(中共中央黨校(國(guó)家行政學(xué)院)， 北京 100091)

1 典型案例

2003年北京住房公積金管理中心正式成立，“心系百姓安居，服務(wù)首都建設(shè)”的宗旨，緊緊抓住要實(shí)現(xiàn)首都北京“住有所居”這一核心目標(biāo)，在支持保障性住房建設(shè)、購(gòu)房、租房等方面做出優(yōu)秀的成績(jī)。按照去年的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，首都地區(qū)設(shè)立住房公積金的單位有135千余家，繳存職工840萬(wàn)7千余人；累計(jì)歸集住房公積金7673億元，累計(jì)提取4818億元，累計(jì)發(fā)放住房公積金個(gè)人貸款83萬(wàn)余筆，發(fā)放金額3683億元，全市約420萬(wàn)職工提取住房公積金和辦理公積金貸款。

這是有關(guān)在住房公積金管理領(lǐng)域的政府業(yè)務(wù)委托外包的例子。20世紀(jì)70年代以來(lái)，為了解決政府失靈問(wèn)題，在公共選擇理論、交易成本理論、雇主—代理理論的影響下，英國(guó)、美國(guó)、法國(guó)、德國(guó)、日本及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，紛紛開(kāi)展以“民營(yíng)化”“市場(chǎng)化”為主題的公共行政改革，采用委托外包、業(yè)務(wù)分擔(dān)、共同生產(chǎn)或解除管制等方式，將部分職能業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)由民間部門經(jīng)營(yíng)，政府仍承擔(dān)財(cái)政籌措、業(yè)務(wù)監(jiān)督及績(jī)效成敗的相關(guān)職責(zé)。我國(guó)政府在20世紀(jì)90年代引入公共服務(wù)外包這一模式，把原有的部分行政任務(wù)轉(zhuǎn)移給企業(yè)單位或者非營(yíng)利性組織，由它們負(fù)責(zé)供給，時(shí)至今日，業(yè)務(wù)外包漸成趨勢(shì)。但是從行政法的視角來(lái)關(guān)注政府業(yè)務(wù)委托外包，這方面研究數(shù)量較少。本篇文章就是以行政法學(xué)視角來(lái)闡述政府業(yè)務(wù)委托外包。

2 政府業(yè)務(wù)委托外包的類型

政府業(yè)務(wù)委托外包又稱政府業(yè)務(wù)(政府服務(wù)、行政業(yè)務(wù))委托民間辦理，簡(jiǎn)稱政府業(yè)務(wù)委外，“其意指透過(guò)政府部門與民間部門簽訂契約關(guān)系，由政府提供經(jīng)費(fèi)或相關(guān)的協(xié)助，由民間部門履行契約中的規(guī)定項(xiàng)目或?qū)Α畼?biāo)的團(tuán)體’(Target Population)提供服務(wù)，并在契約中載明雙方的職責(zé)、義務(wù)、期限及標(biāo)的團(tuán)體人數(shù)”。

我國(guó)政府業(yè)務(wù)委托外包雖然起步晚，但是在事務(wù)性業(yè)務(wù)委托外包方面發(fā)展較快，比如政府咨詢研究、電子政務(wù)與政府信息化平臺(tái)建設(shè)與維護(hù)等，其原因在于此類業(yè)務(wù)不涉及公權(quán)力行使。然而，行政性業(yè)務(wù)委托外包發(fā)展較慢，主要原因涉及行政權(quán)行使，尤其在執(zhí)法領(lǐng)域。比如，《行政處罰法》肯定了行政處罰業(yè)務(wù)的委托外包，同時(shí)對(duì)行政處罰業(yè)務(wù)委托外包的條件特別是受委托人應(yīng)具備的條件作了具體規(guī)定。

上述案例，住房公積金作為行政法規(guī)授權(quán)的行政主體，對(duì)住房公積金繳存人行使行政管理權(quán)，在住房公積金管理中心與商業(yè)銀行簽訂業(yè)務(wù)外包協(xié)議后，商業(yè)銀行便以住房公積金中心名義對(duì)繳存職工住房公積金的繳存、提取、貸款業(yè)務(wù)行使審批權(quán)限，行使原屬于住房公積金管理部門所行使的公權(quán)力。因此，上述案例涉及行政性業(yè)務(wù)委托外包理論。

3 行政性業(yè)務(wù)委托外包的法定要件及其適用

行政性業(yè)務(wù)委外是行政主體依法將某一方面的行政職權(quán)委托給非政府形態(tài)的民間組織或個(gè)人行使，作為公權(quán)力的委托外包，行政性業(yè)務(wù)委外必須在下列方面受到行政法的約束。

3.1 行政性業(yè)務(wù)委托外包必須有合法的行政職權(quán)基礎(chǔ)

