李汝紀

【摘 要】在時代快速發(fā)展的國內(nèi)現(xiàn)狀來看，我們發(fā)現(xiàn)了一個現(xiàn)象：以單位為主體的從事內(nèi)幕交易的案列有一種漸漸上升的趨勢。按照一般情況來說，內(nèi)幕交易是由自然人實施的一種買賣或者泄露內(nèi)幕信息的違法交易，而通常被監(jiān)管和行政執(zhí)法打擊的重點也是自然人。本文綜合了近年的典型內(nèi)幕交易案例，通過這些案例來討論內(nèi)幕交易的法律問題以及如何認定單位“利用”內(nèi)幕信息等問題。

【關(guān)鍵詞】內(nèi)幕交易；內(nèi)幕信息；認定；執(zhí)法

一、背景現(xiàn)狀

隨著內(nèi)幕交易引起的行政與刑事案件的比例逐漸增加，內(nèi)幕交易也漸漸的變成了我國證券執(zhí)法的重點。據(jù)數(shù)據(jù)調(diào)查和分析，我國查出內(nèi)幕交易案件的重視和嚴厲程度，已經(jīng)有隱隱超過了美國的趨勢。

為了執(zhí)法的嚴肅進行，我國主要的法律執(zhí)行依據(jù)有：1.《證券法》第202條；2.《期貨交易管理條例》第73條；3.刑法》第180條。以及《關(guān)于審理證券行政處罰案件證據(jù)若干問題的座談會紀要》和《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》兩個重要的司法文件的出臺。

二、內(nèi)幕信息解釋

2.1內(nèi)幕信息種類

1.上市公司的基本面信息。2.交易面信息。3.政策面信息。這三類信息都是會對證券交易價格產(chǎn)生巨大影響的。結(jié)合我國出臺的法律來分析，在《證券法》的第67和75中涉及的合同、業(yè)績、分配計劃等信息就屬于內(nèi)幕信息的第一種，上市公司的基本面信息；而在上市證券公司中產(chǎn)生的重要交易數(shù)據(jù)和動向等信息屬于交易面信息；而重要的經(jīng)濟政策等信息就是政策面信息。

2.2內(nèi)幕信息的重要性。在證券執(zhí)法中的重點與難點就是對于實踐中信息重要性的判斷。理論上的判斷公式為重要性=量度×信度，而在實際操作中，證券執(zhí)法的重要性判斷應(yīng)該綜合考慮公司的整體業(yè)務(wù)、信息的生產(chǎn)以及傳遞、信息內(nèi)容的寬泛程度和交易模式等綜合因素的考量。

2.3何為內(nèi)幕交易。根據(jù)我國出臺的《證券法》里的有關(guān)規(guī)定，內(nèi)幕交易指的是，在證券交易的內(nèi)幕信息的知情人和通過非正常手段獲取內(nèi)幕信息的知情人在內(nèi)幕信息公開前，買賣對應(yīng)證券、透露信息建議他人買賣證券或是直接以利益掛鉤賣出或泄露內(nèi)幕信息的違法行為就稱為內(nèi)幕交易。

2.4什么是內(nèi)幕信息。內(nèi)幕信息指的是，在一次的證券交易的活動中，一些涉及財務(wù)或一些與利益掛鉤的或是對該公司的證券市場價格有著重大影響的并且還沒有公開的信息內(nèi)容就是內(nèi)幕信息。

2.5內(nèi)幕信息知情人。所謂的內(nèi)幕信息知情人，指的就是那些利用自己的職務(wù)便利，能夠知曉內(nèi)幕信息的人員，比如上市公司的董事或高級管理人員；證券監(jiān)管人員；證券公司等證券機構(gòu)的相關(guān)人員。

三、我國的內(nèi)幕交易處罰

3.1立法沿革。我國首次頒布有關(guān)于證券執(zhí)法的條例是在1993年4月國務(wù)院發(fā)布的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》大致執(zhí)法條例概括為“內(nèi)幕人員以及采用不正當手段獲取內(nèi)幕信息的人員是內(nèi)幕交易違法的主體”；而在同年八月。又發(fā)布了《禁止證券欺詐行為的暫行辦法》中對之前的條例又做了一些改善，“內(nèi)幕人員、采用不正當手段或其他途徑獲取內(nèi)幕信息的人員是內(nèi)幕交易違法的主體”并且嚴明規(guī)定，“禁止任何單位或個人從事內(nèi)幕交易”；到了1999年在《證券法》又做了一些改動，“證券交易內(nèi)幕信息的知情人員或非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員是內(nèi)幕交易違法的主體”，并解釋說，條文中規(guī)定的“人員”指的是“自然人”；2006年根據(jù)立法缺陷，又將“內(nèi)幕交易的違法主體”又重新修改為“知情人或非法或許內(nèi)幕信息的人”，將“主體”、“人員”等詞匯改為“人”；

