【摘 要】 近年來我國私募基金迅速發(fā)展，但是部分以私募基金之名、行非法集資之實(shí)的行為也頻繁出現(xiàn)并造成嚴(yán)重影響。為了能夠在正確打擊涉嫌非法集資的私募基金行為的同時(shí)保護(hù)合法私募基金，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究入罪標(biāo)準(zhǔn)，尤其是非法性，主要應(yīng)從私募基金募集主體資格、私募基金是否備案、私募基金募集行為及私募基金的運(yùn)作等四個(gè)方面來衡量行為的非法性。

【關(guān)鍵詞】 私募基金 非法集資 非法性

一、問題的提出

我國私募基金的發(fā)展相較于發(fā)達(dá)國家而言時(shí)間較短，但伴隨著我國金融市場的繁榮，其發(fā)展勢頭迅猛。截至2019年5月底，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（以下簡稱“基金業(yè)協(xié)會(huì)”）已登記私募基金管理人24307家，已備案私募基金77465只，管理基金規(guī)模13.31萬億元。[1]私募基金通過提供資本的方式，推動(dòng)實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展，并成為我國資本市場的重要組成部分。與之相對應(yīng)的是，我國資本市場投資者風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)淡薄、規(guī)制私募基金的法律法規(guī)體系仍相對滯后，一些不法分子以私募基金的形式掩蓋其吸收公眾存款的目的，部分機(jī)構(gòu)偏離了正確方向，導(dǎo)致近年來私募基金暴雷事件頻發(fā)，投資者損失巨大，我國金融市場秩序被嚴(yán)重?cái)_亂。但是，為了金融創(chuàng)新與發(fā)展，合法的私募基金應(yīng)當(dāng)予以支持和保護(hù)，因此，應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分披著私募基金外衣的非法集資與合法私募基金，準(zhǔn)確界定金融創(chuàng)新與金融違法犯罪的界限。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《非法集資解釋》”）第1條，非法集資犯罪在客觀方面應(yīng)具有非法性、公開性、社會(huì)性及利誘性，而私募基金是近些年出現(xiàn)的創(chuàng)新型金融手段，其專業(yè)性較強(qiáng)、法律關(guān)系復(fù)雜，致使認(rèn)定涉嫌非法集資的私募基金的非法性存在較大困難，因此需要著重研究這一問題。

二、認(rèn)定依據(jù)—法律規(guī)范之梳理

《非法集資解釋》第1條指出，非法集資行為是“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為”，并且需同時(shí)具備四個(gè)條件，其中對于“非法性”的表述為“未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”，可以看出對于非法集資行為的認(rèn)定依據(jù)為金融管理法律。2019年1月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱“《非法集資意見》”），進(jìn)一步明確指出“認(rèn)定非法集資的‘非法性，應(yīng)當(dāng)以國家金融管理法律法規(guī)作為依據(jù)。對于國家金融管理法律法規(guī)僅作原則性規(guī)定的，可以根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定的精神并參考中國人民銀行、中國銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡稱“銀保監(jiān)會(huì)”）、中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡稱“證監(jiān)會(huì)”）等行政主管部門依照國家金融管理法律法規(guī)制定的部門規(guī)章或者國家有關(guān)金融管理的規(guī)定、辦法、實(shí)施細(xì)則等規(guī)范性文件的規(guī)定予以認(rèn)定?！庇纱苏J(rèn)定非法集資的“非法性”的法律依據(jù)得以明確、刑事法網(wǎng)得以更加嚴(yán)密。

我國自20世紀(jì)90年代開始探索風(fēng)險(xiǎn)投資，2007年在法律層面確立了“有限合伙”這一新的企業(yè)組織形式的合法地位，2013-2014年逐步確立以行業(yè)自律監(jiān)管為中心的私募基金監(jiān)管框架，2018年監(jiān)管機(jī)關(guān)重磅出臺(tái)資管新規(guī)和各類細(xì)則，對于私募基金，目前已形成了如下金融管理法律法規(guī)體系：

1.法律層面

《中華人民共和國信托法》、《中華人民共和國證券法》、《中華人民共和國公司法》及《中華人民共和國合法企業(yè)法》等法律為私募基金的運(yùn)作和監(jiān)管確立了基金組織形式?！吨腥A人民共和國證券投資基金法》（以下簡稱“《基金法》”）將私募證券投資基金明確納入到法律監(jiān)管的范圍，并明確了中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（以下簡稱“中基協(xié)”）工作機(jī)制中的私募基金管理人登記、私募證券基金備案等。

