劉福平

自今年2月京東宣布將“末位淘汰”10%的副總裁級別以上的高管后，3月15日正式拉開了京東“高管優(yōu)化”的序幕。一個月內(nèi)接連發(fā)布了五位或被“優(yōu)化”離職，或被調(diào)崗的VP級高管，一時間輿論嘩然。在京東官方承認實行末位淘汰制之前，京東剛剛完成新一輪的組織架構(gòu)調(diào)整。

在2019年，人員流動、裁員和“末位淘汰”成為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的高頻詞。2月15日，滴滴CEO程維承認對業(yè)務(wù)重組帶來的崗位重疊和績效不達標(biāo)的員工進行減員，整體裁員比例占到全員的15%，涉及2000人左右。在企業(yè)人力成本猛增的大形勢下，對于不利于企業(yè)發(fā)展的員工，多被企業(yè)采用“末位淘汰”的方式予以解除勞動關(guān)系。那么，如何使這種優(yōu)勝劣汰法則合法合理地廣泛運用到企業(yè)與員工關(guān)系中，成為多數(shù)企業(yè)普遍關(guān)注的問題。

本文將從淘汰機制的必然性入手，通過相關(guān)案例分析其目前在實踐運用中的困境，進而探索如何突破困境與枷鎖，幫助企業(yè)在勞動用工管理中合法合理地運用淘汰機制。

淘汰機制存在的必然

眾所周知，“以客戶為中心，以奮斗者為本”是華為公司的企業(yè)文化之一，事實上華為在人力資源管理中運用“末位淘汰”機制已近20年。任正非曾表示：“華為干部不是終身制，公司不會遷就包括本人在內(nèi)的任何人，“末位淘汰”是日常績效考核工作體系，燒不死的鳥都是鳳凰。”可見任正非對于不勝任、不稱職、不利于公司管理的員工的管理法則即為淘汰“出局”。素有“全球第一CEO”之稱的杰克·韋爾奇也曾在通用電氣公司運用過末位淘汰機制，結(jié)果是使得公司員工充滿危機感，重塑員工的競爭意識，激發(fā)員工的工作積極性和效率，企業(yè)才得以煥發(fā)生機。

事實上，“末位淘汰”員工絕非目的，而是一種手段。在全球化、市場化、競爭化的大背景下，綜觀全球企業(yè)管理、公司激勵，企業(yè)人力資源管理建立淘汰機制是企業(yè)績效管理的最有效手段之一。

淘汰機制發(fā)展的困境

●“末位淘汰”缺乏立法依據(jù)

在我國，《勞動法》《勞動合同法》以及其他法律法規(guī)立法文件中，均未有“末位淘汰”的表述。2012 年《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）（征求意見稿）》第十六條規(guī)定：“勞動合同存續(xù)期間，勞動者不符合勞動合同法第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，用人單位通過‘末位淘汰等形式單方解除勞動合同，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位支付賠償金的，人民法院應(yīng)予支持。”這是我國立法第一次正式將“末位淘汰”納入到法律的范疇，但在2013 年 2 月1 日起正式施行的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》的文本中，并沒有出現(xiàn)“末位淘汰”的規(guī)定，“末位淘汰”最終沒有入法，仍然游離于法律或司法解釋之外。

●司法實踐中對“末位淘汰”持否認態(tài)度

2016 年 11 月 30 日，最高人民法院公布了《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀(jì)要》，明確用人單位以“末位淘汰”為由單方解除勞動合同屬于違法。該《紀(jì)要》雖然不能算是真正意義上的立法，但卻可以在勞動爭議司法實踐中加以參考。通過中國裁判文書網(wǎng)檢索全國已經(jīng)審結(jié)的關(guān)于采用“末位淘汰”解除勞動合同的案例，發(fā)現(xiàn)大部分判決結(jié)果為用人單位系違法解除，應(yīng)向勞動者支付賠償金。因此，立法及司法實踐的嚴(yán)格限制，給在人力資源管理過程中運用“末位淘汰”機制的企業(yè)帶來了巨大的挑戰(zhàn)。

