韋香怡

（四川大學 四川成都 610207）

非法證據排除規(guī)則又稱“排非”，是我國刑事訴訟法的一大重要證據規(guī)則，也是刑事訴訟法的重要組成部分。目前我國已經建立起了一個具有中國特色的非法證據排除規(guī)則，學界也針對非法證據排除的熱點問題展開了諸多討論。與之相對應的，在司法實踐中，非法證據的排除仍然面臨困境，極少被適用。非法證據排除“難”已經成為從被告人、律師到法官的共識。

我國的非法證據排除規(guī)則大致經歷了三個發(fā)展階段。第一個階段是2010年6月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯合發(fā)布了聯合發(fā)布的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》以及《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定》。這兩大規(guī)定的出臺，表示著我國初步建立了非法證據排除制度。第二個階段是在2012年我國《刑事訴訟法》修改過程中第54條規(guī)定的：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據?！边@一規(guī)定從立法的高度明確了非法證據排除規(guī)則，相對應的《高檢規(guī)則》與《高法解釋》也對非法證據排除進一步細化。第三個階段則是在2017年6月，兩院三部聯合發(fā)布的《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規(guī)定》；2017年6月，最高人民法院發(fā)布了《人民法院辦理刑事案件排除非法證據規(guī)程（試行）》[1]。

我國的非法證據排除規(guī)則由強制性排除規(guī)則、裁量性排除規(guī)則與補正規(guī)則這三大子規(guī)則構成，在證據排除時根據證據的不同的類別采用不同的證據排除標準。我國《刑事訴訟法》第54條的規(guī)定實質上將非法證據排除規(guī)則采用了兩分法，將適用對象分為了非法實物證據與非法言詞證據[2]。非法言詞證據是指以非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解、證人證言、被害人陳述等言詞證據。而非法實物證據則包括以非法方法取得的物證，書證，勘驗、檢查筆錄，視聽資料，電子數據等實物證據。區(qū)分非法言詞證據與非法實物證據的意義在于，我國對非法言詞證據采用的是強制性排除規(guī)則，對非法實物證據采用的是裁量性排除規(guī)則，對瑕疵證據采用的是補正原則[3]。

具體而言，我國法律規(guī)定，對因毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑等惡劣手段、以近親屬合法權益相威脅、非法拘禁、重復性自白等方法獲得的犯罪嫌疑人、被告人供述都適用強制性排除規(guī)則。而針對證人證言、被害人陳述這類言詞證據則是在偵查人員采取暴力、威脅、非法限制人身自由等非法方法搜集證據時，對該非法證據進行強制性排除。針對物證、書證等證據適用裁量性排除規(guī)則，在此類證據出現不符合法定程序、可能嚴重影響司法公正，應當先補正或解釋，在不能補正或解釋的時候，對有關證據進行排除。

一、調研結果

（一）抽樣方法

此次調研通過訪問中國裁判文書網，設置檢索條件，在檢索結果中隨機抽樣的方式進行抽樣調查。檢索條件為：全文檢索/非法證據排除；案由/刑事案由；文書類型/判決書；裁判日期/2017-01-01到2017-12-31（其余年度則依次更改）。檢索結果為2018年539個，2017年503個，2016年441個，2015年358個，2014年323個，2013年56個。通過隨機抽樣的方式，分別從2014年至2018年抽取100個案例，2013年則為56個案例，最后整理匯總共計得到了556個樣本。在這556個樣本中又存在雖然包含“非法證據排除”字樣，但實際上是表達“被告人未提起非法證據排除申請”“案件不存在非法證據排除的情形”或“已經告知其具有申請非法證據排除等訴訟權利”的樣本17個。

（二）調查結果

1.非法證據排除數量的年際變化。通過對檢索結果的分析可以發(fā)現，有關非法證據排除的案件數量逐年上升，2013年與2014年的數量對比尤其明顯。2014年的案件數量是2013年案件數量的10倍，且從2013年開始，有關非法證據排除的案件數量一直在穩(wěn)定上升。這一變化是與我國非法證據排除規(guī)則的相關立法情況相對應的，說明了在司法實踐中越來越重視證據來源的合法性。

