沈海燕

眼下正值暑期，在校學(xué)生都已放假，高三學(xué)生已經(jīng)結(jié)束高考拿到了錄取通知書，大三的學(xué)生也基本完成了學(xué)業(yè)。大批學(xué)生開始涌向企業(yè)，大規(guī)模的實(shí)習(xí)開始了。

對(duì)于企業(yè)來(lái)說(shuō)，隨著用工成本節(jié)節(jié)攀升，實(shí)習(xí)生用工規(guī)模也越來(lái)越大。雖然實(shí)習(xí)生并沒有什么工作經(jīng)驗(yàn)，但是憑借著無(wú)勞動(dòng)關(guān)系、不用繳納社會(huì)保險(xiǎn)、薪資無(wú)底線等優(yōu)勢(shì)，實(shí)習(xí)生就成了暑期用工的香餑餑。

那么，實(shí)習(xí)生用工真如用工單位所預(yù)想的那么好嗎？

常見的“實(shí)習(xí)”用工的形式

●勤工儉學(xué)

通常，我們習(xí)慣將在校學(xué)生利用課余時(shí)間到企業(yè)兼職的行為叫做勤工儉學(xué)。原勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見》（勞部發(fā)【1995】309號(hào)）第十二條規(guī)定：“在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工儉學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同?！?/p>

法律對(duì)于一般的勤工儉學(xué)是沒有規(guī)定和限制的，即社保、工資等都無(wú)硬性規(guī)定，故企業(yè)在用工時(shí)相對(duì)自由，所以這種實(shí)習(xí)形式在企業(yè)中也最為常見。

需要注意的是，雖然說(shuō)勤工儉學(xué)不用建立勞動(dòng)關(guān)系，但是我們應(yīng)該都知道，勞動(dòng)關(guān)系的確立，實(shí)際上看的是三個(gè)要素，即：

（一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；

（三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。（勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》[勞社部發(fā)【2005】12號(hào)]）

一旦符合以上三點(diǎn)，就構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。

幾年前，高院就曾發(fā)布過(guò)一個(gè)關(guān)于實(shí)習(xí)生勤工儉學(xué)被認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系的典型案例，二審法院是這么判決的：

“關(guān)于在校大學(xué)生能否成為勞動(dòng)關(guān)系的主體，我國(guó)勞動(dòng)法律法規(guī)并未做出禁止性規(guī)定?！吨腥A人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第十五條規(guī)定，“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人”。原勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問(wèn)題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）第四條規(guī)定，“公務(wù)員和比照實(shí)行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會(huì)團(tuán)體的工作人員，以及農(nóng)村勞動(dòng)者（鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進(jìn)城務(wù)工、經(jīng)商的農(nóng)民除外）、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等不適用勞動(dòng)法”，該條規(guī)定并未將在校大學(xué)生包括在內(nèi)。

