張璁璟 郭耿虹

“無過失醫(yī)療損害責(zé)任糾紛”是指醫(yī)患雙方對于患者在診療過程中所發(fā)生的不良后果均無過失，而只是由醫(yī)療意外、并發(fā)癥等其他客觀原因引起致并產(chǎn)生醫(yī)療糾紛。根據(jù)《中美兩國醫(yī)療損害賠償及補償機制比較研究》課題會所提供的資料,在對中國醫(yī)療事故鑒定的調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，其無醫(yī)療過失所產(chǎn)生的醫(yī)療損害案件比例，占到了全部醫(yī)療責(zé)任糾紛案件的50%以上，但對于此類糾紛的司法審判卻仍然缺乏具體法律法規(guī)的指引。在這類案件中，醫(yī)療機構(gòu)、患者雙方對損害的發(fā)生均無過錯，但是患者的損失通常比較慘重，故出于人道主義的考慮，法官通常會適用公平責(zé)任來讓醫(yī)療機構(gòu)分?jǐn)偦颊叩膿p失。所謂“公平責(zé)任”，是指在受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯、且不適用無過錯責(zé)任的情況下，由人民法院根據(jù)實際情況，判令雙方分擔(dān)損失的責(zé)任形態(tài)。[1]此外，隨著這幾年“醫(yī)鬧”加劇、醫(yī)患關(guān)系緊張，法官基于“維穩(wěn)”的考慮，也會適用公平責(zé)任讓醫(yī)療機構(gòu)補償受損失的患者及其家屬，讓患者及其家屬心理得到平衡，以此息事寧人。

讓醫(yī)方在無過錯的前提下適度補償患方所遭受的損害，看似符合法律公平正義的價值取向和追求，但卻不禁讓人發(fā)問：既然醫(yī)療機構(gòu)已經(jīng)盡到了與當(dāng)時的醫(yī)療水平相適應(yīng)的醫(yī)療義務(wù)，盡力避免了損害結(jié)果的發(fā)生，那么為什么要為醫(yī)療事業(yè)不可預(yù)計、不可避免的風(fēng)險負(fù)責(zé)？也就是說，公平責(zé)任究竟是否應(yīng)當(dāng)適用于醫(yī)療糾紛領(lǐng)域？學(xué)界主流觀點認(rèn)為，依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，對于醫(yī)療損害賠償案件而言，其所適用的歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)是過錯責(zé)任，即醫(yī)方在診療活動中沒有過錯，就無須承擔(dān)民事賠償責(zé)任。公平責(zé)任在無過失醫(yī)療糾紛案件中的適用，結(jié)果看似公平，本質(zhì)卻是對國家和社會責(zé)任的變向轉(zhuǎn)嫁。關(guān)于醫(yī)療糾紛，已有部分實證研究成果，但大多數(shù)是籠統(tǒng)分析醫(yī)療損害中責(zé)任承擔(dān)方式和相關(guān)的賠償，而具體到無過失醫(yī)療損害責(zé)任糾紛類別的，則可謂少之又少。本文通過對190例無過失醫(yī)療糾紛案件進行實證研究，量化分析司法現(xiàn)狀下無過失醫(yī)療損害責(zé)任糾紛中公平責(zé)任的適用情況，以期終結(jié)“同案不同判”的司法亂象，淘汰無過失醫(yī)療糾紛中公平責(zé)任的適用，以期有助于構(gòu)建新型的醫(yī)患關(guān)系，營造和諧的醫(yī)療環(huán)境。

一、對象與方法

（一）研究對象

本研究基于對無過失醫(yī)療糾紛案件裁判文書的大樣本所作的實證分析，深度探究無過失醫(yī)療糾紛案件中公平責(zé)任適用的司法現(xiàn)狀。

筆者利用北大法寶數(shù)據(jù)庫，選擇醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案由，案件審結(jié)時間限定為2010年7月1日至2019年4月1日（2010年7月1日起《侵權(quán)責(zé)任法》開始施行），共搜得48939份裁判文書。因為無過失醫(yī)療糾紛案件的裁判文書具有出現(xiàn)“公平責(zé)任”“公平原則”“酌情賠償”“人道主義”等關(guān)鍵詞、或援引《侵權(quán)責(zé)任法》第二十四條或《民法通則》第一百三十二條的特征，故為了提高搜索篩選案件的精確度，可以“公平責(zé)任”為關(guān)鍵詞限定全文搜索，在之前的搜索結(jié)果中進一步得到68份裁判文書；以“公平原則”為關(guān)鍵詞，進一步得到1015份裁判文書；以“酌情賠償”為關(guān)鍵詞，進一步得到432份裁判文書；以“《侵權(quán)責(zé)任法》第二十四條”為關(guān)鍵詞，進一步得到34份裁判文書；以“《民法通則》第一百三十二條”為關(guān)鍵詞，進一步得到22份裁判文書。考慮到這些關(guān)鍵詞可能是在訴訟理由或者答辯意見中、而非法院的判決說理中出現(xiàn)，搜索所得到的案例仍然與目標(biāo)案例有所出入，故繼續(xù)采取人工閱讀、手動篩選的方法，收集目標(biāo)案例，并記錄下判決書的案號檢查，防止重復(fù)篩選，最終得到了190個無過失醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案例。

