關(guān)鍵詞 刑法功能 功能多元化 批判 限制

作者簡(jiǎn)介：熱娜古麗·艾克拜爾，和田師范?？茖W(xué)校馬克思主義學(xué)院，助教，研究方向：民商法基礎(chǔ)理論研究。

中圖分類號(hào)：D924 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.005

一、刑法功能多元化的表現(xiàn)

（一）刑法彌補(bǔ)制度的缺陷

在社會(huì)管理活動(dòng)中，制度本應(yīng)當(dāng)發(fā)揮有效的約束作用，但是在實(shí)踐中，由于制度的設(shè)計(jì)能力往往存在一定的不足，從而造成通過(guò)發(fā)揮刑罰的作用來(lái)實(shí)現(xiàn)違法行為的預(yù)防和懲治效果。通俗來(lái)講，就是本來(lái)由制度就能夠解決的問(wèn)題，現(xiàn)在必須要附加運(yùn)用刑法來(lái)完成違法犯罪行為的懲戒。雖然在社會(huì)的不斷發(fā)展變化中，刑法在法律體系中所具有的作用和價(jià)值也在不斷進(jìn)行調(diào)整，但是隨著形勢(shì)的發(fā)展，刑法已經(jīng)擴(kuò)張到那些行為錯(cuò)誤并不是因?yàn)樾袨楸拘缘腻e(cuò)誤，而是具有禁止屬性的錯(cuò)誤。這種錯(cuò)誤是由于立法機(jī)關(guān)過(guò)于考慮社會(huì)公共利益所引起來(lái)，這種侵害公共利益情形下所形成的犯罪就被定義為“公共福利犯罪”。

（二）立法彌補(bǔ)司法的不足

立法機(jī)關(guān)所頒布的法律，經(jīng)常會(huì)存在一定的漏洞，因?yàn)椴还芏嗝聪冗M(jìn)的立法水平都無(wú)法對(duì)社會(huì)行為的規(guī)范和約束面面俱到，因此對(duì)于法律所存在的缺陷和漏洞，過(guò)度應(yīng)用立法手段會(huì)使得立法機(jī)關(guān)和社會(huì)大眾都筋疲力盡，并且會(huì)影響法律的權(quán)威性和穩(wěn)定性。而司法手段在此問(wèn)題上就發(fā)揮了較好的作用，不僅可以維護(hù)法律的權(quán)威性和穩(wěn)定性，還能夠通過(guò)司法論證來(lái)促進(jìn)法律的自我改進(jìn)與完善。但是要想實(shí)現(xiàn)以上的兩項(xiàng)功能，司法人員所具備的對(duì)法律的理解和認(rèn)知是基礎(chǔ)，只有正確的理解和應(yīng)用法律的功能，才能為法律的完善提供積極的保障。

（三）刑法來(lái)遏制道德滑坡

目前，刑法在遏制社會(huì)道德滑坡中所發(fā)揮的作用越來(lái)越明顯。在近些年的刑法修訂中，增設(shè)了虛假訴訟罪、考試作弊罪、使用虛假身份證罪等新的罪名，業(yè)內(nèi)人士還在思考和討論是否應(yīng)當(dāng)增設(shè)“見危不救”“揮霍浪費(fèi)”等罪名。力求通過(guò)刑法的功效來(lái)對(duì)社會(huì)中的不道德行為進(jìn)行懲戒，以此來(lái)有效遏制社會(huì)道德水平不斷惡化的局面，因此，道德元素在刑法和刑事訴訟法中被不斷的融入進(jìn)來(lái)。