2.啟動證據合法性調查的標準。在審判過程中，非法證據排除程序有兩種啟動方式，一種是依訴權啟動，另一種是法院依職權啟動[4]，后者是法院對可能存在的非法證據依職權主動啟動排非程序。在司法實踐中，多數非法證據排除程序的啟動方式都是第一種方式啟動，調研的結果也印證了這一結論。而法院依職權啟動非法證據排除程序的情況則存在于2014年第34號樣本中。在這個樣本中，犯罪嫌疑人因為搶奪罪被起訴，在審理期間，審判機關以“被告人鐘某在偵查階段接受訊問時的同步錄音錄像存在不連續(xù)性、不完整性、被告再次回到訊問室時有哭鬧情緒”為由啟動了非法證據排除程序，由于檢察機關不能提交證據證明偵查階段證據搜集的合法性，因此鐘某在偵查階段所作的供述被法院以非法證據予以排除，雖然該供述的排除對鐘某的定罪量刑沒有影響，但是仍然體現了審判主體在捍衛(wèi)司法正義過程中所作的努力。

我國法律規(guī)定非法證據排除程序的啟動需要當事人提供非法取證的線索或材料。調研過程中發(fā)現在多數樣本中法院并未明確指出啟動非法證據排除程序的線索或材料，也沒有明確啟動標準。因此在審判過程中，法官對啟動非法證據排除程序與否主要是依據自己的內心確認。辯方無論是提供線索還是證據（其實提供線索也是一種舉證），其要達到的證明標準是使法官產生“合理懷疑”的心證[5]。因此“沒有提供相關的線索或材料”與“提供的線索或材料并不能說明存在以非法方法搜集證據的行為”這兩種理由多成為法官拒絕啟動非法證據排除程序的理由。

3.對非法證據進行排除的法院層級和案件審級。在對2018年的樣本進行統(tǒng)計時，由于中國裁判文書網僅顯示前200條檢索結果，因此數據出現了偏差，故對2018年樣本的法院層級與案件審級的相關數據暫不討論。

按年度統(tǒng)計我國非法證據排除的法院層級，統(tǒng)計結果如下圖：

表1 法院的層級分布

按年度統(tǒng)計我國非法證據排除的案件審級，統(tǒng)計結果如下表：

表2 審級分布

可以看出，在2013年到2017年的五年內大約80%的案件都是由基層法院進行審理的，約20%的案件由中級法院審理，極少數案件由高級法院審理，這一分布規(guī)律與我國目前普通案件的分布規(guī)律相似，說明非法證據排除程序的啟動與否與法院審級并無直接聯系。同樣，調查樣本顯示每年非法證據排除請求中近八成的案件都是處于一審程序。

4.提出排除非法證據的被告人或犯罪嫌疑人是否有辯護律師。辯護律師作為被告人或犯罪嫌疑人的訴訟代表人，能夠用專業(yè)的法律知識在訴訟過程中保護當事人利益。特別是在案件涉及非法證據排除的情況下，專業(yè)的律師能夠給當事人提供更加精準的法律服務。在此次的調研樣本中，絕大多數非法證據排除案件都有辯護律師的存在。具體情況如下表所示：

表3 案件是否存在辯護律師

可以看出，過去六年中關于非法證據排除的刑事案件，高于80%比例的案件都是存在辯護律師的，這一水平遠遠高出我國刑事案件有辯護律師的平均水平。這說明非法證據排除問題作為一個專業(yè)的法律問題，需要辯護律師為被告人提供相應的幫助。

5.申請排除證據的證據類型、成功被排除證據的類型及數量。在調研過程中發(fā)現，多數案件都針對言詞證據提起的非法證據排除，且多為犯罪嫌疑人、被告人的供述。具體數據如下圖所示：

