杜文俊 陳超

在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，藥品安全的重要性不言而喻。然而在實(shí)踐中一方面藥品質(zhì)量案件的發(fā)生非常猖獗，嚴(yán)重藥害案件接連發(fā)生，如山東非法疫苗案、長(zhǎng)春長(zhǎng)生疫苗案等;另一方面，基于公眾情感和法律正義，對(duì)藥品案件的司法爭(zhēng)論也日漸激烈，比如陸勇代購(gòu)假藥案、聊城假藥案。

系統(tǒng)分析當(dāng)前在實(shí)踐和理論上對(duì)于涉藥犯罪的爭(zhēng)議，筆者認(rèn)為沖突的根源，可以歸結(jié)到一點(diǎn)，即當(dāng)前對(duì)涉藥犯罪立法存在“二元界分”的辯證混亂問(wèn)題，具體而言：在假藥認(rèn)定上出現(xiàn)應(yīng)然二分而實(shí)然一體、在假劣藥區(qū)分上應(yīng)然一體而實(shí)然二分、在制售假藥違法犯罪行為界定上應(yīng)然明晰而實(shí)然模糊。

假藥認(rèn)定應(yīng)然二分而實(shí)然一體

當(dāng)前我國(guó)刑法存在自然犯與法定犯一體化規(guī)定的特征，在涉藥犯罪中，尤為明顯。根據(jù)我國(guó)《藥品管理法》規(guī)定，假藥分為假藥和按假藥處理的，在學(xué)理上又可稱之為“實(shí)質(zhì)假藥”和“擬制假藥”。實(shí)質(zhì)假藥從根本上危害的是患者的生命健康，屬于典型的自然犯;而擬制假藥，比如沒(méi)有進(jìn)口批文但有明顯療效的藥品（刑法上認(rèn)定為假藥），實(shí)質(zhì)上對(duì)于人體健康不僅沒(méi)有危害而且有助于患者的康復(fù)，其僅僅是因?yàn)槿狈Τ绦蛐砸ㄟ`反藥品管理秩序）而被刑法否定評(píng)價(jià)。但兩種情形被規(guī)定在同一個(gè)條文。這一立法例不僅在法理上有違罪刑均衡的原理，同時(shí)情理上更是有悖于刑法的人倫關(guān)懷。

其一，法理上有違罪刑均衡。按照貝卡利亞對(duì)犯罪行為的社會(huì)危害性所構(gòu)建的“一個(gè)相應(yīng)的、由最強(qiáng)到最弱的刑罰階梯”，從反面推演，當(dāng)兩個(gè)犯罪行為所適用的法定刑刑度、刑種、刑罰梯度完全相同，其社會(huì)危害性性理應(yīng)是相同或者相似。但從前面的論述可知，至少?zèng)]有進(jìn)口批文但有明顯療效的藥品雖然屬于假藥，但是其社會(huì)危害性和傳統(tǒng)假藥的確不可同日而語(yǔ)，立法者將之視為等同，難免令人非議。

其二，情理上有悖人倫關(guān)懷。刑法的根本目的在于法益保護(hù)，根據(jù)張明楷教授的觀點(diǎn)，我國(guó)刑法第141條第1款旨在保護(hù)藥品管理秩序，中段和后段是在此基礎(chǔ)上保護(hù)公民身體和生命。因此只有存在危害公民身體與生命方面的事實(shí)或者結(jié)果才能認(rèn)定為“其他嚴(yán)重情節(jié)”“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，基于此，如果認(rèn)為銷售典型的假藥造成他人死亡或者3人以上重傷的A，與銷售價(jià)值50萬(wàn)元沒(méi)有獲得進(jìn)口批文的藥品、卻使3名以上的患者痊愈的B，判處相同的刑罰，將大大違背普通公民最為樸素的正義和道德以及內(nèi)心對(duì)于法律的忠誠(chéng)信仰。

假劣藥區(qū)分應(yīng)然一體而實(shí)然二分

一般而言在大陸法系國(guó)家，罪名的確定和排列都是以法益為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分。我國(guó)刑法總體上就是按照“同類客體”的性質(zhì)以及法益侵害的嚴(yán)重程度來(lái)排列。具體到涉藥犯罪而言，我國(guó)目前刑法典是按照假藥和劣藥二元區(qū)分，立法者可能是出于假藥和劣藥的社會(huì)危害程度不同而將其分為兩罪，但不管是從學(xué)理解釋還是司法適用，抑或是比較法的角度而言，假藥劣藥的二分一定程度上依然無(wú)法滿足刑事司法的實(shí)際需求。