本案原告胡某應(yīng)聘公司時(shí)已滿22周歲，是即將畢業(yè)的大學(xué)四年級(jí)學(xué)生，具有完全民事行為能力和責(zé)任能力，依法具有與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的主體資格?！秳趧?dòng)部關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法>若干問(wèn)題的意見》第十二條規(guī)定，“在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同”。該規(guī)定從規(guī)范勞動(dòng)合同制度的角度，將“利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)”的在校生排除在勞動(dòng)關(guān)系主體之外。胡某應(yīng)聘公司時(shí)，雖然離畢業(yè)還有3個(gè)多月，但已基本完成了學(xué)業(yè)，其在取得畢業(yè)證書之前進(jìn)入勞動(dòng)力市場(chǎng)的行為并不受法律所限制。其每周工作5天、每天工作8小時(shí)的作息時(shí)間，符合全日制勞動(dòng)合同的特點(diǎn)。其與公司簽訂協(xié)議的期限為一年，時(shí)間跨度至其畢業(yè)以后，也與利用學(xué)習(xí)之余提供短期或不定期勞務(wù)的勤工助學(xué)情形不相符合。此外，公司對(duì)胡某系即將畢業(yè)的在校學(xué)生身份是明知的，雙方就社會(huì)保險(xiǎn)待遇問(wèn)題亦有溝通，公司承諾胡某在“畢業(yè)后與其換簽勞動(dòng)合同”。由此可見，胡某與公司簽訂“在校生實(shí)習(xí)協(xié)議”的目的，是建立穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，而非“利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)”。公司與胡某簽訂的合同名稱雖為“在校生實(shí)習(xí)協(xié)議”，但從公司發(fā)布的招聘信息、胡某應(yīng)聘和面試的過(guò)程，以及雙方所訂協(xié)議中工作崗位明確、勞動(dòng)報(bào)酬亦不顯著低于同行業(yè)勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬等內(nèi)容看，胡某為公司提供的勞動(dòng)顯然不同于在校大學(xué)生以學(xué)習(xí)為目的而進(jìn)行的社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)。綜上，胡某為公司提供的勞動(dòng)既不屬于“利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)”，也不屬于以學(xué)習(xí)和教學(xué)為目的的在校學(xué)生實(shí)習(xí)，胡某與公司之間自2015年3月2日起就建立了勞動(dòng)關(guān)系。

所以，用人單位在使用實(shí)習(xí)生時(shí)要注意四點(diǎn)：第一，一定要簽訂實(shí)習(xí)協(xié)議；第二，盡量不要找臨畢業(yè)的學(xué)生；第三，協(xié)議期限不要超過(guò)畢業(yè)時(shí)間；第四，定期提交實(shí)習(xí)心得。

通過(guò)做好以上四點(diǎn)，將實(shí)習(xí)生與正常用工區(qū)分開來(lái)。

●職業(yè)學(xué)校實(shí)習(xí)

根據(jù)規(guī)定，職業(yè)學(xué)校實(shí)習(xí)，是指實(shí)施全日制學(xué)歷教育的中等職業(yè)學(xué)校和高等職業(yè)學(xué)校學(xué)生按照專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)要求和人才培養(yǎng)方案安排，由職業(yè)學(xué)校安排或者經(jīng)職業(yè)學(xué)校批準(zhǔn)自行到企（事）業(yè)等單位進(jìn)行專業(yè)技能培養(yǎng)的實(shí)踐性教育教學(xué)活動(dòng)，包括認(rèn)識(shí)實(shí)習(xí)、跟崗實(shí)習(xí)和頂崗實(shí)習(xí)等形式。

認(rèn)識(shí)實(shí)習(xí)是指學(xué)生由職業(yè)學(xué)校組織到實(shí)習(xí)單位參觀和體驗(yàn)，形成對(duì)實(shí)習(xí)單位和相關(guān)崗位的初步認(rèn)識(shí)的活動(dòng)。

跟崗實(shí)習(xí)是指不具有獨(dú)立操作能力、不能完全適應(yīng)實(shí)習(xí)崗位要求的學(xué)生，由職業(yè)學(xué)校組織到實(shí)習(xí)單位的相應(yīng)崗位，在專業(yè)人員指導(dǎo)下部分參與實(shí)際輔助工作的活動(dòng)。

頂崗實(shí)習(xí)是指初步具備實(shí)踐崗位獨(dú)立工作能力的學(xué)生，到相應(yīng)實(shí)習(xí)崗位，相對(duì)獨(dú)立參與實(shí)際工作的活動(dòng)。

職業(yè)學(xué)校實(shí)習(xí)一般會(huì)選擇進(jìn)入大型的制造型企業(yè)。由于競(jìng)爭(zhēng)激烈，很多學(xué)校以及學(xué)生都已經(jīng)簽了協(xié)議，變成了定向培養(yǎng)，所以常聽到制造型企業(yè)的HR抱怨招不到人，越來(lái)越多的企業(yè)開始到偏遠(yuǎn)地區(qū)的學(xué)校招人。

