陸鋒　金華捷

“假冒”類案件是侵犯知識產權犯罪案件中的一類較為常見的刑事案件。在這類案件的犯罪認定中，行為人實施犯罪行為所涉及的非法經營數額、違法所得、銷售金額一般是認定危害行為罪與非罪、罪重與罪輕的主要依據。

當前，“假冒”類案件犯罪數額的認定依據主要有三個方面：其一，能夠相互印證的言詞證據;其二，涉案人員制作的“假冒”類行為的書面記錄;其三，偵查部門委托專業(yè)鑒定機構作出的鑒定意見。其中，針對相同的假冒注冊商標的商品，鑒定機構所鑒定出的市場價格必然會高于涉案人員實際銷售的價格。因此，依據鑒定價格認定犯罪數額的案件量刑結果往往較重。

從目前證據現狀來看，不少案件中的言詞證據和書面記錄很難形成印證關系，也無法反映真實的犯罪數額。司法實務中，某些涉案人員為逃避法律責任，故意作出虛假供述和提供虛假書面記錄;某些涉案人員無法提供書面記錄，其供述也前后不一，穩(wěn)定性不足。這使得言詞證據和書面記錄所反映的犯罪數額遠低于實際的犯罪數額，明顯不具有真實性。這種情形下，司法機關認定犯罪數額則會面臨兩條認定路徑：其一，從有利于被告人原則出發(fā)，采信不具真實性或者穩(wěn)定性不足的言詞證據、書面記錄;其二，從優(yōu)質證據規(guī)格角度考慮采信鑒定意見，作出不利于被告人的事實認定。

筆者主張，司法機關在上述情形中應該采信鑒定意見，作為認定犯罪數額的依據。當然，這種做法必然產生優(yōu)質證據規(guī)格與存疑有利于被告人之間的矛盾。如何理順這對矛盾以及相關衍生問題之間的關系，無疑是我們無法回避的問題。例如，以鑒定價格作為認定犯罪數額依據的做法是否合理？這種做法是否違背了“存疑有利于被告人”的原則？由于采用不同認定標準，實際數額相近的同類案件可能判決結果差異較大。這是否存在同案不同判的問題？同時，“假冒”類案件犯罪數額的認定，能否優(yōu)先采信鑒定意見？司這些都是我們在辦理“假冒”類案件中需要深入探討的問題。

一、采信鑒定意見的合理性分析

正如前述，采信鑒定意見雖然可以避免司法機關采信真實性、穩(wěn)定性不足的言詞證據、書面記錄，但是，這種做法也存在“加重處刑”之嫌。因此，如何評價和看待鑒定意見與言詞證據、書面記錄在證據采信環(huán)節(jié)的優(yōu)劣及采信鑒定意見所產生的“加重處刑”的結果，無疑是我們首先需要分析的問題。

筆者認為，鑒定意見屬于法定證據種類之一，采信鑒定意見符合《刑事訴訟法》的規(guī)定，也能克服采信其他證據帶來的弊端。根據《刑事訴訟法》的規(guī)定，鑒定意見屬于我國刑事訴訟中法定的證據種類之一。只要鑒定程序合法、鑒定機構具有法定資質，鑒定意見.一般都能作為證明犯罪事實的依據。在辦理“假冒”類案件過程中，對于符合法定程序且由具備法定資質的鑒定機構作出的鑒定意見，將其作為認定犯罪數額的依據，完全符合我國《刑事訴訟法》對于證據的相關規(guī)定。司法實務中，在“假冒”類案件的犯罪數額認定中適用涉案人員供述和書面記錄確實各自存在一些弊端。在“假冒”類案件中，涉案人員供述便存在穩(wěn)定性不足的特點。在供述過程中，涉案人員對于銷售價格的供述有時穩(wěn)定性較差，有時甚至會出現遺忘、張冠李戴、故意隱瞞的情況。同時，書面記錄的缺陷也較為明顯。在“假冒”類案件中，書面記錄這類書證可能存在隨意性和立場性的問題。一方面，書面記錄具有隨意性，涉案人員完全可能漏記、串記、錯記;另一方面，書面記錄具有立場性，涉案人員出于逃避法律責任的考慮，已經出現了虛假記錄，甚至不予記錄的情形。即便涉案人員的供述在不少情況下可以和書面記錄相互印證，但是，從立場性的角度考慮，涉案人員供述和書面記錄上的銷售數額可能無法反映實際情況。而鑒定意見屬于客觀證據，其穩(wěn)定性遠高于涉案人員的供述。與此同時，鑒定意見的產生有固定標準，鑒定意見也是由合法第三方機構作出，因此，鑒定意見一般也不存在隨意性和立場性的缺陷。在這種情形下，采信鑒定意見不僅可以避免采信上述證據所帶來的弊端。

