張航

香煙不能用“長(zhǎng)壽”作商標(biāo)，藥品不能用“萬能”作商標(biāo)，服裝不能用“健康彩棉”作商標(biāo)……商標(biāo)取名居然還有這么多講究？

近日，北京某生物技術(shù)公司提出“中農(nóng)康必硒”商標(biāo)（下稱訴爭(zhēng)商標(biāo)）的注冊(cè)申請(qǐng)，指定使用在“蛋；牛奶制品；水果蜜餞”等第29類商品上，卻因訴爭(zhēng)商標(biāo)具有欺騙性，構(gòu)成《商標(biāo)法》第10條第1款第（7）項(xiàng)規(guī)定的情形被予以駁回。

商標(biāo)是企業(yè)產(chǎn)品跨入市場(chǎng)的敲門磚，為更好地宣傳和推廣產(chǎn)品，企業(yè)往往傾向于將對(duì)產(chǎn)品的美好愿景融入商標(biāo)之中，以標(biāo)榜其商品或服務(wù)質(zhì)量上乘、卓爾不群。但商標(biāo)起名也不能隨心所欲，否則此種凝結(jié)在商標(biāo)上的美好愿景可能因具有欺騙性而慘遭碰壁，企業(yè)對(duì)此須格外注意。

問題是，何謂欺騙性？何者為欺騙性的判斷主體？判斷欺騙性是否考慮商品或服務(wù)類別？標(biāo)志能否通過使用消除欺騙性？本文將帶你一探究竟。

何謂欺騙性

現(xiàn)行《商標(biāo)法》第10條第1款規(guī)定：下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用：（7）帶有欺騙性，容易使公眾對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地誤認(rèn)的。

“帶有欺騙性”是指商標(biāo)標(biāo)志的文字、圖形等掩蓋了該標(biāo)志所使用商品在質(zhì)量、主要原料、功能、用途或產(chǎn)地等方面的真相，足以使公眾對(duì)商品的真相產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。概言之，“帶有欺騙性”強(qiáng)調(diào)的是因商品本身與標(biāo)志所表達(dá)的內(nèi)容不一致而產(chǎn)生的欺騙性，比如在“安排和組織會(huì)議；娛樂服務(wù)”等服務(wù)上使用“月亮節(jié)”標(biāo)志?！霸铝凉?jié)”容易使人聯(lián)想到與月亮有關(guān)的傳統(tǒng)節(jié)日，使用在“安排和組織會(huì)議；娛樂服務(wù)”等服務(wù)上，會(huì)使公眾對(duì)服務(wù)來源、功能、用途產(chǎn)生誤認(rèn)。香煙不能用“長(zhǎng)壽”作商標(biāo)，藥品不能用“萬能”作商標(biāo)，都是基于欺騙性條款，類似例子不一而足。

需要強(qiáng)調(diào)的是，欺騙性判斷是客觀的。即使申請(qǐng)人主張標(biāo)志無實(shí)際含義，也并未用以說明商品或服務(wù)的相關(guān)屬性，只要標(biāo)志在客觀上容易使相關(guān)公眾發(fā)生誤認(rèn)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有欺騙性。

何為欺騙性判斷主體

《商標(biāo)法》第10條第1款第（7）項(xiàng)規(guī)定，帶有欺騙性是“容易使公眾對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)”，即“公眾”是欺騙性的判斷主體。問題是，此處的“公眾”是指“相關(guān)公眾”，還是“社會(huì)公眾”？

“相關(guān)公眾”是指與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的某類商品或服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或服務(wù)的營(yíng)銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營(yíng)者。與社會(huì)公眾不同，“相關(guān)公眾”是在具體案件中予以比較的、將要接受相關(guān)商品或服務(wù)的或與之有關(guān)的特定公眾，比如醫(yī)學(xué)雜志的相關(guān)公眾是醫(yī)院、制藥企業(yè)、醫(yī)藥經(jīng)銷商、醫(yī)生、患者等。在某些情況下，相關(guān)公眾與社會(huì)公眾的范圍大致相同。比如，在本文開篇案件中，訴爭(zhēng)商標(biāo)指定使用的第29類“蛋；牛奶制品；水果蜜餞”等商品屬于日常消費(fèi)品，與該類商品密切相關(guān)的群體就是普通公眾，此時(shí)相關(guān)公眾的范圍基本等于社會(huì)公眾。但在多數(shù)情況下，對(duì)于屬于專業(yè)領(lǐng)域的產(chǎn)品，相關(guān)公眾的范圍就比較狹窄，認(rèn)定欺騙性的門檻相對(duì)較高，以相關(guān)公眾或社會(huì)公眾作為欺騙性判斷主體，得到的結(jié)論往往大相徑庭。