2.行政法規(guī)層面

國務(wù)院法制辦公室于2017年8月30日發(fā)布了《私募投資基金管理暫行條例（征求意見稿）》，該征求意見稿針對私募投資基金的管理人、托管人、資金募集、投資運(yùn)作及信息提供等作出了更為具體的規(guī)定。國務(wù)院辦公廳2019年5月11日印發(fā)的《關(guān)于國務(wù)院2019年立法工作計(jì)劃的通知》中包括了《私募條例（征求意見稿）》，這有望填補(bǔ)私募基金在行政法規(guī)這一層級(jí)的空白狀態(tài)。

3.部門規(guī)章及規(guī)范性文件層面

證監(jiān)會(huì)于2014年8月21日公布了《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡稱“《暫行辦法》”），這是我國針對私募基金的第一個(gè)專門性部門規(guī)章，是規(guī)制私募基金所主要依據(jù)的法律規(guī)范。其后，證監(jiān)會(huì)又公布了《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》（以下簡稱“《適當(dāng)性管理辦法》”），制定了適用于私募基金的投資者適當(dāng)性管理規(guī)定;公布了《證券期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)運(yùn)作管理暫行規(guī)定》（以下簡稱“《私募資管業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》”），為私募證券基金管理人的資管業(yè)務(wù)提供了法律規(guī)范。20018年4月27日，中國人民銀行、銀保監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、國家外匯管理局發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“《資管新規(guī)》”），其中規(guī)定私募基金專門法律、行政法規(guī)中沒有明確規(guī)定的適用《資管新規(guī)》。而截至目前，我國針對私募基金的專門法律規(guī)范最高層級(jí)為部門規(guī)章，并未指定專門法律、行政法規(guī)，因此就現(xiàn)階段而言，《資管新規(guī)》適用于私募基金的管理。

4.自律規(guī)則層面

雖然根據(jù)《非法集資意見》，認(rèn)定“非法性”的法律規(guī)范依據(jù)最低層級(jí)為規(guī)范性文件，但是中基協(xié)制定的自律規(guī)則可以作為一個(gè)參考，有助于透徹了解私募基金的實(shí)質(zhì)及運(yùn)營管理規(guī)則，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)。根據(jù)《暫行辦法》和證監(jiān)會(huì)的授權(quán)，中基協(xié)先后制定了一系列自律規(guī)則，包括《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》（以下簡稱“《登記備案辦法》”）、《私募投資基金募集行為管理辦法》（以下簡稱“《募集管理辦法》”）、《私募投資基金信息披露管理辦法》及《私募投資基金服務(wù)業(yè)務(wù)管理辦法（試行）》等四個(gè)辦法，對私募基金管理人登記、私募基金備案、私募基金募集、信息披露及服務(wù)業(yè)務(wù)等私募基金運(yùn)作的全過程進(jìn)行了細(xì)致的規(guī)定。更細(xì)致的自律規(guī)則還有《私募投資基金合同指引（1-3號(hào)）》、《基金募集機(jī)構(gòu)投資者適當(dāng)性管理實(shí)施指引（試行）》、《私募投資基金管理人內(nèi)部控制指引》和《私募投資基金信息披露內(nèi)容與格式指引2號(hào)》等。通過這些辦法及指引，中基協(xié)逐步搭建起了針對私募基金的自律規(guī)則體系。

三、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)—法律規(guī)范之解讀

非法集資類犯罪為法定犯，因此梳理我國金融管理法律法規(guī)體系中對于私募基金的各項(xiàng)規(guī)定，對于認(rèn)定涉嫌非法集資的私募基金的“非法性”至關(guān)重要。合法的集資行為需具備的條件包括：集資主體合法、集資目的合法、集資方式合法及集資行為合法;[2]而我國金融管理法律法規(guī)體系中關(guān)于私募基金的規(guī)定，主要是從基金管理人登記及入會(huì)、基金備案、基金募集及基金的運(yùn)作與管理四個(gè)角度出發(fā)。因此，在認(rèn)定涉嫌非法集資的私募基金的非法性時(shí)，主要應(yīng)當(dāng)考慮私募基金募集主體資格、私募基金是否備案、私募基金募集行為及私募基金的運(yùn)作等四方面。

