摘 要 20世紀(jì)末，我國開始建立非法證據(jù)排除制度，經(jīng)過幾十年訴訟實(shí)踐的發(fā)展，我國刑事訴訟領(lǐng)域非法證據(jù)排除制度得到顯著完善。但作為非法證據(jù)排除制度重要組成部分的“毒樹之果”規(guī)則，我國法律法規(guī)卻避之不談?，F(xiàn)今隨著冤假錯案的不斷浮現(xiàn)，以及我國公民法律素質(zhì)水平的提升，我國需要建立起“毒樹之果”規(guī)則從而完善和補(bǔ)充非法證據(jù)排除制度。

關(guān)鍵詞 非法證據(jù)排除 “毒樹之果” 美國模式 法律構(gòu)建

作者簡介：甄朝勇，中國政法大學(xué)，刑法學(xué)碩士。

中圖分類號：D925 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.043

一、問題的提出

早在1980年實(shí)施的刑事訴訟法中，就規(guī)定了“禁止以刑訊逼供及其他非法的方法收集證據(jù)”，但并未規(guī)定以上述非法方法收集到的證據(jù)的效力。1998年最高人民法院頒布的司法解釋“以刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的被告人供述，不得作為定案的根據(jù)”，這是我國法律確立非法證據(jù)排除規(guī)則的開端。經(jīng)過數(shù)十年司法實(shí)踐積累，在2018年刑事訴訟法修改草案中，同樣完善了非法證據(jù)排除責(zé)任：檢察院“發(fā)現(xiàn)司法工作人員利用職權(quán)實(shí)施的侵犯公民權(quán)利、損害司法公正的犯罪”可以立案偵查。我國非法證據(jù)制度不斷完善發(fā)展，但作為非法證據(jù)中的重要組成部分“毒樹之果”即非法證據(jù)的衍生證據(jù)，其效力卻一直未被法律所明確。那么“毒樹之果”到底是否具有證據(jù)的一般效力呢？如果存在效力，在何種情況下生效？我國如何進(jìn)行構(gòu)建“毒樹之果”規(guī)則？圍繞上述三個問題，筆者將分別進(jìn)行探析。

二、“毒樹之果”規(guī)則及起源

“毒樹之果”規(guī)則是一項(xiàng)重要的證據(jù)規(guī)則也是非法證據(jù)排除規(guī)則的重要組成部分，其是指非法取得的證據(jù)為“毒樹”，由該非法證據(jù)所衍生的證據(jù)，即使系合法取得，仍為毒樹的果實(shí)，不得使用?！岸緲渲币?guī)則中的“毒樹”不僅僅指非法“言詞證據(jù)”，還包括物證、書證等證據(jù)形式，甚至還有可能是行為，如非法逮捕、非法拘禁等行為。而“毒樹之果”也由其產(chǎn)生原因不同而主要分為兩類：其一，由非法證據(jù)衍生出的其他證據(jù);其二，由非法行為如非法逮捕、非法拘禁而產(chǎn)生的間接證據(jù)，如口供等。而“毒樹之果”規(guī)則最早起源于美國1920年西爾弗索恩· 倫巴公司訴美國案。其作為非法證據(jù)排除規(guī)則的補(bǔ)充，本意在于通過證據(jù)排除來規(guī)范偵查取證行為，遏制偵查人員的違法偵查行為，保護(hù)犯罪嫌疑人或犯罪人的人身權(quán)利。其配合非法證據(jù)排除規(guī)則，將以非法證據(jù)為線索取得的其他證據(jù)置于與非法證據(jù)同等地位，徹底剝奪偵查人員違法所得的利益。

三、美國“毒樹之果”規(guī)則及其例外

（一）“毒樹之果”規(guī)則的憲法根據(jù)