（二）研究方法

摘錄了190份案例的裁判時間、地區(qū)、損害結(jié)果、審級、訴訟標(biāo)的額、損失情況、判決數(shù)額等因素進行統(tǒng)計學(xué)描述。

二、結(jié)果

（一）案件基本情況

在190份有效數(shù)據(jù)中，涉及全國25個省、自治區(qū)、直轄市的89個城市，共91家基層、中級、高級人民法院。

（二）案件適用公平責(zé)任的特點

1.公平責(zé)任適用的發(fā)展趨勢。

圖1 不同年份無過失醫(yī)療損害責(zé)任糾紛中判決補償?shù)陌俜直?/p>

由圖1可以看出，公平責(zé)任在無過失醫(yī)療損害責(zé)任糾紛中的適用不在少數(shù)，且比例波動情況較大，從2010年的最高峰66.67%逐步下降至2017年的最低點19.15%，總體呈現(xiàn)下降的態(tài)勢，在2013年出現(xiàn)了小的回升。

2.無過失醫(yī)療損害責(zé)任糾紛獲得補償在不同地區(qū)的分布。

圖2 不同地區(qū)無過失醫(yī)療損害責(zé)任糾紛獲得補償?shù)陌俜直?/p>

各個地區(qū)公平責(zé)任的適用情況存在較大的區(qū)域性偏差，各個地區(qū)都不盡相同：適用比例較高的地區(qū)有河南、海南，均超過了40%；而上海市跟浙江省的適用比例卻低于15%。

3.無過失醫(yī)療損害責(zé)任糾紛獲得補償在不同損害結(jié)果中的分布。

圖3 無過失醫(yī)療損害責(zé)任糾紛獲得補償在不同損害結(jié)果中的情況

無過失醫(yī)療損害責(zé)任糾紛獲得補償占所有該類案例的31.6%；而在死亡與未死亡情況下，無過失補償?shù)谋壤忻黠@差別。針對患者死亡的情況，法院支持無過失補償?shù)谋壤秊?7%；而倘若患者并未死亡，無過失補償?shù)谋壤齽t僅有28.6%。

4.無過失補償金額情況。

圖4 訴訟標(biāo)的額與實際補償額的平均值 單位：元

在190例無過失醫(yī)療糾紛的案例中，患者主張的訴訟標(biāo)的額平均值高達(dá)378713元，而在法院最終支持補償?shù)陌咐?，判決醫(yī)療機構(gòu)實際補償?shù)钠骄祪H有73342元，不及訴訟標(biāo)的額的五分之一。

同時，筆者對所有無過失醫(yī)療損害責(zé)任糾紛補償案件中的訴訟標(biāo)的額與實際補償平均值進行相關(guān)性分析。在利用散點圖了解整體相關(guān)性后，計算Pearson相關(guān)性系數(shù)，并進行雙側(cè)顯著性檢驗，可以接受二者具有顯著相關(guān)性的假設(shè)。最終得以建立補償模型，可證明線性關(guān)系顯著。由此，建立實際補償金額計算公式:Y=31123.56+0.129X。其中Y表示實際補償額，X表示訴訟標(biāo)的額。

三、討論

（一）公平責(zé)任在無過失醫(yī)療糾紛中適用的特點

1.司法態(tài)度混亂。

從上述研究數(shù)據(jù)可以看出，在無過失醫(yī)療損害責(zé)任糾紛的案例中，司法實踐并沒有對公平責(zé)任在該類糾紛的適用達(dá)成共識，適用現(xiàn)狀較為混亂。即案件事實情況相同的案件，由于存在區(qū)域因素和損害后果不同，使得不同區(qū)域的審判結(jié)果存在差異；適用公平責(zé)任的比例存在差異。這造成了該類糾紛中判決結(jié)果對立頗多，下面摘取典型判決詞進行說明。