（四）刑法彌補(bǔ)民法的管理功效

這里所提及的民法不僅僅指的是狹義上的“民法總則”，而是包括除刑法以外所有的部門法。從法律性質(zhì)來(lái)看，刑法屬于其它部門法的保障法，應(yīng)當(dāng)在其它部門法無(wú)法發(fā)揮管理作用的前提下，通過(guò)刑法來(lái)進(jìn)行管理和懲治，從而有效發(fā)揮刑法的補(bǔ)充作用。目前，其他部門法的發(fā)展成效并不十分樂(lè)觀，讓很多本應(yīng)由其來(lái)解決的社會(huì)矛盾糾紛需要通過(guò)刑法來(lái)進(jìn)行解決，從而造成了民法的管理效果存在“萎縮”局面，而刑法的管理功效卻在不斷的擴(kuò)大， 例如，目前刑法新增設(shè)的“拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪”“虛假訴訟罪”，都是刑法功效擴(kuò)張的有力體現(xiàn)。

二、刑法功能多元化的危害

（一）把刑法作為社會(huì)治理的主要方法，會(huì)花費(fèi)過(guò)高的成本，且容易讓管理者產(chǎn)生“錯(cuò)覺”

讓刑法來(lái)從事社會(huì)行為的日常管理存在十分明顯的缺陷：第一，使得犯罪行為和違法行為的根源得不到明確的查找，無(wú)法獲得根本的治理作用。第二，讓刑法成為日常社會(huì)治理的“主力軍”，就會(huì)使得違法行為和社會(huì)治理的薄弱環(huán)節(jié)受到遮掩，就是所謂的陷入制度作用發(fā)揮不足的陷阱，通過(guò)刑法的方式予以懲戒，會(huì)讓制度作用的發(fā)揮不足進(jìn)一步惡化。第三，把制度管理不足的行為認(rèn)定為犯罪行為，會(huì)導(dǎo)致刑法懲戒具有更高的成本。因?yàn)槌藢?duì)行為人的行為進(jìn)行懲戒之外，還需要對(duì)行為人的生活進(jìn)行教育和改造，這個(gè)過(guò)程就必須要投入更多的人力、物力和財(cái)力。并且這種懲戒并不能取得理想的效果，忽略了事前預(yù)防的作用發(fā)揮。

（二）刑法功能多元化會(huì)導(dǎo)致刑事立法和司法的主觀化

一般而言，刑法主要包括兩項(xiàng)功能和作用：第一，行為規(guī)范功能。對(duì)行為規(guī)范的強(qiáng)調(diào)使得社會(huì)大眾能夠準(zhǔn)確判斷自身行為的合法性，進(jìn)而進(jìn)行實(shí)施或避免。第二，刑法還具有裁判規(guī)范的功能，即對(duì)犯罪人的具體行為做出是否承擔(dān)刑事責(zé)任的衡量。其中，后種功能是決定行為人在違法前種功能后是否應(yīng)當(dāng)受到懲戒。該兩項(xiàng)功能是刑法設(shè)計(jì)和運(yùn)行的核心內(nèi)容。但是目前往往會(huì)受到理論和實(shí)踐研究的忽視，很多犯罪懲戒的設(shè)計(jì)只發(fā)揮出了其中的某一種功能，而無(wú)法將兩項(xiàng)功能都全面的發(fā)揮出來(lái)。

（三）注重發(fā)揮刑法在預(yù)防違法犯罪方面的功能

就會(huì)使得犯罪主觀方面或客觀方面的分析研究得到弱化。傳統(tǒng)的犯罪行為容易使人們較為準(zhǔn)確清晰的辨識(shí)出來(lái)，即危害行為和危害結(jié)果所存在的因果關(guān)系非常明晰，比較容易認(rèn)定。而新形勢(shì)下所不斷涌現(xiàn)的新型犯罪行為在危害風(fēng)險(xiǎn)方面具有較強(qiáng)的滯后性、突發(fā)性、超常性以及危害結(jié)果的潛伏性和不確定性，從而導(dǎo)致因果關(guān)系難以準(zhǔn)確清晰的認(rèn)定。而對(duì)抽象犯罪的懲戒不需要具體損害結(jié)果的存在，也不需要辨識(shí)“量化”的危險(xiǎn)，只需要對(duì)行為人是否違反了刑法所明確規(guī)定的危害行為進(jìn)行辨識(shí)認(rèn)定即可，從而也就極大的減少了認(rèn)定的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。行為人在實(shí)施犯罪行為中所具有的性格特征屬于主觀因素，國(guó)家一旦確定不同的人具有不同的性格，如果將犯罪行為的主觀因素納入到刑事司法的研究實(shí)踐范疇，那么人的性格所需要的改進(jìn)與完善就會(huì)得到特別的重視。在此情形下，對(duì)其的量刑就不僅是其實(shí)施的客觀行為和危害，而是對(duì)其的個(gè)人道德進(jìn)行嚴(yán)厲譴責(zé)，這樣就提供了完美主義者對(duì)犯罪人的先入為主。