美國作為“毒樹之果”規(guī)則的發(fā)源地，對于“毒樹之果”規(guī)則的規(guī)定較為完善。并且采用絕對排除原則也即法院認(rèn)定該派生證據(jù)與此前的違法偵查行為具有因果關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)適用“毒樹之果”規(guī)則，使得“毒樹之果”規(guī)則發(fā)展較為穩(wěn)定。同時隨著美國時代的發(fā)展或刑事政策的更改，“毒樹之果”規(guī)則也在不斷地調(diào)整之中，80年代通過判例確立了排除規(guī)則的三項(xiàng)例外規(guī)定，以減少社會和司法系統(tǒng)面臨的壓力。因此，筆者在此以美國“毒樹之果”規(guī)則的發(fā)展為根據(jù)，對于“毒樹之果”規(guī)則進(jìn)行進(jìn)一步的分析和探討，從而尋找可用于我國“毒樹之果”規(guī)則建立的借鑒之處。

（二）“毒樹之果”規(guī)則的例外

1. 獨(dú)立來源的例外

“毒樹之果”具有“毒”性的根本在于其與非法證據(jù)或者非法取證行為具有因果關(guān)系。如果證據(jù)與非法行為不具有因果關(guān)系，則該證據(jù)依然具有證明力。貝紐案是“獨(dú)立來源”例外的經(jīng)典性適用，警方之后提交的指紋證據(jù)與先前警方非法拘禁行為無因果關(guān)系，因此屬于獨(dú)立來源的例外，不屬于“毒樹之果”。獨(dú)立來源的例外其本質(zhì)是受到質(zhì)疑的證據(jù)的來源與非法證據(jù)或者非法取證行為無關(guān)，是通過合法取證行為得到的證據(jù)，因此證據(jù)效力并不受到非法證據(jù)的影響。

2. 必然發(fā)現(xiàn)的例外

如果一種證據(jù)雖通過非法證據(jù)或者非法取證行為而取得，但是若能證明偵查人員通過合法的方式必然能取得該證據(jù)，該證據(jù)雖是“毒樹之果”，但由于其發(fā)現(xiàn)的必然性，其并不喪失證據(jù)效力。尼克斯案中聯(lián)邦法院認(rèn)為違法取得的證據(jù)最終或者必然被以合法的方法所發(fā)現(xiàn)，因此認(rèn)定檢方的違法行為得到的證據(jù)存在效力。必然發(fā)現(xiàn)的例外和獨(dú)立來源的例外區(qū)別在于兩個方面：（1）必然發(fā)現(xiàn)的例外只需證明非法證據(jù)必然會得到，而不需提交一份新的證據(jù)，而獨(dú)立來源的例外，可能需要提交一份獨(dú)立于非法行為或者非法證據(jù)的新證據(jù);（2）必然發(fā)現(xiàn)的例外要求違憲獲得的證據(jù)可以以一種無“污染”的途徑必然獲得，而獨(dú)立來源的例外對此不作出要求。

3. 稀釋的例外

稀釋的例外又稱為“污染消除”的例外，也即在非法證據(jù)或者違法取證行為與所獲證據(jù)之間出現(xiàn)了中介因素消除或稀釋了“毒樹”的毒素，最終所獲證據(jù)不具有“毒性”，效力與一般證據(jù)的效力等同。典型案例為王森案，聯(lián)邦最高法院指出，“僅僅因?yàn)闆]有警察的違法行為就不會獲悉相應(yīng)證據(jù)的存在”，并不能得出所有由此獲得的證據(jù)都是“毒樹之果”的結(jié)論。在幾重隔離下，“毒樹之果”的“毒”性較弱加上后續(xù)供述的自愿性和合法性，使得取得的口供應(yīng)當(dāng)具有證據(jù)效力。在非法證據(jù)的引導(dǎo)下重復(fù)數(shù)次而得出的“毒樹之果”，其與“毒樹”的因果關(guān)系較弱，若出現(xiàn)某種合理因素介入，中斷或消除了非法證據(jù)與“毒樹之果”的關(guān)聯(lián)性。

四、“毒樹之果”規(guī)則在我國的構(gòu)建

我國現(xiàn)階段并未明確規(guī)定“毒樹之果”規(guī)則，但是隨著非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展，保護(hù)人權(quán)的力度不斷加大，“毒樹之果”規(guī)則作為非法證據(jù)排除規(guī)則的重要內(nèi)容，若在我國訴訟法律體系中確立有其積極意義。