北京第一中級人民法院提到：“本院認(rèn)為，我國《侵權(quán)責(zé)任法》是以過錯責(zé)任原則為主、以無過錯責(zé)任原則為輔所構(gòu)建的侵權(quán)行為規(guī)范體系。公平分擔(dān)損失原則并非歸責(zé)原則，顯然其適用必須限定在極其有限的范圍之內(nèi)。讓行為人依據(jù)該條動輒得咎，會損害侵權(quán)法的歸責(zé)原則適用以及人們的行為預(yù)期……具體到本案，院方在診療活動中并無違反醫(yī)療常規(guī)的行為存在，也不屬于為了對方利益或者為了共同利益而使一方受損的情形。因此，在本案中適用公平分擔(dān)損失原則不妥當(dāng)，損害了院方利益?！?/p>

但在重慶市南岸區(qū)人民法院又轉(zhuǎn)而用起了公平責(zé)任：“在重慶市第六人民醫(yī)院的醫(yī)療行為沒有過錯、符合治療原則的情況下，給張某造成了損害，但該損害造成的原因系現(xiàn)有的醫(yī)療技術(shù)無法避免的手術(shù)風(fēng)險。由于法律無明確規(guī)定，故本案適用公平責(zé)任原則，酌情由重慶市第六人民醫(yī)院補償張某經(jīng)濟損失的50%?！?/p>

更有甚者，法官在判決書中寫到醫(yī)院應(yīng)當(dāng)基于公平責(zé)任原則給予患者適當(dāng)賠償。這顯然混淆了“補償”和“賠償”作為責(zé)任承擔(dān)之不同方式的區(qū)別，前者是基于雙方均在合乎法律要求的行為時對后果承擔(dān)的補充性責(zé)任，而后者則更多從懲罰違法行為的角度出發(fā)，旨在填補恢復(fù)到合法行為時應(yīng)有的狀態(tài)。而對于這兩個詞的誤用，也側(cè)面反映出司法混亂的現(xiàn)狀。

值得注意的是，研究數(shù)據(jù)表明，隨著時間的推移，公平責(zé)任的適用比例也正逐漸減少。這代表著司法實踐者或也慢慢認(rèn)識到濫用公平責(zé)任原則帶來的危害，逐步收緊公平責(zé)任原則的適用。

2.補償數(shù)額尺度不統(tǒng)一。

前述研究數(shù)據(jù)表明，訴訟標(biāo)的額與實際補償額差距懸殊，即使法院判決適用公平責(zé)任原則進行補償，確定數(shù)額的方法也不盡相同。有的法院會按比例支持患者訴求，如“鑒于本案實際情況，本院酌情確定由被告承擔(dān)補償四原告各項損失總額的10%”，這也符合本研究中訴訟標(biāo)的額與實際補償額存在線性關(guān)系的結(jié)果。但也有個別法院會以精神損害撫慰金、人道主義補償?shù)拿x酌定醫(yī)療機構(gòu)補償，更有甚者在判決書中僅直接寫明補償金額，沒有列舉關(guān)于任何考慮的因素。

可見，司法尺度的不統(tǒng)一不僅在于各級、各地法院之間對于無過失醫(yī)療損害責(zé)任案例里公平責(zé)任原則適用的態(tài)度不統(tǒng)一，還在于運用公平責(zé)任撕開了醫(yī)療機構(gòu)補償?shù)目谧雍笈袥Q的數(shù)額大小不同，沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

（二）對公平責(zé)任原則在無過失醫(yī)療損害責(zé)任糾紛中適用的評價

醫(yī)療行為具有高風(fēng)險性、高專業(yè)性和高度復(fù)雜性，應(yīng)當(dāng)在患者利益的合法保護與正當(dāng)醫(yī)療行為的責(zé)任豁免間保持平衡。[2]換言之，司法判決應(yīng)當(dāng)樹立一個正確的價值導(dǎo)向，必須反對公平責(zé)任在無過失醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件中的適用。

法官面對醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件時對上述要素進行考量，以嘗試平衡兩方利益的行為，雖然看似符合公平責(zé)任的精神內(nèi)核，但其危害在于同案不同判損害了法的穩(wěn)定性與司法公信力。例如，在統(tǒng)計損害結(jié)果時，筆者發(fā)現(xiàn)同為死亡結(jié)果的案例，存在著多例適用公平責(zé)任判賠4萬元以及駁回原告全部訴訟請求的不同判決結(jié)果。此外，在司法實踐中還存在著一種不良傾向，即迫于醫(yī)鬧的社會影響力，法院以公平責(zé)任為法理托辭，判決醫(yī)療機構(gòu)補償受害人一定金額以示撫慰，達(dá)到“定分止?fàn)帯钡哪康?，由此帶來的直接后果便是公平?zé)任的濫用。更深層次而言，法官實際上已經(jīng)不再是扮演著中立的、消極的、守法的裁判者角色，而是以公平責(zé)任為噱頭，充當(dāng)控制醫(yī)患雙方乃至社會輿情怨氣的“社會氣閥”。裁判者與“社會氣閥”之間的矛盾深刻地影響著判決結(jié)果。

