張亮

[摘 要]近年來政府推廣的PPP模式一方面有助于緩解地方政府財(cái)政支出壓力，另一方面有助于創(chuàng)新公共產(chǎn)品和公共服務(wù)。但由于PPP模式的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)匱乏，實(shí)踐中出現(xiàn)了以“小股大債”等高風(fēng)險資本金融資情形，但社會資本方資本金融資需求仍十分強(qiáng)勁。因此，本文探討了基于股權(quán)代持的資本金融資模式及相應(yīng)風(fēng)險。首先，本文從PPP資本金及股權(quán)代持的相應(yīng)概念入手，分析了資本金融資的巨大需求以及股權(quán)代持的類型。其次，以案例的形式詳細(xì)討論股權(quán)代持的資本金融資兩類模式。最后，本文通過對相應(yīng)法律法規(guī)及部門規(guī)章的梳理，認(rèn)為基于第三方的股權(quán)代持具有較大的投資風(fēng)險，而基于聯(lián)合體成員內(nèi)的股權(quán)代持具有可行性。

[關(guān)鍵詞]PPP項(xiàng)目;項(xiàng)目資本金;股權(quán)代持

[中圖分類號]D922.29 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

PPP（Public-Private Partnership）模式，即政府和社會資本合作，是公共基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域中的一種項(xiàng)目運(yùn)作模式。近年來，我國PPP事業(yè)發(fā)展迅速，截至2018年3月底，全國PPP綜合信息平臺項(xiàng)目管理庫已收錄項(xiàng)目7420個、投資額約11.5萬億元，已覆蓋19個行業(yè)領(lǐng)域、31個省份及新疆兵團(tuán)。

股權(quán)代持是指名義股東與實(shí)質(zhì)股東相分離的情形，如果當(dāng)事人不存在通過股權(quán)代持協(xié)議而規(guī)避強(qiáng)制性的法律規(guī)定，基于契約自由的精神，股權(quán)代持協(xié)議是有效的。在PPP項(xiàng)目實(shí)踐過程中，因PPP項(xiàng)目資本金數(shù)額較大，中標(biāo)社會資本方對資本金融資需求較大，因此存在通過股權(quán)代持等方式進(jìn)行資本金融資。因此，對股權(quán)代持模式進(jìn)行PPP項(xiàng)目資本金融資風(fēng)險分析就顯得十分必要，這對于推動我國PPP實(shí)現(xiàn)更高質(zhì)量發(fā)展無疑具有重要理論和現(xiàn)實(shí)意義。

1 股權(quán)代持資本金融資模式

股權(quán)代持是指在社會資本方中標(biāo)后成立項(xiàng)目公司時，由于社會資本方資本金出資困難，因此通過尋找潛在投資者以股權(quán)代持協(xié)議對資本金融資，潛在投資者的投資回報(bào)可以與項(xiàng)目公司經(jīng)營業(yè)績掛鉤，同時社會資本方可給予潛在投資者一定的股權(quán)代持回報(bào)。從潛在投資者是否為中標(biāo)社會資本方可以區(qū)分為聯(lián)合體成員代持和其他第三方代持。具體而言，假設(shè)某PPP項(xiàng)目總投資規(guī)模為10億元，PPP項(xiàng)目資本金比例為20%，即2億元，政府方通過城投公司出資0.2億元，持有項(xiàng)目公司10%股權(quán)，中標(biāo)社會資本方為甲乙聯(lián)合體成員，其中甲為牽頭方。項(xiàng)目公司注冊資金和項(xiàng)目資本金一致，為2億元，其中甲、乙分別出資60%和30%。但在實(shí)際操作中，由于甲資金緊張，不能足額出資60%。此時，就股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)移來講，甲可以轉(zhuǎn)讓部分項(xiàng)目公司股權(quán)給乙。除此之外，甲還可以通過股權(quán)代持方式進(jìn)行融資。從代持對象的不同可以區(qū)分為聯(lián)合體成員內(nèi)代持和第三方代持。

1.1 聯(lián)合體成員內(nèi)代持

聯(lián)合體成員內(nèi)代持是指甲代乙持有項(xiàng)目公司的股權(quán)，依代持股權(quán)的數(shù)量多少可以分為完全代持和部分代持。完全代持是指甲名義上持有項(xiàng)目公司60%的股權(quán)，但該股權(quán)實(shí)際上由乙實(shí)質(zhì)持有，除此之外，乙名義上持有項(xiàng)目公司30%的股權(quán)。該種方法甲名義持有項(xiàng)目公司股權(quán)的資本金則完全由乙出資，同時甲與乙簽訂股權(quán)代持協(xié)議，收取乙一定的金額作為回報(bào)。部分代持是指甲名義上持有項(xiàng)目公司60%的股權(quán)，但實(shí)際上持有項(xiàng)目公司股權(quán)不足60%，比如30%，剩余30%則實(shí)際上由乙持有，此時乙名義上持有項(xiàng)目公司30%的股權(quán)，但實(shí)質(zhì)持有60%的股權(quán)。無論是完全代持，還是部分代持，甲作為項(xiàng)目公司的股東，其資本金出資比例將降低。