（一）“毒樹之果”規(guī)則構(gòu)建的必要性分析

“毒樹之果”規(guī)則作為非法證據(jù)排除規(guī)則的補(bǔ)充，規(guī)則的設(shè)立是為了保護(hù)犯罪嫌疑人或被告人的人身權(quán)利，遏制偵查人員的違法偵查行為，規(guī)范和完善司法程序制度?！岸緲渲币?guī)則雖未在我國相關(guān)規(guī)范性法律文件中被明確規(guī)定，其概念在我國也僅為學(xué)理概念。但我國的司法形勢決定了我國應(yīng)當(dāng)構(gòu)建“毒樹之果”規(guī)則，我國每年案件基數(shù)大，在偵查階段依然存在刑訊逼供等違法行為，通過刑訊逼供所得的供述、證人證言往往衍生出許多證據(jù)，不僅真實(shí)性無法確認(rèn)而且證明力較弱。如果承認(rèn)這些證據(jù)的效力而僅排除前述非法證據(jù)，不能完全消除刑訊逼供等非法行為所產(chǎn)生的利益，易造成冤假錯案，在損害了當(dāng)事人的憲法權(quán)利的同時，降低了司法的公信力以及權(quán)威性。筆者認(rèn)為現(xiàn)階段對于類似于“毒樹之果”的非法證據(jù)的效力判斷無法避免。

（二）我國“毒樹之果”的判斷依據(jù)

“毒樹之果”作為非法證據(jù)的衍生證據(jù)，其認(rèn)定以非法證據(jù)及非法行為的認(rèn)定為基礎(chǔ)。我國自2012年修改刑事訴訟法完善非法證據(jù)排除規(guī)則以來，主要對于“采用刑訊逼供等非法方法收集的證人證言、被害人陳述”采取強(qiáng)制排除;而對于收集方式不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的物證、書證，該類物證、書證應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋，不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對該類證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以限制性排除。因此，我國非法證據(jù)的認(rèn)定按其證據(jù)效力劃分，可以分為強(qiáng)制性排除的和限制性排除的非法證據(jù)。

若按非法取證的輕重程度劃分，可以劃分為一般違法取證和嚴(yán)重違法取證的非法證據(jù)。一般違法和嚴(yán)重違法的非法證據(jù)的主要區(qū)別，在于非法證據(jù)的取得是否以侵犯相關(guān)當(dāng)事人的人身權(quán)利為條件，嚴(yán)重違法的取證行為不僅侵犯了當(dāng)事人的人身權(quán)利，甚至可能構(gòu)成犯罪。而一般違法的取證行為僅僅違反了正常的訴訟程序，并不會剝奪訴訟當(dāng)事人的基本權(quán)利或者侵犯其人身權(quán)利。筆者認(rèn)為“毒樹之果”的判定需根據(jù)非法證據(jù)及非法取證行為進(jìn)行判定，根據(jù)上述非法證據(jù)直接或間接取得的證據(jù)以及根據(jù)上述非法取證行為間接取得證據(jù)都是“毒樹之果”，證據(jù)形式不限，但其證據(jù)效力，需進(jìn)行分別判斷。

（三）“毒樹之果”規(guī)則的適用方式

對于我國的“毒樹之果”規(guī)則的適用方式，改革開放以來，我國加入了《聯(lián)合國國際人權(quán)公約》《聯(lián)合國反酷刑公約》等一系列人權(quán)公約，努力提升和改善本國人權(quán)。在社會穩(wěn)定、刑事政策趨于寬松的情況下，我國在刑法修正案七之后逐年穩(wěn)步實(shí)施削減死刑的計劃，最終達(dá)到廢除死刑的目標(biāo)。由此可以看出，我國在于人權(quán)保障上作出的努力。對于同樣起到保障犯罪嫌疑人人權(quán)的“毒樹之果”規(guī)則，筆者認(rèn)為我國也應(yīng)采用像美國一樣的完全排除方式進(jìn)行構(gòu)建，但其中可以對于美國模式進(jìn)行本土化改造，對于“毒樹之果”進(jìn)行分類，同時提出例外規(guī)定，逐步實(shí)施完全排除的目標(biāo)。

1. 完全排除嚴(yán)重違法、強(qiáng)制性排除產(chǎn)生的“毒樹之果”