表4 申請非法證據排除的證據類型

可以看出，高于80%的非法證據排除請求都是針對犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解提起的，并且在這80%的樣本中，多數申請理由都是被告人在偵查階段遭受過刑訊逼供。剩余的證據種類在過去六年被提起非法證據排除請求的比例也一直都維持在一個較低的水平，且申請理由多為存在程序違法，如辨認筆錄中辨認對象數目不合要求、出具鑒定意見的鑒定機構不合資質等。

在上述非法證據排除申請中，只有極少數的申請得到了法院的支持，對非法證據進行了排除。

表5 成功被排除的非法證據

從上表可以看出，成功被排除的非法證據，高于90%的概率為犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解，其余僅有4份證據得到了排除。因為適用不同的排除規(guī)則，即言詞證據適用的強制性排除規(guī)則而對實物證據適用的是裁量性排除規(guī)則，僅在違法法定程序，可能嚴重影響司法公正的情況下才被排除。實物證據的排除難度高于言詞證據，因此實物證據被成功排除的幾率也遠遠小于言詞證據。

6.非法證據排除對案件裁判的影響?？梢钥吹?，在刑事案件中提起非法證據排除的幾率極低，成功排除非法證據的概率更低。研究556個樣本中成功排除了非法證據的43個樣本，對非法證據排除帶來的后果進行了整理統(tǒng)計。整理發(fā)現，成功排除非法證據的43個樣本形成了四種結果，包括對案件無影響、部分事實未認定、定罪罪名與起訴罪名不一致、無罪。具體分布情況如下：

表6 非法證據排除后對案件審判的影響

無影響 部分事實未予認定 罪名變化 無罪2014年1號、2號、14號、20號、21號、32號、33號、34號4號、17號35號（販賣毒品罪→非法持有毒品罪）2015年10號、16號、32號、48號、63號、70號、77號、79號1號、57號、62號、80號18號、27號、53號2016年10號、29號、66號、88號9號2017年2018年29號、69號、76號、78號40號2號、26號、44號、56號

從上表可以看到在非法證據成功排除的情況下，多數情況對案件的定罪量刑是沒有影響的，比例高達69.2%。在調研的556個樣本中，僅有6個樣本是因為非法證據排除而使起訴的部分事實未予認定，1個樣本因為非法證據排除對定罪產生了影響，由重罪變成了輕罪，最后有5個樣本因為非法證據排除而判為無罪。這一現象說明非法證據的排除與否對案件審判結果的影響并不大，而這一結果與被排除對象也有很大關系。不過從被告人的角度來看，這一結果也會影響他們提出非法證據排除請求的積極性。

二、實證調查結果分析

除了從宏觀的角度對非法證據排除情況進行把握，本次調研也對典型案例進行了具體分析。

（一）申請理由：“刑訊逼供”

“刑訊逼供”作為申請非法證據排除的常見理由，在非法證據排除案件中所占比例也為最高。在司法實踐中，法院考察是否存在“刑訊逼供”所參考的證據也是十分相似。以考察訊問時的同步錄音錄像、入所健康檢查表以及犯罪嫌疑人、被告人的供述是否能與本案其他證據相互印證等內容，來判斷是否存在著刑訊逼供，且一旦上述證據均具備，法院就會認為不存在刑訊逼供。因此上述證據的多用來說明不存在刑訊逼供，偵查人員搜集證據的方式合法。

而查看已經被排除的非法言詞證據可以發(fā)現，極少數會因為的確存在刑訊逼供而被直接排除。多是因為法院經過自由裁量，來判斷是否存在刑訊逼供的可能性以及是否存在明顯異常，這一判斷的法律依據是《中華人民共和國刑事訴訟法》第58條，即：“對于經過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法搜集證據情形的，對有關證據應當予以排除”。例如在2017年的第76號樣本中，法院以“公訴機關提供的證據不確實、充分，偵查人員在訊問時是否存在刑訊逼供、誘供行為無法確定，不能排除證據的非法性”為由，對被告人在偵查階段所作的供述進行了排除。2016年的第9號樣本也是以該理由對被告人在偵查階段所做的有罪供述進行了排除。在司法實踐中，由于偵查階段與審查起訴階段被告人的弱勢地位，多數情況下被告人都無法提供確切的證據來證明曾經遭受過刑訊逼供，而第58條規(guī)定的存在，實際上是通過賦予法官自由裁量權的方式來增加非法證據排除的可能性。