●實務(wù)中運用缺乏靈活性

沒有立法的明文規(guī)定以及司法實踐認定，使得企業(yè)對于淘汰機制并沒有充分理解，大部分企業(yè)都只是停留在其字面意義上，而在實踐操作中以為只要考核成績最低，就可以因此直接“出局”， 與其解除勞動關(guān)系，這就容易導(dǎo)致勞動爭議頻發(fā)，出現(xiàn)員工關(guān)系不和諧的現(xiàn)象。

淘汰機制的重新構(gòu)建

在法律法規(guī)及行政政策文件尚未出臺的情況下，如何合理合法有效地運用淘汰機制？我們可以采用兩種形式規(guī)避實踐中的爭議內(nèi)容。第一種即在不改變傳統(tǒng)用工形式的情況下，充分與《勞動合同法》第四十條“勞動者不勝任”結(jié)合使用；第二種即為崗聘分離制度。

●保留淘汰機制不變，完善操作流程

用人單位可以繼續(xù)采用“末位淘汰”機制，但是不直接與被評為末位的員工解除勞動關(guān)系，而是以不勝任的理由對其進行調(diào)崗或者培訓(xùn)，此后仍不勝任的再采用解除的方式，加上了調(diào)崗或培訓(xùn)的緩沖程序，員工在心理上也較容易接受，不易引發(fā)爭議。但是需要注意以下幾點：

第一，用人單位要有明確的可操作性強的工作績效考核指標(biāo)，以及明確何種結(jié)果視為不能勝任工作；同時在入職階段，必須讓勞動者簽收確認《員工手冊》及其他規(guī)章制度，以及讓其簽收確認《錄用條件確認書》《崗位職責(zé)說明書》等文書，確保勞動者對考核流程知悉。

第二，用人單位在設(shè)置末位考核的標(biāo)準(zhǔn)及分?jǐn)?shù)級別時，被評為末位的結(jié)果要與“不勝任”的考核結(jié)果相一致，這樣才能保證末位者即是不勝任者。這樣，在操作過程中注意以上兩點以及不勝任的其他要求，即可使“末位淘汰”機制繼續(xù)發(fā)揮其積極的作用。

●建立崗聘分離制度

關(guān)于崗聘分離，法律上并沒有明確定義，一般理解為在用人單位與勞動者關(guān)系存續(xù)期間，根據(jù)勞動合同約定或者其他協(xié)議約定具體的工作崗位的期限，實現(xiàn)勞動關(guān)系的存續(xù)時間與工作崗位從事的時間以及崗位職責(zé)相對分離的一種管理制度。

在實踐中操作和有效執(zhí)行崗聘分離，一方面，企業(yè)須在本公司規(guī)章制度中明確公司建立并實行“崗聘分離制度”，且該制度依法進行民主公示程序；另一方面，企業(yè)在招聘入職階段，對于新招的勞動者或者在勞動合同管理過程中，對于合同到期需要續(xù)期的勞動者，法律規(guī)定必須依法簽訂書面的勞動合同。那么在實際中簽訂《勞動合同書》的同時，可以再與勞動者簽訂一份為期1至2年的《崗位聘用協(xié)議》。具體操作細節(jié)有以下幾點：

第一，在簽訂新的勞動合同時，“工作內(nèi)容和工作地點”一條可無需約定具體的工作崗位和工作職責(zé)，可寫某一類工作的統(tǒng)稱，使用較為寬泛、概括的表述，比如從事秘書工作的，工作內(nèi)容可以約定為“辦公室行政工作”等；“工作地點”的范圍也可相對寬泛一些，比如約定為地級市一級或省一級；對于“工作崗位以及崗位職責(zé)”可以不在勞動合同中體現(xiàn)，如果有設(shè)計該條款，則可約定：崗位職責(zé)按照雙方簽訂的《崗位聘用協(xié)議書》執(zhí)行。那么，這種情況下，用人單位即可在該崗位聘用協(xié)議中將具體崗位、任職資格、崗位職責(zé)、績效考核標(biāo)準(zhǔn)等予以具體明確。