其一，法理層面的沖突。首先，刑法區(qū)分假藥劣藥有違罪刑均衡。我國(guó)刑法第141條和第142條分別規(guī)定了生產(chǎn)銷售假藥罪、生產(chǎn)銷售劣藥罪的犯罪構(gòu)成和刑罰處罰。從法益保護(hù)衡量而言，很難明確說(shuō)明劣藥的危害就一定比假藥危害大，比如一度備受關(guān)注的長(zhǎng)春疫苗案，最終以涉嫌生產(chǎn)、銷售劣藥定罪處罰，但是很難理解其向全國(guó)銷售的百白破疫苗和狂犬疫苗數(shù)額高達(dá)200萬(wàn)元，其所造成的社會(huì)危害會(huì)低于前文所述的陸勇案的社會(huì)危害性。另外，從法益保護(hù)的客體而言，兩個(gè)罪所保護(hù)的最根本的都是人體生命和健康以及藥品管理制度，由此我們發(fā)現(xiàn)，兩個(gè)罪保護(hù)的法益相同，在社會(huì)危害性上難分伯仲，但是立法上卻分為兩個(gè)罪名，犯罪構(gòu)成和刑罰處罰也是天差地別，動(dòng)搖了罪刑均衡的刑法根基。其次，行政區(qū)分有違明確性?！端幤饭芾矸ā芬猿煞植环秃坎环麃?lái)區(qū)分假藥和劣藥，如果某種藥品法定某成分含量為10%，實(shí)際某成分含量為0%，毫無(wú)異議該藥品屬于假藥，但是實(shí)際某成分含量為2%，是認(rèn)定含量不符還是成分不符？如果依然認(rèn)定為假藥，以此類推，必然會(huì)陷入量和質(zhì)的混亂邏輯中，但是如果認(rèn)定為劣藥，含量0%者與含量2%在藥效上沒(méi)有實(shí)質(zhì)差異，在構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)和刑罰責(zé)任面臨截然不同的結(jié)果，必然陷入入罪、出罪的司法肆意之亂象。

其二，司法適用的失衡。自20世紀(jì)“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”風(fēng)靡全球以來(lái)，為了回應(yīng)日益突發(fā)的各類風(fēng)險(xiǎn)和國(guó)民的“體感治安”，我國(guó)在刑事立法上也進(jìn)行了一定數(shù)量的象征性立法。對(duì)于象征性立法，筆者比較認(rèn)同德國(guó)學(xué)者克雷姆斯的看法，“如果某一立法只是基于特定時(shí)空對(duì)社會(huì)問(wèn)題情緒或價(jià)值偏好的表達(dá)，而沒(méi)有發(fā)揮實(shí)質(zhì)規(guī)制效果，那這種立法就是象征性立法”。筆者之所以引入象征性立法，是因?yàn)樵谖覈?guó)司法實(shí)踐中生產(chǎn)銷售劣藥罪已然成為象征性立法的突出代表。筆者分別查找裁判文書(shū)網(wǎng)和北大法寶司法案例庫(kù)，裁判文書(shū)網(wǎng)顯示，生產(chǎn)銷售假藥罪判決文書(shū)16732份，生產(chǎn)銷售劣藥罪2份;無(wú)獨(dú)有偶，在北大法寶司法案例庫(kù)中相應(yīng)的數(shù)字為19675份和5份。這一結(jié)果無(wú)疑表明在實(shí)際司法適用中，生產(chǎn)銷售劣藥罪已經(jīng)陷入虛置化狀態(tài)，其獨(dú)立存在于立法中的價(jià)值不表自明。

罪行界定應(yīng)然明晰而實(shí)然混同

行政犯自納入刑法視野以來(lái)，就成了實(shí)務(wù)界和理論界一直爭(zhēng)議的對(duì)象，其問(wèn)題的核心在于如何處理行刑關(guān)系。在行刑關(guān)系認(rèn)知上一直存在“出乎于行（行政不法）而入于刑（刑法不法）”的基本觀念，強(qiáng)調(diào)行政犯和刑事犯的區(qū)分。也有學(xué)者認(rèn)為行刑分界不是簡(jiǎn)單的線的差異，而應(yīng)該是存在著“鴻溝”，即“行政不法+鴻溝要素=刑事不法”。顯然，我國(guó)刑法規(guī)制的涉藥犯罪是典型的行政犯，其固然也存在行政犯和刑事犯的區(qū)分問(wèn)題，并且隨著《刑法修正案（八）》之后，其內(nèi)在區(qū)分也發(fā)生了根本變化。