四、對策與建議

（一）先破——淘汰無過失醫(yī)療損害責(zé)任糾紛中對公平責(zé)任原則的適用

正如前文所述，公平責(zé)任原則在無過失醫(yī)療糾紛中的適用，存在諸多不合理之處。一方面會導(dǎo)致“同案不同判、同命不同價”的不良后果，損害法律的權(quán)威性；另一方面，不加限制地濫用公平責(zé)任原則本身就是對侵權(quán)責(zé)任法中“歸責(zé)原則”的破壞。

依比較法的視野觀之，絕大多數(shù)在法律上明文規(guī)定了“公平責(zé)任”的國家和地區(qū)，卻仍未對其作出一般性規(guī)定。在該情況下，立法僅僅是針對可能會產(chǎn)生損害的特殊情形進行相應(yīng)的規(guī)范、指引，而非對公平責(zé)任進行“兜底”似的廣泛適用。而從歷史源流的角度來看，公平責(zé)任原則之起源也是在特定類型的案件中，為了避免嚴(yán)格適用過錯責(zé)任原則而導(dǎo)致不合理的結(jié)果。故比較法上的公平責(zé)任原則只是對某些侵權(quán)行為的特別規(guī)定。倘若在此情況下廣泛適用公平責(zé)任原則，會嚴(yán)重?fù)p害現(xiàn)有歸責(zé)原則的邏輯周延性，更會導(dǎo)致歸責(zé)原則適用上的模糊。

因此，我們應(yīng)當(dāng)淘汰公平責(zé)任原則在無過失醫(yī)療中的適用，一味地考慮補償受害人、平息社會怨氣，實際上也挫傷了醫(yī)療行業(yè)從業(yè)人員推動我國醫(yī)學(xué)技術(shù)發(fā)展的積極性。無論科學(xué)技術(shù)怎樣發(fā)展，囿于醫(yī)學(xué)對人體病理機制認(rèn)識的有限性，醫(yī)療行為必然具有風(fēng)險性和探索性。這種限制是社會生產(chǎn)力發(fā)展的限制，并非醫(yī)療行業(yè)本身的過錯。[3]在已經(jīng)盡到相應(yīng)診療義務(wù)的情況下，醫(yī)生無法對醫(yī)療行為風(fēng)險性進行選擇，卻又被迫承擔(dān)不必要的責(zé)任，付出金錢成本，這本身就是一種不公平。讓“公平責(zé)任原則”歸位，堅持醫(yī)療損害責(zé)任為過錯責(zé)任的判賠原則，為醫(yī)療意外導(dǎo)致的損失建立更合理的分?jǐn)倷C制，為患者尋找“醫(yī)鬧”、訴訟之外新的救助途徑，才能為社會與法治提供正確的引導(dǎo)方向。

（二）后立——建立無過失醫(yī)療損害責(zé)任糾紛中聯(lián)動的損失分?jǐn)倷C制

在醫(yī)療保險領(lǐng)域，歷史較久的是“醫(yī)療責(zé)任險”，即醫(yī)療機構(gòu)存在過失導(dǎo)致醫(yī)療損害發(fā)生而賠付的險種。但正如我們探討的，許多醫(yī)療損害的發(fā)生并不由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)責(zé)任，而“醫(yī)療意外險”則能夠有效分散風(fēng)險，由商業(yè)保險公司負(fù)責(zé)賠付，使受害人能夠獲得及時救濟，從而實現(xiàn)損失分擔(dān)的社會化。

醫(yī)療意外險則由患者依據(jù)自身情況以不同保費自愿投保，但卻能在發(fā)生不能歸責(zé)于醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)護人員責(zé)任的醫(yī)療損害的情形時為投?；颊咛峁┵r付，因此在醫(yī)患雙方爭議不大或是訴訟標(biāo)的額較小時得以非常有效地解決糾紛，并且節(jié)省了醫(yī)療鑒定、訴訟等諸多成本，是解決無過錯醫(yī)療損害責(zé)任糾紛問題的較新型方式。