三、刑法功能多元化的限制路徑

（一）犯罪的“成本收益分析”角度進(jìn)行限制

曾有學(xué)者研究，公民官方的懲罰和犯罪標(biāo)簽?zāi)軌蛴行д饝胤缸锖瓦`法行為的發(fā)生，尤其對(duì)于那些自我控制能力較弱的犯罪，更加能夠起到預(yù)防的作用。而通過(guò)犯罪成本收益分析，可以實(shí)現(xiàn)政策制定者更加理性的選擇，對(duì)政府行為給予指導(dǎo)，衡量預(yù)算和預(yù)算與實(shí)際支出間的比例。我們并不能單純感性出發(fā)，簡(jiǎn)單就刑法的功能來(lái)對(duì)犯罪化的發(fā)展進(jìn)行分析，比如，就刑法所規(guī)范的終身監(jiān)禁刑罰來(lái)看，單純從終身監(jiān)禁的刑罰效果來(lái)看，其效果較好，其中肯定的部分不容忽視。但是，如果我們將其放置于效益分析范疇來(lái)進(jìn)行分析，我們則可以發(fā)現(xiàn)終身監(jiān)禁的弊端。也就是說(shuō)雖然對(duì)罪犯進(jìn)行終身監(jiān)禁的刑罰處罰，貌似也尊重其所具有的人格和尊嚴(yán)，但是就罪犯本身的實(shí)際情況來(lái)看，其已經(jīng)不具有人的社會(huì)屬性，也無(wú)法真正走出監(jiān)獄來(lái)進(jìn)行社會(huì)活動(dòng)。而且，終身監(jiān)禁的犯罪分子從客觀角度來(lái)說(shuō)如果逐漸增多，那么必然會(huì)增加鑒于的關(guān)押成本，也將會(huì)影響整個(gè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的工作開展，其中必然會(huì)造成疏漏發(fā)生，加上管教成本的增加，都并不利于社會(huì)和諧氛圍的促進(jìn)。部分學(xué)者認(rèn)為可以將醫(yī)療理論引入刑法發(fā)展模式中來(lái)，但是此理論不僅與刑法理論的契合度不高，而且效果并不盡如人意，對(duì)犯罪的預(yù)防、懲罰力度不夠。部分學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將社會(huì)福利理論引入到刑法發(fā)展模式中來(lái)，但是社會(huì)福利理論并不是犯罪預(yù)防的有效手段;但是社會(huì)福利理論為我們的刑罰作用發(fā)揮了推動(dòng)作用，也讓成本收益分析更具正當(dāng)性。