同時，雖然鑒定數額可能在客觀上加重涉案人員的刑事責任，但是，筆者認為，由涉案人員對此承擔不利的法律后果是有實踐和理論依據的。這是因為，涉案人員自身的疏忽、回避、隱瞞舉動一定程度上增加了辦案的司法成本。司法成本，是指在整個司法活動中消耗的社會資源。01由于社會資源的有限性，“節(jié)約司法成本”的理念早就在理論和實務界達成了共識。甚至《刑法》中的很多量刑制度，在一定程度上都是以司法成本作為出發(fā)點和認定依據的。例如，自首、坦白和立功情節(jié)。前兩種情節(jié)之所以可以在量刑上從輕處罰，不僅僅是考慮到犯罪分子具有悔罪心理，在很大程度上是由于為辦案提供了便利。立功的從寬的依據同樣是司法成本的降低。由此可見，犯罪分子刑事責任的輕與重與司法成本有很大關聯(lián)。事實上，司法實務中的一些辦案舉措也可以印證這一結論。如果涉案人員在審查起訴階段對自己的罪行百般隱瞞、抵賴，除非能夠通過其他證據證明其罪行，否則我們需要對涉案人員多次提訊，甚至退回偵查機關補充偵查，再行認定犯罪事實。由于涉案人員在審查起訴階段的行為無端提高了司法成本，在其沒有其他從寬情節(jié)的情況下，量刑時一般不會從輕處罰。如果涉案人員能夠如實供述，我們就能將涉案人員的供述與其他證據相互印證，直接認定犯罪事實。由于涉案人員的舉動客觀上降低了司法成本，在量刑時就有了從輕處罰的依據。因此，在司法實務的操作過程中，司法成本的提高通常也會加重涉案人員的刑事責任。在“假冒”類案件中，涉案人員供述較為模糊、穩(wěn)定性差或是無法得到書面記錄、其他證人證言相互印證的現象可能有多方面原因。既可能是涉案人員本人的疏忽，也可能是其故意隱瞞、回避乃至銷毀證據。不可否認的是，涉案人員的這些舉動確實增加了辦案難度，也提高了司法成本。在涉案人員不配合辦案或是書面記錄等書證材料無法證實銷售金額或是貨值金額的情況下，辦案前期所做的大量工作必將前功盡棄、徒勞無功。這使我們不得不通過其他證據，認定“假冒”類犯罪中的犯罪數額。筆者認為，在這類情形中，司法成本因為涉案人員自身的原因而無端提高，由涉案人員為無端提高的司法成本承擔不利的法律后果，既符合刑法原理，又契合現實需要。

二、采信鑒定意見的質疑與分析

正如前述，采信鑒定意見作為認定犯罪數額的依據不可避免會加重涉案人員的刑事責任。那么，采信鑒定意見是否違反了存疑有利于被告人的原則？同時，與采信言詞證據、書面記錄認定犯罪數額的同類案件相比，以鑒定意見為依據認定的犯罪數額通常高于前者。這是否存在同案不同判的現象？筆者結合相關原理，分別對該兩個問題進行分析。

（一）違反“存疑有利于被告人”的質疑與分析

“存疑有利于被告人”原則是指，在對事實存在合理的疑問時，應當做出有利于被告

人的判決、裁定。"這條原則一般表現為，當決定涉案人員罪與非罪的犯罪事實存疑時，司法機關應作無罪處理;當決定涉案人員重罪與輕罪的犯罪事實存疑時，司法機關應作輕罪處理。正如前述，鑒定意見所鑒定出的市場價格必然會高于行為人實際銷售的價格。