在“毒樹之果”規(guī)則的核心內(nèi)容——可采性上，筆者認(rèn)為應(yīng)根據(jù)“毒樹之果”的來源進(jìn)行劃分。前述非法證據(jù)排除主要分為強(qiáng)制性排除和限制性排除、一般違法和嚴(yán)重違法的排除。對于嚴(yán)重違法、強(qiáng)制性排除的非法證據(jù)，如刑訊逼供獲得的犯罪嫌疑人、被告人供述，其產(chǎn)生的衍生證據(jù)無論是書證、物證或是其他證人證言應(yīng)當(dāng)被作為“毒樹之果”不予以采信。

筆者認(rèn)為，除了需引入美國模式下的三種例外，我國“毒樹之果”規(guī)則的例外規(guī)定需基于我國訴訟實(shí)踐進(jìn)行補(bǔ)充、添加。對于通過上述嚴(yán)重違法取證行為收集的證人證言、被害人陳述后，根據(jù)此證言或陳述以合法方式所取得衍生證據(jù)，筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)根據(jù)“毒樹之果”規(guī)則判斷其效力。刑事訴訟法排除從第三人取得的非法證據(jù)從而保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的人身權(quán)利，但并不意味著犯罪嫌疑人、被告人可以因此而從中獲益。對于衍生證據(jù)的取得并沒有侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，因此應(yīng)當(dāng)按照正常的證據(jù)效力判斷方式進(jìn)行判斷。

2.自由裁量一般違法、限制性排除產(chǎn)生的“毒樹之果”

對于一般違法、限制性排除的非法證據(jù)產(chǎn)生的“毒樹之果”，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)選擇類似于德國的相對排除方式：授權(quán)法官在個案中自由裁量，以決定是否適用“毒樹之果”規(guī)則。一般違法產(chǎn)生的“毒樹之果”，往往是一般違反正當(dāng)取證程序而產(chǎn)生瑕疵的間接證據(jù)，如在應(yīng)當(dāng)錄像而未錄像展開訊問、在非緊急情況下未在規(guī)定場所進(jìn)行訊問等情況下，發(fā)現(xiàn)的間接證據(jù)。這類“毒樹之果”的源頭來自于限制性排除的非法證據(jù)，危害性較小，法官可以權(quán)衡實(shí)體正義與程序正義，必要時程序應(yīng)做出一定的讓步。

五、結(jié)語

我國雖然沒有明確規(guī)定“毒樹之果”規(guī)則，但在相關(guān)規(guī)范性法律文件中已經(jīng)體現(xiàn)了“毒樹之果”的特殊情形。我國“毒樹之果”規(guī)則的構(gòu)建需根據(jù)本國實(shí)際情況，且符合本國訴訟模式及本國文化傳統(tǒng)?！岸緲渲钡呐卸ㄐ枰袁F(xiàn)存非法證據(jù)及非法取證行為的認(rèn)定為基礎(chǔ)進(jìn)行，而在模式選擇上，筆者認(rèn)為可以部分借鑒美國的完全排除模式并結(jié)合自由裁量模式。相信基于訴訟實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的不斷積累，加之我國“毒樹之果”規(guī)則構(gòu)建基礎(chǔ)的不斷充實(shí)，在我國建立一套適合本國訴訟發(fā)展模式的“毒樹之果”規(guī)則，將會更有利于我國改善和保障人權(quán)。

參考文獻(xiàn)：

[1]王兆鵬.美國刑事訴訟法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2014年版，第276頁.

[2]Bynum v. U.S.， 107 U.S. App. D.C. 109 （1960）.

[3]Nix v. Williams， 467 U.S. 431， 443 （1984）.

[4]閆海.非法證據(jù)的衍生證據(jù)規(guī)則探討[J].社科縱橫，2006，21（2），第80頁.

[5]Wong Sun and James Wah Toy， Petitioners， v. U.S.， 371 U.S. 471 （1963）.

[6]汪海燕.論美國“毒樹之果”原則——兼論對我國刑事證據(jù)立法的啟示[J].比較法研究，2002（1），第66-67頁.

[7]熊秋紅.美國非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)踐及對我國的啟示[J].政法論壇，2015，33（3），第146-148頁.