（二）注重刑法謙抑性的強(qiáng)化

刑法是一項(xiàng)社會(huì)統(tǒng)治力活動(dòng)的重要表現(xiàn)，最初的目的是為了能夠?qū)崿F(xiàn)國(guó)家權(quán)力，并對(duì)刑罰權(quán)起到一定的限制作用。但是，就客觀角度來(lái)說(shuō)，刑法的應(yīng)用不應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)單是犯罪懲罰的工具，更加應(yīng)當(dāng)成為人民民主意識(shí)覺醒的重要表現(xiàn)，是人們認(rèn)識(shí)罪行并了解行為后果的重要手段。從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，刑事立法的重要功能應(yīng)當(dāng)是對(duì)刑罰的限制，這樣也利于界定刑法和衍生刑法的功能。刑法的濫用往往會(huì)導(dǎo)致其權(quán)威性的降低，也會(huì)讓刑法修正呈現(xiàn)出“無(wú)下限”“無(wú)上限”的狀態(tài)，這樣刑法就無(wú)法真正從需要出發(fā)，而成為從公眾“呼吁”出發(fā)?；蛘邌螒{立法者或者立法機(jī)構(gòu)的喜好來(lái)進(jìn)行刑法的制定，刑法的權(quán)威性無(wú)從談起?；诖?，有學(xué)者提出，我國(guó)刑法的制定要堅(jiān)決杜絕“無(wú)上限”和“無(wú)下限”的狀態(tài)和情況，堅(jiān)持以全體民意為依托，在全國(guó)人大會(huì)議上得到確認(rèn)和通過(guò)，才能實(shí)現(xiàn)刑法的制定。這種現(xiàn)在適用的制度實(shí)現(xiàn)了百姓民意的表達(dá)，但同時(shí)也無(wú)法將所有民意納入其中，客觀上存在“架空”全國(guó)人民代表大會(huì)之嫌。對(duì)于部分刑法理論或者刑法模型，我們都要堅(jiān)持審慎的態(tài)度，并抱有敬畏之心，這樣才會(huì)對(duì)刑法理論和增設(shè)罪名予以認(rèn)真對(duì)待，才不會(huì)輕易將刑法的增設(shè)提上日程。

（三）滲透法律觀思維

部分學(xué)者認(rèn)為隨著刑法立法觀的轉(zhuǎn)型，刑法將會(huì)從之前的保守、消極逐漸轉(zhuǎn)向開放、積極，所涉及的范圍也將會(huì)越來(lái)越廣泛。但是，就整體上來(lái)說(shuō)，不應(yīng)當(dāng)賦予刑法過(guò)多的功能和使命，刑法從本質(zhì)上來(lái)看是社會(huì)治理的重要工具，但是其僅僅是治理的工具之一，并非全部。其他部門法所具有的工具性價(jià)值，以及作用和功能也同樣需要滲透到社會(huì)治理中來(lái)，實(shí)現(xiàn)多部門法的社會(huì)綜合治理。刑法作為促進(jìn)社會(huì)共同體規(guī)范的重要工具，雖然對(duì)社會(huì)中的很多行為起到了規(guī)范作用，但是并不能強(qiáng)迫社會(huì)共同體的接受，也不能通過(guò)自身形式制定出相應(yīng)法律，也不可能成為社會(huì)共同體所接受的唯一法律。在進(jìn)行刑法立法過(guò)程中，更加需要通過(guò)原始醞釀的方式來(lái)對(duì)社會(huì)行為進(jìn)行規(guī)范，并通過(guò)自身的規(guī)范性來(lái)對(duì)社會(huì)行為進(jìn)行規(guī)范和培育，做好相應(yīng)執(zhí)法和審視。從此方面來(lái)說(shuō)，這是一種法律滲透的過(guò)程，只有讓社會(huì)共同體都能夠體會(huì)法律規(guī)范設(shè)置的意義，并逐步推動(dòng)規(guī)范的培養(yǎng)和養(yǎng)成，才能從根本上防范犯罪的發(fā)生，才能實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的更好開展。

四、結(jié)語(yǔ)

刑法所具有的功能不容忽視，同時(shí)其功能的多元化也需要進(jìn)行限制和規(guī)范，只有對(duì)刑法的功能多元化予以正確認(rèn)識(shí)，并做好其限制，才能讓刑法的作用得以更好發(fā)揮，才能實(shí)現(xiàn)刑法的規(guī)范性促進(jìn)，讓其在社會(huì)行為引導(dǎo)方面發(fā)揮作用。

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