（二）被告人與辯護律師意見不一致

值得注意的是，在調研過程中發(fā)現部分案件的被告人在陳述自己的辯護意見時當庭提出自己在偵查階段遭受過刑訊逼供，但是他們辯護人在陳述辯護意見時往往不會提及非法證據排除。這樣一種被告人與辯護律師意見不一致的現象可能基于以下幾個原因：一是辯護律師作為專業(yè)人士，認為提起非法證據排除的證據不足或者“贏面”不大，對推進案件的審理沒有必要；二是辯護律師認為提起非法證據排除申請可能會給法官或者檢察官造成不良的影響，不利于其對被告人認罪態(tài)度的判斷。但是無論是處于何種考慮，這種不表達當事人意愿的考慮，都是對當事人權利的一種侵害。

其中最為典型的是2014年的第64號樣本，被告人因詐騙罪被起訴，當庭翻供，指出自己的供述是在偵查人員使用了暴力手段作出的。但是在審判過程中，辯護人當庭明確表示上述證據不屬于非法證據，也不提起非法證據排除請求。法院最終以：被告人當庭翻供的內容與其此前的供述相互矛盾，且其不能做出合理解釋為由，不予采信。在本案中，辯護律師的意見與被告人的意見存在差異，但是法院作為有權啟動非法證據排除程序的主體，在被告人指出自己曾經遭受過非法取證的時候，就應當從維護被告人訴權的角度，考察其請求是否合理，決定是否啟動非法證據排除程序，而不是考慮辯護律師的意見，視為被告人放棄了申請非法證據排除的權利。

（三）瑕疵證據與非法證據的混淆

值得注意的是，在調研過程中出現了多起混淆瑕疵證據與非法證據的案例。所謂瑕疵證據是指取證程序存在瑕疵的證據。瑕疵證據屬于偵查機關未侵犯公民的憲法性基本權利而僅僅是以輕微違法的方式獲得的證據材料，只要能夠補正或作出合理解釋，仍可作為證據使用。而非法證據則僅指我國刑事訴訟法第54條規(guī)定的兩種證據，即非法言詞證據與非法實物證據。這兩種證據的區(qū)別在于一是違法程度不同，瑕疵證據是輕微違法取得的，而非法證據的獲得多重大違法，二是在審判過程中所起作用不同，瑕疵證據經過補正后仍然可以作為案件定罪量刑的證據，而非法證據則應當被排除[6]。

在司法實踐中，從辯護律師到法官均對這二者的理解存在偏差。在2014年的第45號樣本中，辯護人以“警車駕駛員與本案偵查人員隸屬于徐匯公安分局，雙方存在利害關系，故偵查人收集的證據屬于非法證據，應予排除”。而在2016年的第34號樣本中，辯護人以“楊某系女性未成年人，偵查機關在對其前兩次詢問與辨認筆錄中沒有監(jiān)護人在場，直到第三次補充偵查時才通知其監(jiān)護人，且該次筆錄也是對前兩次筆錄的復制，其次還應當有女性偵查人員或者女性工作人員在場”為由，提起對楊某的證言進行非法證據排除。但是此要求顯然是混淆了非法證據與瑕疵證據的界限，這種情形也不屬于排除證人證言的法定條件，提起非法證據排除請求顯然不合理。

在2014年的第76號樣本中，辯護律師針對一系列有瑕疵的證據提起了非法證據排除程序，法院在判決書中對這一問題進行了說明，明確非法證據排除的范圍僅為法定的種類，而“如果僅僅是證據的搜集程序、方式存在瑕疵，不符合法律規(guī)定，一般不宜作為非法證據進行排除”。在這個判決中，法官就嚴格區(qū)分了瑕疵證據與非法證據的含義，寫明了自己適用法律的依據。