第二，在《勞動合同書》“工資支付”一條中雙方可約定工資構(gòu)成為基本工資加崗位工資的形式，約定具體的基本工資數(shù)額，崗位工資具體可體現(xiàn)在《崗位聘用協(xié)議》中。

第三，在《勞動合同書》或其補充協(xié)議中明確約定：在勞動合同存續(xù)期間，用人單位與勞動者針對從事的具體工作崗位及職責(zé)簽訂《崗位聘用協(xié)議》，如果《崗位聘用協(xié)議》期限屆滿，經(jīng)考核，該勞動者未能完成《崗位聘用協(xié)議》約定的崗位職責(zé)或者達到考核標(biāo)準(zhǔn)，不適合該工作崗位的，用人單位可根據(jù)勞動者的工作能力及單位的經(jīng)營需要另行安排新的工作崗位或工作內(nèi)容，根據(jù)調(diào)整的崗位另行執(zhí)行新的薪酬標(biāo)準(zhǔn)、考核條件、崗位職責(zé)，并另行簽訂新的《崗位聘用協(xié)議》。

另外，員工也可根據(jù)自己的表現(xiàn)及適應(yīng)能力自行選擇與單位協(xié)商調(diào)整到另一個工作崗位。并且，在協(xié)議到期終止起至雙方另行約定新的崗位、簽訂新的崗聘協(xié)議時止，因為沒有崗位，故用人單位無需支付其崗位工資或按照薪酬制度規(guī)定的待遇，僅依據(jù)雙方簽訂的《勞動合同書》支付其基本工資即可。

實行崗聘分離制度的注意事項

通過中國裁判文書網(wǎng)進行大數(shù)據(jù)檢索，發(fā)現(xiàn)目前我國有部分企業(yè)實際已采取了崗聘分離制度，且法院也對此做出了肯定的裁判認定。比如2016年由蘇州市虎丘區(qū)人民法院審理的一起勞動爭議（詳見[2015]虎民初字第2202號），案情如下：

被告公司制定有合法有效的《職位聘任制度》，原告楊某與被告簽訂《中高層管理者勞動合同》一份，約定雙方之間成立無固定期限勞動合同，原告任公司一般管理人員職務(wù)。同時原告與被告簽訂《崗位聘任協(xié)議》一份，約定雙方經(jīng)平等協(xié)商同意，在原來簽訂勞動合同的基礎(chǔ)上自愿簽訂本崗位聘用協(xié)議，共同遵守本協(xié)議所列條款。

在《崗位聘任協(xié)議》期滿后，被告向原告發(fā)出新的《職位聘任通知書》一份，載明：為公司經(jīng)營發(fā)展需要，經(jīng)公司領(lǐng)導(dǎo)會議決議，公司決定對你進行聘任，具體聘任內(nèi)容如下：一、聘任你任制造部制造一課一系系責(zé)長一職，工作內(nèi)容為生產(chǎn)計劃管理工作等。但原告接到新聘任通知后一直未到崗，經(jīng)雙方多次溝通后單位以曠工為由予以解除勞動關(guān)系，原告遂起訴要求被告支付違法解除賠償金、經(jīng)濟補償金等。

法院經(jīng)審理認為“被告公司施行職位聘任制度，除與勞動者簽訂勞動合同外，還就勞動者具體從事的工作崗位及工作內(nèi)容另行與其簽訂《崗位聘任協(xié)議》或者向其發(fā)放《職位聘任通知書》”“與《崗位聘任協(xié)議》相比，新的《崗位聘任通知書》除了將原告的工作崗位由生產(chǎn)部生產(chǎn)管理課調(diào)整為制造部制造一課之外，在工作地點、薪資待遇及所擔(dān)任的職務(wù)方面均無變化，本屬用人單位的經(jīng)營自主權(quán)范圍，且不違反雙方勞動合同中‘原告任公司一般管理人員職務(wù)的約定，更重要的是，雙方在此前簽訂的《崗位聘任協(xié)議》中明確約定‘乙方同意甲方根據(jù)其經(jīng)營需要、乙方工作能力及其表現(xiàn)而合理安排或者調(diào)動的工作崗位，根據(jù)該約定，被告享有對原告進行合理調(diào)崗的權(quán)限，原告應(yīng)當(dāng)服從”等內(nèi)容，最終判定駁回原告請求。