筆者認為，采信鑒定意見的做法并不違背這一原則。應該看到，從含義方面看，這條原則并不是主張在任何情況下，都要有利于被告人?！按嬉捎欣诒桓嫒恕痹瓌t的適用前提是犯罪事實存疑，即案件中證據所需論證的犯罪事實存在疑問。不可否認，采信鑒定意見的初衷固然是因為辦案人員無法通過涉案人員供述或者相關書證等證據認定案件的犯罪數額。然而，從鑒定的結果角度分析，鑒定意見中所反映的涉案物品的價值恰恰是確定的，并不存在犯罪事實存疑的情形。既然犯罪事實并不存在疑問，那么，辦案人員就不能隨意適用“存疑有利于被告人”原則。

同時，“存疑有利于被告人”原則的使用和事實認定標準的選擇并非同一層面的事物。應該看到，在書證、涉案人員供述等證據無法查清案件的犯罪事實時，轉而依據鑒定意見的做法實際上屬于同一事實的認定標準的轉換?！按嬉捎欣诒桓嫒恕痹瓌t的適用則是對所認定事實的選擇。從時間順序上來看，兩者有先有后。前者是對事實認定方法的轉換，屬于事實認定過程;后者是對所認定的事實的選擇，屬于事實認定的結果。從對象上來看，兩者針對的對象也有所不同。前者針對的是同一項事實，后者針對的兩種以上存在合理懷疑的事實。從目的上來看，兩者的目的也是不同的。前者是通過事實認定標準的轉換，來查清一項犯罪事實;后者則是從“有利于被告人”的角度考慮，從多項無法查清且存在合理懷疑的事實中，選擇一項有利于被告人的事實。由此可見，兩者之間差異較大，顯然不屬于同一層面上的事物，因而，采信鑒定意見作為認定犯罪數額的依據一般不可能與“存疑有利于被告人”的原則相沖突。

（二）同案不同判的質疑與分析

在實際銷售價格相近的情形下，適用不同的認定標準，確實可能在判決結果上造成較大的差異性。這種差異性是否具有同案不同判之嫌？筆者認為，這種現象并非同案不同判。

同案同判的核心思想，就是同等情況同等對待，對于任何人不論其地位、身份，在適用法律上都應該平等。換言之，所謂的同案不同判，就可以理解為同等情況差別對待，在適用法律上作區(qū)別化處理。筆者認為，在同案不同判中，“同案”和“不同判”都有其特定的內涵。在司法實務中，并非只要存在區(qū)別對待的現象，就一概屬于同案不同判。筆者主張，我們可以從實體法和程序法兩個角度，分別對“同案”和“不同判”的內涵進行分析，并以這兩個角度為突破口，判斷上述“假冒”類犯罪中的差異性是否為同案不同判的表現。

同案不同判中的“不同判”是從實體法的角度而言的，即對于不同的行為主體，在法律適用的標準上存在差異。司法判決，是根據所認定的事實進行法律適用的過程。因此，“不同判”中的“判”特指法律適用。而“不同判”則應是指，在法律適用的標準上存在差異。就此而言，在判斷司法實務中是否存在“不同判”的現象時，我們應當以法律適用的標準作為判斷依據。如果辦案人員針對不同的行為主體采用不同的法律適用標準，那么，這就屬于典型的“不同判”現象。

同案不同判中的“同案”是從程序法的角度而言的，是指辦案部門所認定的犯罪事實具有相同或者相似性?！巴浮敝械摹鞍浮睉斒侵阜缸锸聦?。司法實務中存在兩類不同的犯罪事實：一是指實際發(fā)生的犯罪事實;二是指辦案人員根據證據情況所認定的犯罪事實。由于證據本身所具有的局限性，兩類犯罪事實可能會存在一些差異。依筆者之見，根據刑事訴訟的規(guī)則，“同案”中的“案”指的只能是第二類犯罪事實，而不是第一類。在刑事訴訟中，犯罪事實的認定是以證據是否充分為前提的。沒有證據的支撐和論證，犯罪事實就難以認定，即便該犯罪事實是案件的真相，這類事實對于定罪量刑可能也沒有參考價值。

