锕谩笔欠駜H直接表示主要原料，關(guān)鍵在于相關(guān)公眾是否會將“猴姑”直接理解為“猴頭菇”。

江中公司在推廣品牌時將“猴姑”解釋為猴子的姑娘，寓意為一個食品的烹飪高手;也在行政訴訟中辯稱“猴姑”不是猴頭菇，二者并無關(guān)聯(lián)性。不過，北京知產(chǎn)法院綜合如下因素認為“猴姑”與“猴頭菇”已形成對應(yīng)關(guān)系：（1）二者相差一字，但讀音相同;（2）相關(guān)公眾在日常生活中有略讀的習(xí)慣;（3）江中公司宣傳時強調(diào)江中猴姑餅干由猴頭菇制成。

類似的“諧音?！鄙虡诉€有“大高梁”、“海娜”等，這兩個商標都被法院認定為“僅直接表示商品的主要原料”，不予注冊。

以“大高梁”為例，最高院認為“大高梁”雖不是“大高粱”，但因其讀音、字形相近，且該商標指定使用在第33類酒類商品上，結(jié)合普通消費者的一般注意力，很容易將“大高梁”視為“大高粱”，理解為釀酒原料。這和“猴姑”商標非常類似，若基于此類案例的裁判傾向，筆者推測“猴姑”被宣告無效的可能性比較大。

“猴姑”案中，因為公眾易將“猴姑”理解為猴頭菇，所以是否具有欺騙性的關(guān)鍵在于商品是否含有猴頭菇。

“猴姑”是否帶有欺騙性，從而導(dǎo)致商標無效？

是否具有欺騙性的前提在于公眾易將“猴姑”理解為“猴頭菇”。若江中猴姑餅干中不含有猴頭菇，公眾看到“猴姑”標識誤以為主要原料、成分中含有猴頭菇（下稱“成分誤認型”商標），根據(jù)《商標審查及審理標準》，此種商標因具有欺騙性而無效。

商標是否屬于成分誤認型還需結(jié)合商品類別及相關(guān)公眾的普遍認知能力進行綜合判斷。其中，商品類別這一因素很關(guān)鍵。比如“蘋果”商標用在電腦上，公眾對商品的成分不會產(chǎn)生誤認;但“勁牌蟲草勁”用在開胃酒、燒酒等商品上，容易使公眾誤認為商品含有蟲草成分。

“猴姑”案中，因為公眾易將“猴姑”理解為猴頭菇，所以是否具有欺騙性的關(guān)鍵在于商品是否含有猴頭菇。達倫公司請求宣告“猴姑”無效時，提供了35家網(wǎng)店銷售網(wǎng)頁截圖來主張江中猴姑餅干不含有猴頭菇。對此，江中公司答辯稱“猴姑”與“猴頭菇”并無直接關(guān)聯(lián)，所以“猴姑”商標不具有欺騙性。北京知產(chǎn)法院僅依據(jù)公眾易將“猴姑”理解為“猴頭菇”，就直接認定該商標具有欺騙性，未就商品是否含有猴頭菇進行判斷。

從淘寶網(wǎng)江中食療旗艦店的銷售頁面看，猴姑餅干確實含有猴頭菇。

盡管北京知產(chǎn)法院傾向于認定‘猴姑’商標無效，但‘猴姑’無效與否目前仍無定數(shù)。因為當(dāng)事人可能對北京知產(chǎn)法院的判決提起上訴或者商評委對‘猴姑’商標重新審查，這都將影響‘猴姑’商標的未來走向。

由于筆者無法查詢此前達倫公司提交的證明江中猴姑餅干不含猴頭菇的網(wǎng)店銷售截圖，若依據(jù)現(xiàn)在的查詢結(jié)果，因猴姑餅干確實含有猴頭菇，即使公眾易將“猴姑”理解為猴頭菇，“猴姑”商標仍然不具有欺騙性。