3.2實施處罰。在1999年，證監(jiān)會依據(jù)《股票條例》對南方證券公司1996年股票中的內(nèi)幕交易行為罰款500萬元并沒收“違規(guī)”所得的7000多萬元；2007年澳大利亞證券與投資委員會試圖將花旗集團以內(nèi)幕交易繩之以法。

四、如何認定單位知道并利用了內(nèi)幕信息

4.1如何認定知曉內(nèi)幕信息。根據(jù)法律條文來看，我們必須確定法人或是與法人有關(guān)的一些人知曉了內(nèi)幕信息，才能認定法人知曉了內(nèi)幕消息。但是因為我國的立法、司法等均為對此問題涉及具體的考慮條例與政策。只能在實踐中參考其他國家的立法，并且根據(jù)具體的資本市場以及實際運作情況來進行考核確定。具體操作有幾下幾點：1.在判斷過程中，不能機械的套用國外的準則或者是民商法上的“代理”原則，應(yīng)該充分了解其認定法人知曉的人員范圍，以及管理人員的干預(yù)或是證券的決策等方面充分考慮。

除此之外，認定只掉內(nèi)幕信息可以通過兩種方式來證明：分直接證據(jù)和間接證據(jù)因素。在直接證據(jù)中來看，可以通過收集證據(jù)的方式來證明這個當事人是否直接知曉或者間接知曉了內(nèi)幕信息。并且通過證明標準來衡量，采用各種的證明方法來推動，比如說直接的證據(jù)證明，或者是可信的指正證詞等信息形成一條牢固的證據(jù)鏈條來推算出當事人知曉了內(nèi)幕信息；而間接的證據(jù)因素是，在一個案件的考究中，通過推出當事人的職務(wù)、職責，以及當事人的人際交往脈絡(luò)以及信息交易前后所接觸的人或是所發(fā)生的情況等因素來考究和推斷。在進行一系列的調(diào)查的判斷，排出了當事人有刻意隱瞞或是消除證據(jù)的情況和口供的供詞是否前后矛盾等因素進行最后的“間接推斷”。

4.2如何認定利用了內(nèi)幕信息。在自然人實施的內(nèi)幕交易過程的執(zhí)法案件中，一般來說，執(zhí)法原則是要行為人在知曉內(nèi)幕的信息之后，大范圍或是小范圍的在信息公開前實施了證券相關(guān)的買賣行為，如此一來，在沒有任何免責理由或是充分合理的抗辯推翻這種情況，就能充分的推斷一個人是否實施了內(nèi)幕交易。在推斷中，也可以適當?shù)氖褂谩翱煞瘩g的推定”的規(guī)則，也就是說：當事人知悉內(nèi)幕信息后從事了相關(guān)證券的交易，就推定他“利用”了內(nèi)幕信息；同時允許存在不構(gòu)成“利用”的特定例外情況；當事人要想辯駁“未利用”，應(yīng)舉證證明自己符合這些例外情況。通過這種方法來分析推斷當事人是否利用了內(nèi)幕信息。

五、內(nèi)幕交易違法行為的量罰

在上述信息的認定中，通過各種因素確定了當事人知曉并利用了內(nèi)幕信息。并且在量罰情況中，一般都是從一個固定的違法計算值來看，就是計算“實際違法所得（實際盈虧）”還是“賬面違法所得（浮盈浮虧）”的公式，并且采用“先進先出法”或是“后進先出法”來計算。就罰款力度來看，絕大多數(shù)都是“沒一罰一”，也就是說，確立當事人的違法行為之后，除了沒收當事人在違法情況中獲益的所有資金，并且做出以違法所得一倍的罰款；或是做出兩倍、三倍乃至五倍的的罰款力度。這些罰款力度的大小都是通過違法所得的基數(shù)大小來看，這種倍數(shù)的差異也就會導(dǎo)致罰款結(jié)果的的差異。除了對當事人的罰款之外還會對該單位以及直接或間接負責這次交易的責任人員給予警告并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。

六、結(jié)語

從事內(nèi)幕交易的人員需要承擔證券內(nèi)幕交易的法律責任、期貨內(nèi)幕交易法律責任等行政、刑事、民事責任。若是確定了當事人在期貨交易中，將未公開的交易內(nèi)幕信息以各種方式泄露出去，就要承擔其應(yīng)有的以上各種責任。

【參考文獻】

[1]申屠青南，《自買股票獲暴利上海祖龍成首個犯內(nèi)幕交易罪法人》，中國證券報，2010年9月16日.

[2]澳大利亞公司與市場咨詢委員會：《內(nèi)幕交易報告》.

[3]賴英照：《股市游戲規(guī)則：最新證券交易法解析》，第360頁，自版，2006 年.