實(shí)施行政性業(yè)務(wù)委托外包的行政主體必須具有合法的職權(quán)基礎(chǔ)，這是業(yè)務(wù)外包的前提條件，行政主體只可以委托屬于自己職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)。住房公積金管理中心根據(jù)行政法規(guī)授權(quán)的事業(yè)單位，擁有住房公積金管理職責(zé)，負(fù)責(zé)記載職工住房公積金繳存、提取、使用等情況以及審批住房公積金的提取、使用，具有行政性業(yè)務(wù)委托外包的合法行政職權(quán)基礎(chǔ)。

3.2 行政性業(yè)務(wù)委托外包必須有明文的法依據(jù)

行政委托必須有明確的法律依據(jù)，須以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章的明文許可為提前，沒(méi)有法的依據(jù)，行政機(jī)關(guān)就不得實(shí)施委托。實(shí)踐中，行政事業(yè)單位考核制度不完善，激勵(lì)措施不科學(xué)，出現(xiàn)“干多干少”一個(gè)樣，有時(shí)出現(xiàn)“鞭打快牛”現(xiàn)象，導(dǎo)致一線行政主體往往有甩包袱的思想。住房公積金派出機(jī)構(gòu)每天發(fā)生大量提取業(yè)務(wù)，《住房公積金管理?xiàng)l例》二十五條規(guī)定了中心具有住房公積金準(zhǔn)予提取或不準(zhǔn)提取的審批權(quán)，準(zhǔn)予提取的，由銀行支付。此條規(guī)定了銀行網(wǎng)點(diǎn)僅具有協(xié)助中心支付的權(quán)限。住房公積金繳存、提取屬于住房公積金管理中心主體業(yè)務(wù)，不為輔助業(yè)務(wù)，因此，在行政法規(guī)、規(guī)章均沒(méi)有明文規(guī)定，許可中心住房公積金繳存、提取業(yè)務(wù)委托外包的情況下，中心住房公積金繳存、提取業(yè)務(wù)委托銀行辦理，其法律依據(jù)有待商榷。

3.3 受委托人必須符合法定條件

由于涉及公權(quán)力的行使，法律上要求受托人必須具備相應(yīng)的資格和條件。被委托人可以是組織，也可以是個(gè)人；可以是行政機(jī)關(guān)，也可以是行政機(jī)關(guān)以外的社會(huì)組織。如《行政處罰法》第19條規(guī)定，“行政處罰委托人中的被委托人，必須是依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織，而且還具有熟悉有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和業(yè)務(wù)的工作人員”。住房公積金中心所委托的銀行網(wǎng)點(diǎn)必須具有一定的資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，如銀行網(wǎng)點(diǎn)交通便捷、柜臺(tái)整齊、管理有序，工作人員素質(zhì)高等。實(shí)踐中，存在的最大問(wèn)題是對(duì)受托組織的實(shí)力和管理水平不能夠精確的判定，自人員配置方面，起初，銀行網(wǎng)點(diǎn)往往為了有效承攬所有外包業(yè)務(wù)，調(diào)用工作經(jīng)驗(yàn)豐富、學(xué)歷高的工作人員，待承業(yè)務(wù)委托外包穩(wěn)定后，銀行網(wǎng)點(diǎn)處于投入、產(chǎn)出成本考慮，將業(yè)務(wù)熟練人員調(diào)到其他崗位，而從事行政性業(yè)務(wù)委托外包工作人員為臨時(shí)勞務(wù)派遣人員，造成后果便是業(yè)務(wù)不熟練，錯(cuò)誤率急劇上升。

3.4 行政性業(yè)務(wù)委托外包必須形成委托文件并予以公開(kāi)

行政委托原則上必須形成書(shū)面的委托文件，一般采用以委托協(xié)議或委托文件的方式。主要涉及內(nèi)容包括雙方主體基本信息、委托事項(xiàng)、委托權(quán)限、委托期限、委托雙方的權(quán)利義務(wù)、法律責(zé)任等。同時(shí)，因委托是的行政權(quán)的行使主體發(fā)生了轉(zhuǎn)移，也影響到相對(duì)人的部分權(quán)利，比如辦公地點(diǎn)，申請(qǐng)方式等，所以，委托協(xié)議或者委托文件必須予以公開(kāi)。通過(guò)公開(kāi)，也有利于相對(duì)人對(duì)受托方的監(jiān)督，提高公共服務(wù)質(zhì)量。實(shí)踐中，委托協(xié)議的制定，大多數(shù)是行政機(jī)關(guān)借鑒其他部門的委托文件，結(jié)合本部門的實(shí)際，制作本部門的委托協(xié)議，往往缺乏委托協(xié)議制定的經(jīng)驗(yàn)，造成委托協(xié)議的科學(xué)性和可行性不足。在公開(kāi)方面，僅僅是以通知方式通知相對(duì)有關(guān)受托人的基本情況、委托事項(xiàng)及委托權(quán)限等。