據此，我們不難得知，所謂的同案不同判，是指在相關證據所對應的犯罪事實大致相同情況下，辦案人員在法律適用標準上對不同的行為主體作區(qū)別對待。

依筆者之見，無論是從實體法的角度還是從程序法的角度，上述的現象與同案不同判相去甚遠。

從實體法角度分析，辦案人員對于“假冒”類案件刑法適用的標準是相同的，采用鑒定意見作為認定犯罪數額的依據并不意味著對于不同的行為主體采用不同的標準。不可否認，在某些特定情況下，辦案人員對于不同的行為人確實會采用不同的事實認定方法，即對于有些行為人，辦案人員根據涉案人員供述等言詞證據或是相關書證認定犯罪數額;對于有些行為人，辦案人員根據鑒定意見認定犯罪數額。但是，事實認定方法存在差異并不意味著刑法適用的標準存在差異。就此而言，雖然辦案人員會根據案件情況的不同，采用不同的事實認定方法，但是，這并不意味著辦案人員在刑法適用標準上對不同的行為主體區(qū)別對待。

從程序法的角度分析，這類案件本身就不能稱之為“同案”。正如前述，“同案”是指相關證據所對應的犯罪事實大致相同，至于不同案件實際的犯罪事實之間是否存在相似性，一般不作為考量是否存在同案不同判的依據。應該看到，有些“假冒”類案件雖然實際銷售數額相近，但是，由于辦案人員采用了不同的事實認定方法，最終認定的犯罪數額可能差距較大。換言之，這些實際銷售金額相近的“假冒”類案件，在犯罪事實方面實際上存在很大差異。鑒于此，這類案件恰恰不屬于“同案”，即便判決結果差異較大，也不能認為是同案不同判。

不可否認，有些實際銷售金額相近的“假冒”類案件確實存在判決結果差異較大的現象。但是，這類案件判決結果的存在差異的原因，是因為辦案人員認定的犯罪事實本身就存在不小的差異。據此，筆者認為，基于不同的犯罪數額而作出具有差異性的判決，顯然不是同案不同判的表現。

三、優(yōu)先采信鑒定意見的積極效應

由于鑒定意見在犯罪數額認定中，具有言詞證據、書面記錄等證據無法比擬的優(yōu)勢，筆者主張，在“假冒”類案件中，優(yōu)先采信鑒定意見作為認定犯罪數額的依據。這種做法既契合目前懲治侵犯知識產權刑事犯罪的刑事政策，也更能反映這類犯罪的性質。

（一）契合侵犯知識產權犯罪的刑事政策

優(yōu)先采信鑒定意見的做法更符合時下懲治侵犯知識產權犯罪的刑事政策。不可否認，采信鑒定意見作為認定“假冒”類案件犯罪數額的依據確實可能加重行為人的刑事責任。但是，作為一類常見的侵犯知識產權刑事案件，加重行為人的刑事責任恰恰符合時下上海打擊知識產權犯罪的刑事政策。

近代刑事學派認為，刑法的制定和適用要受到刑事政策的影響和制約，反映形勢政策的動態(tài)變化，從防衛(wèi)社會的目的出發(fā)，合理的組織對社會的反應。"據此，刑法適用與形勢政策通常存在一定的聯(lián)系，即刑法適用要與相應刑事政策相契合。

在過去十年里，我國對于非涉眾型的經濟犯罪一般都會遵循“輕刑化”的刑事政策。近年來的刑法修正案大量廢除經濟犯罪的死刑規(guī)定無疑是這種傾向的具體表現之一。但是，對于如今的侵犯知識產權犯罪，我們不能再沿用過去“輕刑化”的刑事政策。在經濟發(fā)展的初級階段，為實現經濟飛速增長，對于侵犯知識產權犯罪在內的經濟犯罪，我們理應采取輕刑化的刑事政策。但是，隨著經濟水平的提高，經濟增長結構的調整，我國逐漸會走上“知識經濟”的新道路。如果我們仍然對侵犯知識產權犯罪采取“輕刑化”的刑事政策，這必然不利于知識產權的法律保護。