需要注意的是，針對(duì)這種實(shí)習(xí)形式，國(guó)家在調(diào)整和約束上是有規(guī)定的，即《職業(yè)學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》。主要限制大致如下：

（1）不得安排不滿十六周歲的學(xué)生跟崗實(shí)習(xí)、頂崗實(shí)習(xí)。

（2）頂崗實(shí)習(xí)的人數(shù)不得超過(guò)總職工人數(shù)的10%，具體崗位頂崗實(shí)習(xí)的學(xué)生人數(shù)不得超過(guò)同類在崗總?cè)藬?shù)的20%。

（3）頂崗實(shí)習(xí)崗位的報(bào)酬應(yīng)結(jié)合學(xué)生工作量、工作強(qiáng)度、工作時(shí)間等，原則上不能低于同崗位試用期工資標(biāo)準(zhǔn)的80%。

（4）不得安排在較高風(fēng)險(xiǎn)的崗位實(shí)習(xí)。

（5）實(shí)習(xí)不得安排加班和夜班。

值得慶幸的是，縱觀《職業(yè)學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》全文，并無(wú)承擔(dān)法律責(zé)任的相關(guān)條款，沒有罰則便意味著沒有強(qiáng)制力，所以，企業(yè)在用工過(guò)程中，只需要根據(jù)自身情況參考使用即可。

●頂崗實(shí)習(xí)

這里將頂崗實(shí)習(xí)單列出來(lái)主要是因?yàn)樵谟行┑貐^(qū)，針對(duì)頂崗實(shí)習(xí)已經(jīng)有了強(qiáng)制性規(guī)定。江蘇省在2013年修訂《江蘇省勞動(dòng)合同條例》時(shí)，將頂崗實(shí)習(xí)也規(guī)定在內(nèi)，并規(guī)定了如下限制：

（1）不得安排學(xué)生從事與所學(xué)專業(yè)無(wú)關(guān)的高空、井下作業(yè)和接觸放射性、高毒、易燃易爆物品的勞動(dòng)，以及國(guó)家規(guī)定的第四級(jí)體力勞動(dòng)強(qiáng)度的勞動(dòng)。

（2）不得通過(guò)中介或者勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)組織、安排和管理實(shí)習(xí)工作。

（3）不得安排總時(shí)間超過(guò)十二個(gè)月的頂崗實(shí)習(xí)，不得安排學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)每日超過(guò)八小時(shí)、每周超過(guò)四十小時(shí)。

（4）應(yīng)當(dāng)按照約定的標(biāo)準(zhǔn)直接向頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生支付實(shí)習(xí)報(bào)酬，且不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。

需要注意的是，以上限制只有（1）（2）條適用于普通實(shí)習(xí)，其他只適用于頂崗實(shí)習(xí)的實(shí)習(xí)生。

●見習(xí)

這里提出見習(xí)的概念，并不是因?yàn)橐娏?xí)也屬于實(shí)習(xí)，而是因?yàn)楹芏嗳硕颊J(rèn)為見習(xí)就是實(shí)習(xí)的一種。需要指出的是，現(xiàn)在的見習(xí)指的是應(yīng)屆畢業(yè)生畢業(yè)后，進(jìn)入企業(yè)見習(xí)基地工作的情形。見習(xí)基地是當(dāng)?shù)卣M織并提供一定政府補(bǔ)貼，向應(yīng)屆畢業(yè)生提供就業(yè)機(jī)會(huì)的一種就業(yè)形式。企業(yè)只有在向就業(yè)中心進(jìn)行申請(qǐng)并獲批準(zhǔn)后，才能成為見習(xí)基地。

由于學(xué)生已經(jīng)畢業(yè)，所以，參加見習(xí)的應(yīng)屆畢業(yè)生和企業(yè)之間構(gòu)成的是勞動(dòng)關(guān)系。

實(shí)習(xí)用工的主體

從以上分類，我們可以得出實(shí)習(xí)生應(yīng)當(dāng)滿足以下兩個(gè)條件：其一，原則上應(yīng)該是十六周歲以上；其二，在籍全日制在讀中國(guó)學(xué)生。