（一）募集主體資格

私募基金管理人可以自行募集其設(shè)立的私募基金，也可委托符合條件的基金銷售機(jī)構(gòu)募集私募基金，因此私募基金募集主體可能有私募基金管理人及基金銷售機(jī)構(gòu)兩種。

對于私募基金管理人，我國不設(shè)行政審批，其設(shè)立僅需在向中基協(xié)辦理登記手續(xù)，并且應(yīng)當(dāng)加入基金行業(yè)協(xié)會(huì)，這是《基金法》及《暫行辦法》等賦予的強(qiáng)制性義務(wù)。對于中基協(xié)的登記手續(xù)，在（2017）京0101刑初509號(hào)判決中，北京市東城區(qū)人民法院收集了中基協(xié)出具的私募基金管理人登記情況的說明;在（2016）粵01刑終2028號(hào)裁定中，廣州市中院認(rèn)定案件事實(shí)時(shí)收集了中國證監(jiān)會(huì)廣東監(jiān)管局出具的關(guān)于私募基金管理人經(jīng)營基金業(yè)務(wù)資質(zhì)的函件;而有些案件中，法院在事實(shí)認(rèn)定環(huán)節(jié)并未關(guān)注私募基金管理人是否履行登記手續(xù)，這顯示司法實(shí)踐中認(rèn)定非法性時(shí)對于是否需考察私募基金管理人主體資格的認(rèn)識(shí)不一。按照我國《基金法》等金融管理法律法規(guī)，私募基金管理人雖不需獲得許可，但仍需于中基協(xié)辦理登記手續(xù)，因此，在認(rèn)定非法性時(shí)，這一點(diǎn)是首先應(yīng)當(dāng)進(jìn)行考察的。其次，對于加入基金行業(yè)協(xié)會(huì)，雖然也是金融管理法律法規(guī)的強(qiáng)制要求，但是對這一點(diǎn)的違反是否能夠?qū)е滦淌律仙嫦臃欠Y的“非法性”，我認(rèn)為是存疑的。從性質(zhì)上講，中基協(xié)是行業(yè)自律性組織;從職能上講，中基協(xié)主要職能是教育會(huì)員、制定和實(shí)施行業(yè)自律規(guī)則、執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和業(yè)務(wù)規(guī)范等。可以看出，中基協(xié)并非是在履行公共管理職能，私募基金管理人未成為中基協(xié)會(huì)員，不會(huì)對金融市場秩序造成過大影響，因此，在刑法謙抑性的指引下，不應(yīng)將此點(diǎn)作為私募基金非法性的認(rèn)定考量標(biāo)準(zhǔn)之一。

對于基金銷售機(jī)構(gòu)，我國金融管理法律法規(guī)規(guī)定：首先其應(yīng)經(jīng)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定;其次對于是否需加入基金業(yè)協(xié)會(huì)，《募集行為管理辦法》規(guī)定能夠接受私募基金管理人委托募集私募基金的基金銷售機(jī)構(gòu)需在證監(jiān)會(huì)注冊取得基金銷售業(yè)務(wù)資格并已成為中基協(xié)會(huì)員，而《基金法》僅規(guī)定其可以加入基金行業(yè)協(xié)會(huì)。由于《募集行為管理辦法》僅為中基協(xié)制定的自律規(guī)則，而且基金銷售機(jī)構(gòu)在募集私募基金時(shí)的角色與私募基金管理人并無二致，因此此時(shí)不應(yīng)對其苛以高于私募基金管理人的義務(wù)。因此，認(rèn)定私募基金非法性時(shí)基金銷售機(jī)構(gòu)是否取得證監(jiān)會(huì)許可是對于募集主體唯一的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）私募基金備案

雖然私募基金發(fā)行不需要事前許可，但是《基金法》、《暫行辦法》均規(guī)定私募基金募集完畢后，基金管理人應(yīng)當(dāng)向中基協(xié)備案，這是金融管理秩序的一部分。司法實(shí)踐中，私募基金未備案或者未全部備案的情況頻發(fā)，這也是導(dǎo)致當(dāng)前私募基金市場秩序混亂的一個(gè)重要原因，因此私募基金的備案情況也是認(rèn)定私募基金是否合法的重要標(biāo)準(zhǔn)。但是，由于中基協(xié)不對備案的信息做實(shí)質(zhì)性事前審查，公示信息也不構(gòu)成對私募基金管理人投資管理能力及持續(xù)合規(guī)情況的一種認(rèn)可，因此，如果私募基金管理人僅有未按規(guī)定時(shí)間就已完成的私募基金進(jìn)行備案這一情節(jié)，而其他標(biāo)準(zhǔn)均已滿足，出于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的考量，應(yīng)當(dāng)在查明未備案原因及影響的基礎(chǔ)上，認(rèn)定私募基金是否具有非法性。