（四）非法證據成功排除的原因

通過對統(tǒng)計樣本的分析可以發(fā)現，非法證據被成功排除主要基于三個原因：一是“不排除存在以非法方法搜集證據的可能性”；二是證據存在瑕疵，且沒有得到合法補正；三是辯護人或被告人指出的以非法方法搜集證據的情況確實存在。

“不排除存在以非法方法搜集證據的可能性”在法官的論述中最為常見。因為在實踐中，辯護人與被告人提起的申請非法證據排除的線索或材料大多無法直接證明的確存在偵查人員以非法方法搜集證據的行為。法官在非法證據排除程序中，可能會根據我國刑事訴訟法第58條賦予的自由裁量權來判斷是否存在以非法方法搜集證據的可能性。例如在2014年的第20號樣本中，法官就是綜合證據，認為不排除偵查人員在搜集證據過程中對被告人刑訊逼供的可能性，因此對被告人吳某在福清市公安局辦案中心所作的兩份供述予以排除。

證據存在瑕疵，且補正方式不合法。在2013年的第3號樣本中，被告人指出自己曾在看守所早熟國體罰、誘供。在審判過程中，法院要求偵查機關對證據的取證情況進行說明，而“公訴機關提交的合法取證情況說明，僅有相關偵查人員簽名，并未加蓋公章”，因此，法院對被告人在偵查階段所做的供述不予采納。在2014年的第32號樣本中，辯護律師認為公安機關存在所外羈押審訊的情況，詢問筆錄不合法，法院經過審理認為，“公安機關作出是筆誤的說明不具有客觀性和真實性，故訊問而被告人的筆錄應當作為非法證據排除”的決定。

辯護人指出的偵查人員搜集證據過程中的重大違法行為確實存在。如2013年的2號樣本，在此樣本中，辯護人申請對被告人的前三次訊問進行排除。法院在審查過程中發(fā)現，“公安局的第三次訊問筆錄的提訊證上有武漢市第一看守所簽章及看守員簽名，但是看守所第一次提訊時間有改動痕跡，”且調查發(fā)現看守所電腦系統(tǒng)內無公安機關第三次提訊被告人的記錄。綜上，法官對第三次詢問筆錄進行了排除。

（五）法院啟動非法證據排除程序

如前文所述，在司法實踐中多數非法證據排除程序的啟動，都是依申請啟動，在調研樣本中，554個樣本都是如此，法院依職權啟動非法證據排除程序的情況存在于2014年第34號樣本與2016年第20號樣本。在2014年第34號樣本中，犯罪嫌疑人因為搶奪罪被起訴，在審理期間，審判機關以“被告人鐘某在偵查階段接受訊問時的同步錄音錄像存在不連續(xù)性、不完整性、被告再次回到訊問室時有哭鬧情緒”為由啟動了非法證據排除程序，由于檢察機關不能提交證據證明偵查階段證據搜集的合法性，因此鐘某在偵查階段所作的供述被法院以非法證據予以排除，雖然該供述的排除對鐘某的定罪量刑沒有影響，但是仍然體現了審判主體在捍衛(wèi)司法正義過程中所作的努力。這兩種啟動方式數量上的巨大差異也體現了法院依職權啟動非法證據排除的規(guī)定目前還是極其罕見。

（六）重復性自白

“重復性自白”是指采用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重復性供述，應當一并排除。但我國法律也同時規(guī)定了“重復性自白”的兩個例外，一是偵查階段訊問主體的變化而產生的例外，二是訴訟階段變化而產生的例外。不可否認的是重復性自白的排除規(guī)則是我國非法證據排除規(guī)則的一大進步，但是這兩個例外在適用上的普遍性在很大程度上架空了這個規(guī)則。如果不排除“重復自白”，排除非法證據的規(guī)范就會被規(guī)避，排除規(guī)則就會喪失其效用[7]。在2018年涉及重復性供述的5個樣本中，僅樣本27號對犯罪嫌疑人偵查階段的供述予以了全部排除。除此之外的四個樣本，或是基于重復性供述排除的例外拒絕排除，或是不能正確理解刑訊逼供的具體手段而認為不符合重復性供述的排除條件。