相關(guān)公眾是欺騙性的判斷主體。在判斷時(shí)，應(yīng)當(dāng)從相關(guān)公眾的普遍認(rèn)知水平及認(rèn)知能力出發(fā)，對(duì)于相關(guān)公眾基于日常生活經(jīng)驗(yàn)等容易產(chǎn)生誤認(rèn)的標(biāo)志，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有欺騙性。

是否考慮商品或服務(wù)類別

如前所述，帶有欺騙性是指標(biāo)志掩蓋了所使用商品在質(zhì)量、主要原料、功能、用途或產(chǎn)地等方面的真相，足以導(dǎo)致相關(guān)公眾發(fā)生誤認(rèn)。換言之，標(biāo)志是否帶有欺騙性，是相對(duì)于標(biāo)志所指代的商品或服務(wù)的特點(diǎn)等方面的真相而言的。脫離標(biāo)志指定使用的商品或服務(wù)，很難認(rèn)定標(biāo)志本身是否存在虛假或誤導(dǎo)。即使是同一標(biāo)志，使用在不同的商品或服務(wù)上，是否具有欺騙性的結(jié)論也不盡相同。比如，“中農(nóng)康必硒”標(biāo)志如果指定使用在服裝、計(jì)算機(jī)軟件等商品上，而不是“蛋；牛奶制品；水果蜜餞”商品上，就難以認(rèn)定其具有欺騙性。

標(biāo)志只有與商品或服務(wù)相結(jié)合才能產(chǎn)生識(shí)別來源的功能，判斷欺騙性必須以該標(biāo)志指代的商品或服務(wù)為基礎(chǔ)，否則欺騙性判斷就是無水之源、無本之木。

標(biāo)志能否通過使用消除欺騙性

也許有申請(qǐng)人認(rèn)為，標(biāo)志的使用過程可以起到信息傳遞作用，消除標(biāo)志本身帶有的欺騙性。換言之，伴隨著標(biāo)志的宣傳和使用，相關(guān)公眾可能逐漸認(rèn)識(shí)到其指代商品或服務(wù)的真實(shí)情況，進(jìn)而降低對(duì)商品或服務(wù)特點(diǎn)等方面的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，避免誤認(rèn)的發(fā)生，消除欺騙性。此種觀點(diǎn)值得商榷，也存在法律和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

與損害特定人的在先權(quán)益不同，《商標(biāo)法》第10條第1款第（7）項(xiàng)規(guī)定的欺騙性標(biāo)志因其描述內(nèi)容與商品或服務(wù)相關(guān)屬性不符，容易誤導(dǎo)相關(guān)公眾，會(huì)直接損害不特定人的合法權(quán)益，危害市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。如果允許此類標(biāo)志通過使用消除欺騙性，將增加消費(fèi)者前期的搜索成本，降低消費(fèi)者對(duì)品牌的信任程度，影響正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，違背我國商標(biāo)制度的價(jià)值導(dǎo)向。因此，欺騙性標(biāo)志不能通過使用消除注冊(cè)障礙。

總之，判斷標(biāo)志是否具有欺騙性，須結(jié)合指定使用的商品或服務(wù)類別，立足于相關(guān)公眾的普遍認(rèn)知水平及認(rèn)知能力，從整體上審查其含義和內(nèi)容與商品或服務(wù)本身的屬性是否一致。標(biāo)志的使用情況不能消除其本身的欺騙性，申請(qǐng)人的主觀善意也無法化解此種注冊(cè)障礙。

商標(biāo)起名是個(gè)技術(shù)活，一著不慎可能滿盤皆輸。在商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)前，企業(yè)如能對(duì)標(biāo)志有無欺騙性做出預(yù)判，修正可能具有欺騙性的成分，將有助于減少商標(biāo)被駁回的風(fēng)險(xiǎn)，提高商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的通過率。