其一，違背刑法謙抑性。涉藥犯罪中以生產(chǎn)銷售行為為典型，2011年《刑法修正案（八）》頒布以前，生產(chǎn)銷售假藥罪是危險(xiǎn)犯，刑事入罪要素在行政違法基礎(chǔ)上，有“足以嚴(yán)重危害人體健康的”的條件。但在2011年《刑法修正案（八）》頒布以后，條文中“足以嚴(yán)重危害人體健康”刪除，本罪由具體危險(xiǎn)犯變?yōu)樾袨榉?，入罪門檻降低，而行政法規(guī)范卻未做相應(yīng)的修改。一旦實(shí)施了生產(chǎn)銷售假藥的行為，按照法教義學(xué)的原理，其理所當(dāng)然入罪，但此時(shí)行政法的規(guī)范獨(dú)立適用的空間何在？刑法是規(guī)定犯罪及其法律后果（主要是刑罰）的法律規(guī)范，刑法是其他法律實(shí)施的“保障法”，是保障社會(huì)的最后一道防線，也是刑法謙抑性的根本體現(xiàn)，然而現(xiàn)行涉藥犯罪的立法現(xiàn)狀，使得在司法實(shí)踐中行政違法行為和刑事犯罪行為標(biāo)準(zhǔn)難以界定，出現(xiàn)“同案異判”的詭象，從根本上動(dòng)搖了刑法本身具有的謙抑性和保障性特征。

其二，損害公眾的法期待性。鑒于行政法與刑法關(guān)于違法行為和犯罪行為的模糊性規(guī)定，一般國(guó)民對(duì)于法禁止行為的認(rèn)知以及認(rèn)知程度不具有明確性，具體個(gè)案中行為人本身認(rèn)知角度更是不具有區(qū)分行為違法性程度的可能。法諺“法不強(qiáng)人所難”，如果在司法中由于違法和犯罪界限模糊而肆意將違法行為予以入罪，恐怕從根本上動(dòng)搖公民的刑法安定性心理及法情感。因此無(wú)論從曉之以法理，還是動(dòng)之以人情，行政違法及犯罪的二元模糊規(guī)定在實(shí)務(wù)中都存在內(nèi)生缺陷，難為良法善治。

涉藥犯罪應(yīng)當(dāng)理性應(yīng)對(duì)“二元界分”

筆者認(rèn)為，涉藥犯罪風(fēng)波此起彼伏，情理和法理一次次交鋒的根源在于我國(guó)涉藥犯罪立法體例、司法適用上對(duì)于“二元界分”問(wèn)題的認(rèn)知偏差?？梢詮囊韵氯齻€(gè)方面予以完善。

1.行政立法，將擬制假藥相割離。如前文所述，從社會(huì)危害性的視角“實(shí)質(zhì)假藥”和“擬制假藥”天差地別，一體化立法體例在實(shí)踐中已然不能適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展。因此有必要從立法的源頭將分歧消除，對(duì)擬制假藥的違法行為通過(guò)行政處罰予以規(guī)制。

2.刑法評(píng)價(jià)，取消假藥劣藥區(qū)分。刑事立法個(gè)罪的設(shè)置應(yīng)當(dāng)著眼于具體法益保護(hù)的衡量，明確生產(chǎn)銷售假藥罪和生產(chǎn)銷售劣藥罪的核心要義是用藥人的自身的健康權(quán)益。過(guò)去基于特定時(shí)代社會(huì)治理形勢(shì)所產(chǎn)生的假藥、劣藥罪區(qū)分，具有一定意義，但是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，依然保留假藥和劣藥強(qiáng)行區(qū)分規(guī)定，不僅導(dǎo)致了立法和司法資源的浪費(fèi)，而且也給某些嚴(yán)重犯罪人以可乘之機(jī)。因此建議將生產(chǎn)銷售假藥罪和生產(chǎn)銷售劣藥罪予以一體化規(guī)定為生產(chǎn)銷售偽劣藥品罪，而將藥品偽劣程度，作為量刑的考量依據(jù)，實(shí)現(xiàn)刑事立法的科學(xué)和精準(zhǔn)。

3.司法填補(bǔ)，明確違法犯罪界限。隨著我國(guó)社會(huì)主義法治體系的完善，我們更加應(yīng)當(dāng)理性應(yīng)對(duì)刑事政策的作用和功能。在對(duì)過(guò)往刑事政策反思的前提下，必須明確刑法對(duì)于刑事政策的合理性檢驗(yàn)功能，避免刑事政策過(guò)度介入刑法而導(dǎo)致其破壞法治、侵犯人權(quán)，使得刑法立法和評(píng)價(jià)喪失其原有的內(nèi)在獨(dú)立性。鑒于法具有穩(wěn)定性，刑法的修改不是一蹴而就，因此在立法暫不能立即回應(yīng)現(xiàn)實(shí)之時(shí)，通過(guò)司法解釋填補(bǔ)空白成為常見(jiàn)做法，因此有必要在司法適用中明確行政違法行為和刑事違法行為的界限，通過(guò)司法解釋補(bǔ)充刑法立法中的“鴻溝要素”，避免司法權(quán)力過(guò)于恣意而有損公民合法權(quán)益。

（作者：杜文俊，上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所副所長(zhǎng)、研究員;陳超，上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所碩士研究生）

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