（七）拒絕提起非法證據排除

在調研中出現了兩個特別的樣本，在這兩個樣本中，被告人都稱自己遭受過刑訊逼供，并且都拒絕提起非法證據排除程序。例如在2014年67號樣本中，被告人當庭指出自己在刑警中隊遭受過毆打，但是法院以“其確認偵查人員在看守所對其訊問是合法進行的，其所作供述也是客觀真實的，故無需進行非法證據排除”。同樣，在2014年的92號案例也有同樣的情況，被告人彭某認為自己在派出所遭受過刑訊逼供，除此之外的供述是真實的，并且也同樣“表示不需要申請非法證據排除程序”。法院認為被告人在偵查階段的多次供述內容基本一致，并且被告人當庭表示不需要提起刑訊逼供，因此對被告人作出的供述應予認定。前文已經說過，我國對采用嚴重違法方法所得的證據采用的是強制性排除規(guī)則。對于因刑訊逼供而獲得的口供，即非自愿性供述，應當采用強制性排除規(guī)則。所謂“強制性排除”，是指法院對于特定非法證據采取無條件排除的態(tài)度，不享有排除或者不排除的自由裁量權，在排除時也不設置任何前置條件[8]。對于非自愿性供述，供述內容的真實與否并不重要，因為采用“刑訊逼供等方法”獲得的口供實質上是基于司法公正，保障人權的考慮，同樣的這也不是法院判斷是否啟動非法證據排除程序的先決條件。在本案中，兩個被告人均表示自己遭受過刑訊逼供，即使其明確表示不申請啟動非法證據排除程序，那么法院就應當根據自己的職權啟動非法證據排除程序，只有這樣才能確定偵查人員是否存在以非法方法搜集證據的情形，才是法院完整履行其職責的表現。

（八）司法實踐的亮點

非法證據排除雖然在司法實踐中仍然存在困境，但是仍能從樣本中看到我國司法實踐存在的亮點。在樣本中，有因為沒有告知被告人有非法證據排除權利而發(fā)回重審的樣本、因為非法證據排除而被判決無罪的樣本、法院依職權啟動非法證據排除程序的樣本。這些現象都體現了法院重視非法證據排除的立場，既表現除了法院在非法證據排除問題上的主動性，也表現除了非法證據排除后對案件定罪量刑是存在實質性影響的。

統(tǒng)計數據表明，共計有5個樣本的被告人因為非法證據的排除而直接被改判無罪。正是因為提出了非法證據排除，這些案件的被告人才能因事實不清，證據不足而恢復自由。無論這些案件的被告人實質上是否實施了犯罪行為，這一判斷都是有利于實現案件的程序正義，體現了程序與實體并重的思想。而法院依職權對啟動非法證據排除程序的案例存在于2014年第34號樣本與2016年的20號樣本中，并且在2014年的第34號樣本中，法院排除了被告人的供述。在調研樣本中，絕大多數案件的非法證據排除請求都是由被告人與辯護律師提起的，但是也存在法院依職權，對可能存在以非法方法搜集證據的案件，啟動非法證據排除程序的情形。

三、結語

可以看出，我國的非法證據排除仍然面臨重重困境，這個困境主要體現在四大方面。一是申請難，部分被告人即使指出自己在偵查階段曾經遭受過刑訊逼供，但是也不愿提出申請進行非法證據排除，部分辯護律師與被告人在是否進行非法證據排除這個事情上甚至存在觀點差異。二是啟動難，法院極少依職權啟動非法證據排除程序，被告人提出的非法證據排除申請也難以被法院認可，多以缺少相關證據或材料被駁回。三是排除難，即使法院同意啟動非法證據排除程序，也僅有極少部分證據被排除，且被排除的對象仍多為非法言詞證據，實物證據難排除。四是影響小，在成功排除非法證據的樣本中，僅有12個樣本的定量刑受到了影響。我國非法證據排除規(guī)則完善的關鍵在于司法實踐。