在（2016）粵01刑終2028號(hào)裁定中，廣州市中院在認(rèn)定案件事實(shí)時(shí)認(rèn)真查明了私募基金在募集完畢后未向中基協(xié)辦理備案手續(xù)的事實(shí)，并將其作為最終認(rèn)定私募基金“非法性”的重要理由。此外，備案的不完整性也會(huì)導(dǎo)致私募基金的非法性。在（2017）滬01刑終1025號(hào)裁定書中，上海市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為被告人募集的資金遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于備案注冊的金額，導(dǎo)致資金的去向不明，而認(rèn)定被告人的行為為非法行為。

（三）私募基金募集行為

私募基金是指以非公開方式向他投資者募集資金設(shè)立的投資基金，而募集行為是最能夠體現(xiàn)私募基金本質(zhì)特征的環(huán)節(jié)?！痘鸱ā芳啊稌盒修k法》對于募集行為的規(guī)制主要從兩大方面出發(fā)：一是募集對象，二是推介方式，可以說募集行為一旦違反了金融管理法律法規(guī)，私募基金的合法性將不復(fù)存在。

私募基金的募集對象應(yīng)為合格投資者并且總?cè)藬?shù)不超過200人。其中合格投資者制度是私募基金中最為重要的基礎(chǔ)性制度，《基金法》中對合格投資者進(jìn)行了概念性規(guī)制，《暫行辦法》進(jìn)一步細(xì)化了合格投資者的具體標(biāo)準(zhǔn)，并且在《適當(dāng)性管理辦法》中對于如何驗(yàn)證并遵守合格投資者制度的程序進(jìn)行了規(guī)定。合格投資者應(yīng)當(dāng)是達(dá)到規(guī)定資產(chǎn)規(guī)?；蚴杖胨健⒕邆湎鄳?yīng)風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力、并且投資于單只私募基金的金額不低于100萬元的單位和個(gè)人。因此私募基金在募集過程中，募集機(jī)構(gòu)應(yīng)采取問卷調(diào)查等方式評(píng)估投資者是否滿足合格投資者標(biāo)準(zhǔn)。而司法實(shí)踐中，被認(rèn)定為非法的私募基金的募集過程中往往并沒有考察投資者的資產(chǎn)規(guī)模及風(fēng)險(xiǎn)能力等，最重要的是沒有嚴(yán)格遵守最低100萬元投資份額的要求。其次對于人數(shù)的要求，也是私募這一次最本質(zhì)的要求，并且對于采取合伙企業(yè)這一非法人形式的私募基金的人數(shù)計(jì)算，應(yīng)當(dāng)穿透合并計(jì)算投資者人數(shù)。仍以（2016）粵01刑終2028號(hào)裁定為例，該案中募集機(jī)構(gòu)不僅未審查投資者的資產(chǎn)狀況，也未對投資人進(jìn)行穿透性核查，最終有70多名投資者的投資額不滿100萬元，人數(shù)也遠(yuǎn)遠(yuǎn)的超出。

私募基金不得通過報(bào)刊、電臺(tái)、電視臺(tái)、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體或者講座、報(bào)告會(huì)、分析會(huì)等方式向不特定對象宣傳推介，這也是體現(xiàn)非公開募集本質(zhì)特征的要求。而司法實(shí)踐中往往出現(xiàn)的情形是口口相傳，此種情形應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是進(jìn)行了公開宣傳，因?yàn)榇藭r(shí)募集機(jī)構(gòu)無法控制情況，無法控制受眾為合格投資者，事實(shí)上在不特定群體中構(gòu)成了消息的發(fā)散性傳遞，從最終效果上看與公開推介無任何區(qū)別。在（2017）滬01刑終1025號(hào)裁定書中，上海市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為募集機(jī)構(gòu)根據(jù)參與投資的人數(shù)、簽訂合同的數(shù)量能夠推斷出吸存信息的廣泛傳播卻并未加以阻止，能夠認(rèn)定為公開的宣傳行為，從而最終導(dǎo)致私募基金募集行為的非法性。