1.2 第三方代持

第三方代持是指甲代第三方丙持有項(xiàng)目公司的股權(quán)，同樣的，依據(jù)代持股權(quán)的數(shù)量多少可以分為完全代持和部分代持。完全代持是指甲名義上持有項(xiàng)目公司60%的股權(quán)，但該股權(quán)實(shí)際上全部由丙實(shí)質(zhì)持有，并由丙實(shí)際出資，同時甲與丙簽訂股權(quán)代持協(xié)議。部分代持是指甲名義上持有項(xiàng)目公司60%股權(quán)，但實(shí)際上持有項(xiàng)目公司股權(quán)不足60%，比如30%，剩余30%則實(shí)際上由丙持有，此時名義上甲持有項(xiàng)目公司60%的股權(quán)，乙持有項(xiàng)目公司30%的股權(quán)。由于甲丙簽訂股權(quán)代持協(xié)議，因此代持部分股權(quán)對應(yīng)資本金部分則由丙出資，甲的資本金融資需求也得到了滿足。

2 股權(quán)代持風(fēng)險分析

首先，名義股東與實(shí)際出資人的股權(quán)代持協(xié)議不是刻意規(guī)避法律強(qiáng)制性規(guī)定的，其股權(quán)代持協(xié)議對合同雙方是具有約束力的。《公司法司法解釋三》第24條規(guī)定“有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效”。在實(shí)際操作中，甲通過與聯(lián)合體成員或第三方簽訂代持協(xié)議，進(jìn)而代持聯(lián)合體成員內(nèi)或第三方的項(xiàng)目公司股權(quán)時，其目的在于項(xiàng)目資本金融資，不存在刻意規(guī)避相關(guān)法律規(guī)定，因此其代持協(xié)議有效，對當(dāng)事雙方有法律上的約束力。

其次，名義股東與實(shí)際出資人的股權(quán)代持或存在違反招投標(biāo)法及招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例。按照招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例第三十七條規(guī)定“招標(biāo)人接受聯(lián)合體投標(biāo)并進(jìn)行資格預(yù)審的，聯(lián)合體應(yīng)當(dāng)在提交資格預(yù)審申請文件前組成。資格預(yù)審后聯(lián)合體增減、更換成員的，其投標(biāo)無效”，同時依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十一條規(guī)定“聯(lián)合體中標(biāo)的，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與招標(biāo)人簽訂合同，就中標(biāo)項(xiàng)目向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任”。因此，需要確認(rèn)股權(quán)代持是否使得聯(lián)合體中標(biāo)成員發(fā)生增減變更。就聯(lián)合體成員內(nèi)代持而言，由于無論是名義股東還是實(shí)際出資人都是聯(lián)合體成員內(nèi)，可以肯定該類型股權(quán)代持并沒有使得聯(lián)合體成員發(fā)生變更。對第三方代持而言，就名義上講，如果項(xiàng)目公司章程及股東名冊上未載明實(shí)際出資人，則聯(lián)合體成員并未發(fā)生變更。但項(xiàng)目公司章程及股東名冊上出現(xiàn)聯(lián)合體成員代實(shí)際出資人持股的情形，則可能會使得聯(lián)合體成員發(fā)生變更，造成招標(biāo)無效。因此，名義股東與實(shí)際出資人簽訂的股權(quán)代持協(xié)議或違反招投標(biāo)法及其實(shí)施條例，并使得招投標(biāo)無效，一定程度上存在法律風(fēng)險。

最后，名義股東與實(shí)際出資人簽訂的股權(quán)代持或違反財(cái)辦金[2017]92號文，該文件規(guī)定，違反相關(guān)法律和政策規(guī)定，未按時足額繳納項(xiàng)目資本金、以債務(wù)性資金充當(dāng)資本金或由第三方代持社會資本方股份的PPP項(xiàng)目，將予以清退項(xiàng)目庫。如股權(quán)代持為聯(lián)合體成員代持，則不存在財(cái)政部予以清庫的情形，若由第三方代持，則存在財(cái)辦金[2017]92號文規(guī)定的情形。一旦出現(xiàn)PPP項(xiàng)目被剔除財(cái)政部PPP項(xiàng)目庫，則意味著在運(yùn)營階段政府付費(fèi)金額得不到保障，使得中標(biāo)社會資本方不能收回投資，進(jìn)而造成虧損。

綜上所述，基于第三方股權(quán)代持的資本金融資存在較大的風(fēng)險，由于其違反財(cái)辦金[2017]92號文，可能會被財(cái)政部剔除PPP項(xiàng)目庫，使得政府付費(fèi)金額得不到保障，面臨較大的投資風(fēng)險。但是對于聯(lián)合體成員內(nèi)的股權(quán)代持，則不存在相應(yīng)的合規(guī)風(fēng)險。

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[收稿日期]2019-01-10