時下，上海地區(qū)司法機關對于“假冒”類犯罪的量刑較輕，緩刑適用率較高。這使得“假冒”類犯罪成為了一類犯罪成本低、犯罪收益大的犯罪。根據費爾巴哈的心理強制說，司法機關對于“假冒”類犯罪輕刑化的處理方式，可能使“假冒”類犯罪愈演愈烈。依筆者之見，這種“輕刑化”刑事政策恰恰是時下“山寨貨”市場日益猖獗的原因之一。由此可見，我們理應對“假冒”類犯罪采用新的刑事政策，過去“輕刑化”的刑事政策已經不符合現實的需要。事實上，上海地區(qū)已經對侵犯知識產權犯罪的刑事政策作出了調整。上海市委、市政府頒布的《關于加快建設具有全球影響力科技創(chuàng)新中心的意見》第18條就提出，要實行嚴格的知識產權保護。應該看到，懲治知識產權犯罪是知識產權法律保護的重要內容。所謂的“嚴格保護”既要求辦案人員證據審查要從嚴，也要求辦案部門刑事打擊要從嚴。而“審查要嚴”和“打擊要嚴”并不是隨意地從嚴，而是有依據地從嚴。依筆者之見，采信鑒定意見作為認定“假冒”類案件犯罪數額的依據無疑是一個實現“從嚴”刑事政策的突破口。正如前述，采信鑒定意見能夠克服其他種類證據存在的不穩(wěn)定性、隨.意性和立場性的弊端，體現出證據審查的嚴謹性。同時，采信鑒定意見作為認定犯罪數額的依據確實在客觀上提高了對侵犯知識產權犯罪的懲治力度，體現出懲治犯罪的嚴厲性。鑒定意見的上述兩個特性與時下上海地區(qū)懲治知識產權新的刑事政策的要求相一致，前者契合了“審查要嚴”的要求，后者契合了“打擊要嚴”的要求。

（二）契合“假冒”類犯罪的性質

從“假冒”類犯罪所侵犯的客體角度分析，優(yōu)先采信鑒定意見作為認定案件犯罪數額的意見，更能反映這類犯罪的性質。主流觀點認為，“假冒”類犯罪侵犯的是復雜客體，既侵犯商標管理秩序，又侵犯商標權利人的權益。刑法理論認為，在犯罪論體系中，危害結果的產生是犯罪客體受到侵害的具體表現。換言之，“假冒”類案件中的犯罪數額是商標管理秩序、商標權利人的權益受到侵害的具體表現。那么，在鑒定意見中的鑒定數額以及涉案人員所供述或者記錄的實際銷售數額中，哪一種數額更能反映商標管理秩序以及商標權利人的權益受到侵害的程度？筆者認為，無疑是前者。應該看到，品牌商品的價格通常有兩部分組成，一部分是商品本身的成本價格，另一部分是品牌價格。在品牌效應日趨明顯的時代，品牌價格在整個商品價格中占據舉足輕重的地位。鑒定意見中的鑒定數額不僅會衡量商品本身的成本價格，還會對品牌價值進行估價。而行為人實際的銷售數額往往只會考慮商品本身的成本價格，忽略對商品品牌價值的考慮。正因如此，鑒定價格必然會高于行為人實際銷售的價格。而這一處差異也恰恰反映出，采信鑒定意見作為認定案件犯罪數額的依據，更能反映這類犯罪的性質，即商標管理秩序受到侵害的程度。與此同時，商標權利人的權益更多地體現在商標的品牌價值上。同理，以鑒定意見作為認定犯罪數額的依據同樣更能體現商標權利人的權益受到侵害的程度。

反之，如果我們以涉案人員供述或者書面記錄作為認定犯罪數額的依據，則完全可能出現罪刑失衡的現象。在某些情況下，被假冒的商標本身的品牌價值較高，但是，由于商品的實際成本有限，行為人實際的銷售數額較小。在此情形下，商標管理秩序以及商標權利人的權益受到較大侵害，犯罪行為的社會危害性較大，然而，因為涉案數額較低，行為人實際的量刑也較輕。這無疑是適用涉案人員供述和書面記錄作為認定犯罪數額依據的弊端。