（四）私募基金運(yùn)作

對于私募基金的運(yùn)作與管理，我國金融管理法律法規(guī)體系從禁止設(shè)立資金池、投資方向、禁止多層嵌套和通道業(yè)務(wù)和信息披露等多方面進(jìn)行了規(guī)定，其中資金的托管和投資方向是認(rèn)定私募基金刑事合法性與否最為關(guān)鍵的兩點(diǎn)。

除基金合同另有約定外，私募基金應(yīng)當(dāng)由基金托管人托管，這是為了保證私募基金募集機(jī)構(gòu)不將其固有財(cái)產(chǎn)或他人財(cái)產(chǎn)混同于基金財(cái)產(chǎn)從而進(jìn)行投資活動(dòng)，這也是能夠推定募集機(jī)構(gòu)主觀方面的十分重要的客觀行為。司法實(shí)踐中，大多涉嫌非法集資的私募基金均為將募集的基金進(jìn)行托管，僅少數(shù)對募集到的部分財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了托管。

此外，結(jié)合私募基金的投資方向，可以明顯認(rèn)定私募基金的非法性。司法實(shí)踐中，合法的私募基金應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照基金合同約定的投資項(xiàng)目從事投資活動(dòng);而非法的私募基金則表現(xiàn)為將募集到的資金部分或全部用于歸還投資人本息、支付融資渠道費(fèi)甚至去向不明，少數(shù)將部分募集資金用于約定的項(xiàng)目投資活動(dòng)。如（2016）京0105刑初543號(hào)判決中，北京市朝陽區(qū)人民法院指出，私募基金管理人未完全按照入伙協(xié)議確定的資金用途使用投資款，有悖信托。但是，值得注意的是，募集資金用于合法真實(shí)項(xiàng)目并不能阻卻刑事責(zé)任。有的學(xué)者認(rèn)為，只有當(dāng)行為人非法吸收公眾存款，用于貨幣、資本的經(jīng)營時(shí)，才能擾亂金融秩序，從而構(gòu)成非法集資類犯罪;而用于實(shí)際生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)時(shí)，如果也被認(rèn)定為非法集資類犯罪，實(shí)際上是否定所有民間借貸行為。[3]募集資金的投資方向應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照基金合同的約定，投資人選擇某基金很大可能是因?yàn)榭春媚郴鸬耐顿Y項(xiàng)目，如果募集機(jī)構(gòu)以投資該項(xiàng)目為旗號(hào)進(jìn)行融資后，擅自改變投資項(xiàng)目，即使仍然是真實(shí)的項(xiàng)目，也仍然損害了投資人的信賴?yán)妗６胰绻乔笆瞿技瘷C(jī)構(gòu)主體不適格或募集行為不合法，并不能因?yàn)槟技Y金的項(xiàng)目是真實(shí)、合法的，就認(rèn)為其并未擾亂國家對金融市場的管理秩序。

四、結(jié)語

對于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域而言，首先的調(diào)節(jié)機(jī)制應(yīng)當(dāng)是市場這一看不見的大手，尤其是私募基金這一主要應(yīng)當(dāng)由市場調(diào)控的金融行為，由于倡導(dǎo)盈虧自負(fù)的投資理念，刑法僅僅應(yīng)該作為最后手段、在金融市場秩序確實(shí)受到擾亂的情況下出現(xiàn)。為了能夠貫徹創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略，需要認(rèn)真界定涉嫌非法集資的私募基金與合法私募基金之間的界限，從私募基金募集主體資格、私募基金備案情況、私募基金募集行為及私募基金的運(yùn)作四方面考察，嚴(yán)把入罪關(guān)，才能夠更好的保護(hù)合法的私募基金這一金融創(chuàng)新。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)：《私募基金管理人登記及私募基金產(chǎn)品備案月報(bào)》（2019年第5期），第1頁。

[2] 參見趙秉志主編：《防治金融欺詐——基于刑事一體化的研究》，中國法制出版社2014年版，第215頁。

[3] 張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2014年版，第687頁。

作者簡介：周佳歡（1996-），女，河北石家莊，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)2017級(jí)刑法學(xué)碩士研究生，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。