3.5 行政性業(yè)務(wù)委托必須遵循“基本權(quán)利保留原則”

這一原則是指行政性業(yè)務(wù)委托的結(jié)果對(duì)公民的基本權(quán)利造成不利影響，該行政性業(yè)務(wù)委托外包將面臨限制。一方面，在行政性業(yè)務(wù)委托外包完成時(shí)不涉及強(qiáng)制力的行使，或者該委托業(yè)務(wù)屬于行政任務(wù)中的輔助性部分，對(duì)相對(duì)人基本權(quán)利的影響較少，則可以委托；如果在實(shí)施行政性業(yè)務(wù)委托外包中，涉及強(qiáng)制力的行使，具有決定性的行政業(yè)務(wù)，則不可以委托。另一方面，給付行政中大多涉及敏感的利益分配問(wèn)題，基本上影響到相對(duì)人的基本權(quán)利。在福利國(guó)家時(shí)代，最低生活保障制度以及帶有強(qiáng)制性的社會(huì)保險(xiǎn)不能委托外包，只能由政府進(jìn)行提供。比如，美國(guó)社保署的一線經(jīng)辦機(jī)構(gòu)和電話服務(wù)中心沒(méi)有任何公共服務(wù)外包。實(shí)踐工作中，銀行網(wǎng)點(diǎn)在日常提取業(yè)務(wù)方面具有強(qiáng)制單位提供相關(guān)材料的權(quán)力。同時(shí)，住房公積金信息系統(tǒng)涉及繳存人850余萬(wàn)人，其勞資的基本信息、住房信息都存在泄漏風(fēng)險(xiǎn)。因此，基于基本權(quán)利保留原則考慮，中心行政性業(yè)務(wù)委托外包有待進(jìn)一步商榷。

3.6 行政性業(yè)務(wù)委托必須遵循“禁止業(yè)務(wù)完全委托原則”

禁止業(yè)務(wù)完全委托原則，是指行政性業(yè)務(wù)委托的進(jìn)度要循序漸進(jìn)，不能盲目推行或過(guò)于謹(jǐn)慎。業(yè)務(wù)外包工作，尚處于起步階段，沒(méi)有統(tǒng)一的立法指引，同時(shí)監(jiān)督機(jī)制尚不健全，缺乏監(jiān)督手段和經(jīng)驗(yàn)，在行政性業(yè)務(wù)委托外包方面要適時(shí)、有序開(kāi)展，前期要進(jìn)行先行試點(diǎn)，后期在形成競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的同時(shí)，政府不能完全退出，否則，在某一個(gè)領(lǐng)域全面納入委托外包范圍將有危險(xiǎn)。如果出現(xiàn)問(wèn)題，沒(méi)有其他方案可以處理，對(duì)相對(duì)人的權(quán)益負(fù)面影響非常大。因此，在行政性業(yè)務(wù)委托工作中，政府要保持一定的介入，積累經(jīng)驗(yàn)，做到進(jìn)退有余。要考慮現(xiàn)實(shí)情況，不得抱著卸包袱的思想，對(duì)行政業(yè)務(wù)進(jìn)行全部委托。必須考慮業(yè)務(wù)委托外包后是否更有效率，或比政府部門更專業(yè)，否則，可行性降低。實(shí)踐中，在沒(méi)有任何配套設(shè)施的情況下，江蘇宿遷的辦公改民辦的失敗以及十堰公交民營(yíng)化的失敗，都充分印證了這一點(diǎn)。另外，受托方處于“利潤(rùn)至上”驅(qū)使，考慮利益最大化，忽視社會(huì)責(zé)任和公共目標(biāo)，有選擇性地提供公共服務(wù)，尤其在目前注重?cái)?shù)量考核機(jī)制的前提下，以形式審查代替實(shí)質(zhì)審查，犧牲業(yè)務(wù)辦理質(zhì)量換取考核數(shù)量的增加。在服務(wù)態(tài)度和服務(wù)質(zhì)量上對(duì)不能夠?yàn)槠鋷?lái)利益最大化的繳存單位和繳存人進(jìn)行歧視。因此，在行政性業(yè)務(wù)委托工作中，必須遵循禁止業(yè)務(wù)完全委托原則，各派出機(jī)構(gòu)必須保留業(yè)務(wù)，其工作量不得低于所有銀行網(wǎng)點(diǎn)業(yè)務(wù)量之和。涉及人員編制不足的，根據(jù)業(yè)務(wù)增量協(xié)調(diào)政府相關(guān)部門予以解決。