●全日制在籍學(xué)生

經(jīng)常會(huì)有單位問(wèn)，單位有員工研究生在讀，到底跟他簽勞動(dòng)合同還是實(shí)習(xí)協(xié)議呢？一般筆者會(huì)這么回答：“要看員工讀的研究生是不是全日制，檔案在不在學(xué)校。如果讀的是全日制，檔案又在學(xué)校，那就屬于學(xué)生身份，可以簽訂實(shí)習(xí)協(xié)議?！睂W(xué)生的身份是入職前單位一定要去核實(shí)清楚的，一旦有所疏忽，不僅風(fēng)險(xiǎn)大，面臨的成本也不小。

此前就有個(gè)單位因?yàn)槭韬?，沒有查清楚學(xué)生的狀態(tài)，導(dǎo)致?lián)p失了8個(gè)月的雙倍工資。因?yàn)樵搯挝挥萌藭r(shí)，學(xué)生是職業(yè)學(xué)校當(dāng)年度的應(yīng)屆畢業(yè)生，沒多久就畢業(yè)了。由于學(xué)生說(shuō)之后要繼續(xù)深造，單位想當(dāng)然地以為他還是學(xué)生狀態(tài)，等過(guò)了大半年，想把學(xué)生退回學(xué)校時(shí)才發(fā)現(xiàn)該學(xué)生讀的并不是全日制的大學(xué)。也就是說(shuō)，學(xué)生來(lái)實(shí)習(xí)后沒多久就畢業(yè)了，并成為了一個(gè)合格的勞動(dòng)者。

所以，員工是否全日制在讀及在籍，是判斷是否形成勞務(wù)關(guān)系的首要標(biāo)志。

另外，大家容易忽略的就是那些已經(jīng)完成升學(xué)考試，拿到錄取通知書，但是還未到學(xué)校報(bào)到的情況。這種情況下，即使該學(xué)生拿到了錄取通知書，由于還未報(bào)到，所以實(shí)際上還未成為高等院校的在籍學(xué)生。此時(shí)，他其實(shí)處于一個(gè)勞動(dòng)者的狀態(tài)。因此，企業(yè)在篩選實(shí)習(xí)人員的時(shí)候，應(yīng)盡量選擇非應(yīng)屆畢業(yè)生。

●中國(guó)人或經(jīng)備注的在華留學(xué)生

這里要特別強(qiáng)調(diào)的就是留學(xué)生，包括在華留學(xué)生以及在其他國(guó)家留學(xué)的他國(guó)學(xué)生。首先，對(duì)于在華留學(xué)生，由于他們簽證上寫的是學(xué)習(xí)，所以如果要進(jìn)企業(yè)實(shí)習(xí)，必須經(jīng)過(guò)備注才可以。對(duì)于在外國(guó)留學(xué)的其他國(guó)家學(xué)生，想在我國(guó)實(shí)習(xí)工作的，必須獲得就業(yè)許可方可進(jìn)行。

完善書面協(xié)議，明確權(quán)利義務(wù)

由于實(shí)習(xí)生和用人單位之間并非勞動(dòng)關(guān)系，而是勞務(wù)關(guān)系，所以應(yīng)受《民法》調(diào)整，以雙方約定為主。

●實(shí)習(xí)協(xié)議

（1）明確學(xué)生的畢業(yè)時(shí)間和學(xué)校聯(lián)系方式

明確可能的畢業(yè)時(shí)間。很多學(xué)生其實(shí)并不能清楚知曉具體的畢業(yè)時(shí)間。因?yàn)楫厴I(yè)證書所載時(shí)間和實(shí)際取得畢業(yè)證書的時(shí)間往往是不一致的。這就需要我們提前到輔導(dǎo)員或者教導(dǎo)處了解和核實(shí)。比如，學(xué)生說(shuō)7月畢業(yè)，就有可能是7月份拿到載有6月份畢業(yè)時(shí)間的畢業(yè)證書，稍不注意就會(huì)有事實(shí)的勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生。