國務(wù)院2014年11月17日發(fā)布的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加快發(fā)展商業(yè)健康保險的若干意見》明確指出“豐富商業(yè)健康保險產(chǎn)品。大力發(fā)展與基本醫(yī)療保險有機銜接的商業(yè)健康保險。鼓勵企業(yè)和個人通過參加商業(yè)保險及多種形式的補充保險解決基本醫(yī)保之外的需求”，已然明確了針對包括醫(yī)療意外險在內(nèi)的各類商業(yè)健康保險支持、鼓勵的官方態(tài)度。

此后，2017年1月9日發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)“十三五”深化醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革規(guī)劃的通知》表示：“推動商業(yè)健康保險發(fā)展。加快發(fā)展醫(yī)療責(zé)任保險、醫(yī)療意外保險，探索發(fā)展多種形式的醫(yī)療執(zhí)業(yè)保險。豐富健康保險產(chǎn)品，大力發(fā)展消費型健康保險，促進發(fā)展各類健康保險，強化健康保險的保障屬性。鼓勵保險公司開發(fā)中醫(yī)藥養(yǎng)生保健等各類商業(yè)健康保險產(chǎn)品，提供與其相結(jié)合的中醫(yī)藥特色健康管理服務(wù)。制定和完善財政稅收等相關(guān)優(yōu)惠政策，支持商業(yè)健康保險加快發(fā)展。鼓勵企業(yè)和居民通過參加商業(yè)健康保險，解決基本醫(yī)保之外的健康需求?！痹撏ㄖ菍⑨t(yī)療意外險與醫(yī)療責(zé)任險同時提及，并明確了險種的發(fā)展方向。

2017年5月23日發(fā)布的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于支持社會力量提供多層次多樣化醫(yī)療服務(wù)的意見》也提到：“落實完善保險支持政策。豐富健康保險產(chǎn)品，大力發(fā)展與基本醫(yī)療保險有序銜接的商業(yè)健康保險。加強多方位鼓勵引導(dǎo)，積極發(fā)展消費型健康保險。建立經(jīng)營商業(yè)健康保險的保險公司與社會辦醫(yī)療機構(gòu)信息對接機制，方便患者通過參加商業(yè)健康保險解決基本醫(yī)療保險覆蓋范圍之外的需求?！痹僖淮蚊鞔_了政策對于商業(yè)保險與醫(yī)療機構(gòu)合作的支持態(tài)度。

2018年8月31日公布的《醫(yī)療糾紛預(yù)防和處理條例》寫明：“國家建立完善醫(yī)療風(fēng)險分擔(dān)機制，發(fā)揮保險機制在醫(yī)療糾紛處理中的第三方賠付和醫(yī)療風(fēng)險社會化分擔(dān)的作用，鼓勵醫(yī)療機構(gòu)參加醫(yī)療責(zé)任保險，鼓勵患者參加醫(yī)療意外保險?！?019年4月21日發(fā)布的《關(guān)于醫(yī)師隊伍管理情況和執(zhí)業(yè)醫(yī)師法實施情況的報告》表示：“要持續(xù)構(gòu)建和諧醫(yī)患關(guān)系，完善醫(yī)院投訴管理制度，進一步加強和規(guī)范醫(yī)療糾紛人民調(diào)解工作，健全完善人民調(diào)解與司法訴訟、保險理賠等工作銜接配合機制。完善醫(yī)療責(zé)任風(fēng)險分擔(dān)機制，鼓勵探索開展醫(yī)療意外險。”[4]兩則重要文件又一次不約而同地強調(diào)了政策對于醫(yī)療意外險的重視及對其發(fā)展前景的展望。

除了國務(wù)院對于醫(yī)療意外險的逐步關(guān)注外，中國保險監(jiān)督管理委員會也在現(xiàn)行《健康保險管理辦法》頒布實施11年后的2017年11月15日重新修訂并公開征求意見，并于2019年12月1日起正式施行，醫(yī)療意外險同樣赫然名列其中。至此，國家層面的政策導(dǎo)向?qū)τ诎l(fā)展醫(yī)療意外險的積極態(tài)度可以說是炳如觀火了。

除政策導(dǎo)向的支持以外，我國商業(yè)醫(yī)療險保費收入也是連年增長，高于保險行業(yè)的平均密度和增速，表現(xiàn)出了強勁勢頭。保險機構(gòu)也在近年運轉(zhuǎn)健康險的經(jīng)驗和大數(shù)據(jù)的技術(shù)保障下，合理確定保費與賠付比例，注重賠付流程的進一步完善和精簡，合理構(gòu)建與賠付認(rèn)定相關(guān)的司法鑒定機構(gòu)的關(guān)系，獲得患者及其家屬的信任，減少手續(xù)，縮短賠付流程，以便顯著提高患者對于醫(yī)療意外險的購買意愿。