不過，無論“猴姑”商標是否具有欺騙性，因其僅直接表示商品主要原料，也構(gòu)成無效。

盡管北京知產(chǎn)法院傾向于認定“猴姑”商標無效，但“猴姑”無效與否目前仍無定數(shù)。因為當(dāng)事人可能對北京知產(chǎn)法院的判決提起上訴或者商評委對“猴姑”商標重新審查，這都將影響“猴姑”商標的未來走向。

“猴姑”商標的最終去留，不僅將波及其他“諧音?！鄙虡耍€對被訴商標侵權(quán)企業(yè)起到了示范作用——在商標侵權(quán)訴訟中，無效宣告具有重要的戰(zhàn)術(shù)意義：

如果企業(yè)被訴商標侵權(quán)，可以嘗試請求系爭商標無效。哪怕被認定商標侵權(quán)且商評委認定商標有效，也還可以提起行政訴訟以嘗試撤銷商評委裁定、重新審查商標是否無效。

采取類似戰(zhàn)術(shù)的，還有“聰明棒”商標的系列案件。

“聰明棒”商標案中，商標侵權(quán)訴訟二審判決作出后，玩具協(xié)會請求系爭商標無效;商評委裁定商標無效后，被訴侵權(quán)企業(yè)就商標侵權(quán)案提起再審，最終認定不侵權(quán)。

所以，商標侵權(quán)訴訟中，被訴侵權(quán)企業(yè)可以嘗試請求宣告系爭商標無效以釜底抽薪，即使裁定系爭商標無效的無效宣告請求裁定書在商標侵權(quán)二審判決后才出，依據(jù)生效的裁定書也可能促使再審法院撤銷原審判決，認定不侵權(quán)。根據(jù)《商標法》（2013修正）第四十七條第二款規(guī)定，宣告商標無效的裁定具有溯及力、可以撤銷原審判決的條件為原判決未執(zhí)行或者存在商標注冊人惡意給他人造成損失的情形。

另一方面，通過無效宣告也可能給予對方壓力以爭取談判優(yōu)勢。不過，是否可以通過提起無效宣告請求，以中止商標侵權(quán)訴訟，使訴訟程序暫停從而拖延訴訟時間？

答案是否定的。“猴姑”商標侵權(quán)案中，法院駁回了達倫公司的中止審理請求，認為“系爭商標是否被宣告無效與本案的處理結(jié)果無關(guān)”。通過案例檢索，可以發(fā)現(xiàn)法院幾乎都不以無效宣告請求作為侵權(quán)案件中止審理的理由。法院認為，因為盡管系爭商標被提起無效宣告請求，其仍為在先有效狀態(tài)，無效宣告請求并非中止審理的法定理由。北京高院甚至認為，即便系爭商標被宣告無效，但中止審理申請人未能證明該裁定生效，同樣不構(gòu)成中止審理的理由。

若“猴姑”最終被無效，江中集團及江中公司為宣傳“猴姑”商標投入的高昂廣告成本將付之東流，對江中公司是否不公平？若“猴姑”被無效，還有哪些類似的諧音商標又將瑟瑟發(fā)抖，步其后塵呢？敬請諸位思考！

注： 本文依據(jù)的法律文件包括：

案號：（2019）京73行初5903號。

“猴姑”原系江西集團申請的商標（申請/注冊號：13055691），后轉(zhuǎn)讓給江中公司。

“大高梁”商標，參見《最高人民法院（2011）知行字第84號行政裁定書》;“海娜”商標，參見《北京市高級人民法院（2014）高行終字第1205號行政判決書》。

《北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73行初1239號行政判決書》

《浙江省高級人民法院（2018）浙民再620號再審民事裁定書》

《湖南省邵陽市中級人民法院（2018）湘05民初115號民事判決書》

《最高人民法院（2019）最高法行再68號行政判決書》《最高人民法院（2018）最高法行申8119號行政裁定書》《最高人民法院（2017）最高法民再262號民事判決書》《北京市高級人民法院（2019）京行終4986號行政判決書》

《北京市高級人民法院（2019）京行終2678號行政判決書》