（2）報(bào)酬

實(shí)習(xí)并非勞動(dòng)關(guān)系，雖然國(guó)家倡導(dǎo)實(shí)習(xí)薪酬應(yīng)當(dāng)達(dá)到一定數(shù)額，但是并無(wú)強(qiáng)制罰則，所以，企業(yè)可以根據(jù)自身的情況設(shè)置報(bào)酬數(shù)額。

（3）靈活約定解除條款

因?yàn)榉蓻]有限制，所以這里的解除條款要盡可能地簡(jiǎn)單，盡量不要增加企業(yè)方的證明責(zé)任，比如“提前三天提出本協(xié)議解除”“一旦單位覺得不滿意可以馬上解除協(xié)議”等。

（4）約定身份變化條款

一旦學(xué)生的身份發(fā)生變化，就會(huì)直接影響到雙方的關(guān)系，所以需要設(shè)置相應(yīng)條款，因?qū)W生沒有及時(shí)告知用人單位所導(dǎo)致的損失，將由其本人承擔(dān)。這里的變化一般包括輟學(xué)、休學(xué)、肄業(yè)、延遲畢業(yè)等。

（5）意外傷害

明確對(duì)實(shí)習(xí)生進(jìn)行安全教育，告知實(shí)習(xí)所設(shè)崗位可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)。雖然單位和學(xué)生之前并非勞動(dòng)關(guān)系，不需要承擔(dān)工傷保險(xiǎn)的相關(guān)待遇，但由于雙方是雇傭關(guān)系，如果實(shí)習(xí)生發(fā)生意外，公司需要承擔(dān)雇主責(zé)任。對(duì)于有些風(fēng)險(xiǎn)較大的崗位，建議企業(yè)為實(shí)習(xí)生購(gòu)買雇主責(zé)任險(xiǎn)，以降低相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)。

●就業(yè)協(xié)議

學(xué)生在進(jìn)入單位實(shí)習(xí)后，往往會(huì)要求單位簽訂就業(yè)協(xié)議，就業(yè)協(xié)議也叫三方協(xié)議，是學(xué)生、學(xué)校、單位三方共同簽訂的，承諾在學(xué)生畢業(yè)后，由單位錄用學(xué)生，并與學(xué)生簽署建立勞動(dòng)關(guān)系的協(xié)議，就業(yè)協(xié)議具有兩個(gè)顯著特征：

（1）不強(qiáng)制

通常學(xué)生所在學(xué)校都是非常重視就業(yè)協(xié)議簽訂的，因?yàn)榫蜆I(yè)協(xié)議是學(xué)校用來(lái)統(tǒng)計(jì)就業(yè)率的重要依據(jù)。但必須要明確的是，它不是強(qiáng)制簽訂的，所以企業(yè)方可以選擇不簽。如果單位還沒有想好畢業(yè)后是否錄用，那么不妨趁其還未畢業(yè)好好考察一番，等到確認(rèn)其能力和表現(xiàn)后，再?zèng)Q定簽訂就業(yè)協(xié)議承諾錄用。

（2）違約責(zé)任

觀察一段時(shí)間后，若覺得這個(gè)學(xué)生不錯(cuò)，想要在畢業(yè)后錄用的，再考慮簽就業(yè)協(xié)議。需要注意的是，簽訂就業(yè)協(xié)議后，如果單位后期反悔，需要承擔(dān)違約責(zé)任。違約金可以在協(xié)議中約定。但即使單位沒有約定違約金，如果后期反悔，學(xué)生已為履行勞動(dòng)合同付出行動(dòng)而受到損失的，單位要承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任（由學(xué)生舉證具體損失）。

實(shí)習(xí)用工看似安全，實(shí)則暗藏風(fēng)險(xiǎn)，所以用工單位應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況提前預(yù)防，合理規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。