從以上案例可以看出，司法實踐中對于崗聘分離制及用人單位與勞動者簽訂的崗位聘用協(xié)議的效力是予以認可的，即該制度是具有可操作性的。那么，實行崗聘分離制度時應(yīng)當(dāng)注意哪些事項呢？

第一，公司需要制定相應(yīng)的規(guī)章制度，且該制度須依法經(jīng)過民主公示程序。

第二，調(diào)整工作崗位須在勞動合同中約定的工作內(nèi)容范圍之內(nèi)進行調(diào)整。調(diào)整前后的工作崗位須同屬于一個工作范疇，需具有一定關(guān)聯(lián)性，避免前后崗位工作性質(zhì)、特點、職責(zé)、考核標(biāo)準(zhǔn)、能力要求差異太大，從而被認定為調(diào)崗缺乏必要性、合理性，造成違法調(diào)崗的風(fēng)險。

第三，崗位聘用協(xié)議到期終止后，無法及時安排新的崗位或者雙方對于新崗位無法達成一致的情況下，不要采取過激的強制工作轉(zhuǎn)交行為，必要時適當(dāng)?shù)匕才牌渌ぷ?，比如輔助性的工作內(nèi)容等，避免員工因情緒波動較大而引發(fā)不必要的勞動爭議。

第四，并非所有員工都要采取崗聘分離制度，一是因為崗位聘用協(xié)議的約定期限普遍較短，這會讓人力資源部門勞動合同及崗聘分離協(xié)議的管理要求大大提升，稍有工作疏忽就有可能引發(fā)爭議，所以對于普通基層員工、薪資待遇較低的員工仍采用傳統(tǒng)用工形式；二是該種制度及用工形式對于企業(yè)高級管理人員來講，適用效果更好；三是因為我國法律對此尚未有明文規(guī)定，只是司法機關(guān)予以了裁判傾向。綜合以上內(nèi)容，在實際操作該制度的過程中，一定要具體問題具體分析，全面把控崗位調(diào)整過程中可能出現(xiàn)的風(fēng)險。

第五，全面考核及公平公正的評價，是該制度有效執(zhí)行的保障。

通過實行崗聘分離制度，一方面可以在崗位聘用協(xié)議到期前發(fā)現(xiàn)能力達不到崗位要求的員工，可以將其調(diào)整到其他適合的崗位，同時使能力強、表現(xiàn)突出、能為該崗位創(chuàng)造價值的員工獲得晉升機會或為其提供發(fā)展平臺；聘用協(xié)議到期的，也可根據(jù)自己的能力表現(xiàn)申請調(diào)到其他崗位，實現(xiàn)自由選擇，雙向選擇。在我國法律尚未有明確規(guī)定的情況下，采用該制度能夠在一定程度上突破企業(yè)在實際實施過程中的法律枷鎖和人力資源的管理困境。

無論企業(yè)采用何種模式構(gòu)建人力資源淘汰機制，企業(yè)都需要倡導(dǎo)“能者上，平者讓，庸者下”的用人理念，這樣可以使員工有隨時調(diào)崗的心理預(yù)期及承受能力，以保證淘汰機制良好的運行，構(gòu)建和諧的員工關(guān)系。

綜上所述，在經(jīng)濟高速發(fā)展和企業(yè)激烈競爭的形勢下，企業(yè)改革勢在必行。一方面引入新進人員，留住優(yōu)質(zhì)人才，用激勵機制促進員工提升個人及團隊能力水平和業(yè)績；另一方面，同時需要建立起反向的淘汰機制，裁減富余人員，將不稱職、不適合甚至有礙企業(yè)發(fā)展的員工釋放于組織之外。企業(yè)必然需要保留并重塑構(gòu)建這種“獎勤罰懶”的淘汰機制，從而實現(xiàn)對企業(yè)員工能力的激活，提升企業(yè)競爭力。

作者 勞達laboroot高級咨詢顧問